Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaak- / rolnummers: 290517 / HA ZA 07-2072, 290518 / HA ZA 07-2073 en
290519 / 07-2074
Vonnis van 3 maart 2010
in de zaak (07-2072) van:
DE GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE,
zetelende te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat: mr. E.J. Snijders- Storm,
tegen
[A.1],
[woonplaats A],
gedaagde,
advocaat: mr. H.J.M. van Schie
en tegen
[B.],
[woonplaats A],
interveniënt,
advocaat: mr. A.P. van Delden
en in de zaak (07-2073) van:
DE GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE,
zetelende te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat: mr. E.J. Snijders- Storm,
tegen
[A.2],
[woonplaats B],
gedaagde,
advocaat: mr. H.J.M. van Schie
en tegen
[A.3]
[woonplaats A],
interveniënt,
advocaat: mr. H.J.M. van Schie
en tegen
[A. & C.],
H.O.D.N. [A.-BOEI '58],
[vestigingsplaats A],
interveniënt,
advocaat: mr. H.J.M. van Schie
en in de zaak (07-2074) van:
DE GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE,
zetelende te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat: mr. E.J. Snijders- Storm,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A.] VASTGOED B.V.,
[vestigingsplaats A],
gedaagde,
advocaat: mr. H.J.M. van Schie.
Eiseres wordt hierna de gemeente genoemd.
Gedaagden worden hierna afzonderlijk [A.1], [A.2] en [A.] Vastgoed B.V. dan wel tezamen in mannelijk enkelvoud [A.] genoemd.
De rechtbank heeft opnieuw kennisgenomen van de stukken, waaronder nu ook het tussenvonnis van 20 mei 2009 en het bij brief van 22 december 2009 toegezonden definitief nader deskundigenrapport, gedateerd 17 december 2009, en van hetgeen is verhandeld tijdens de zitting van 18 januari 2010, waarop mr. M. Rus-van der Velde (kantoorgenoot van mr. Snijders-Storm) heeft gepleit voor de gemeente en mr. Van Schie voor [A.]. Daarna zijn nog binnengekomen een brief van de commissie van deskundigen van 25 januari 2010, een brief van mr. Snijders-Storm van 26 januari 2010 en een brief van
mr. Van Schie van 1 februari 2010.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De verdere beoordeling
1.1. Bij voormeld tussenvonnis is de deskundigen (mr. H.J.M. van Mierlo, J.S.L. Korteweg en W.PH.J. Korff de Gidts) opgedragen de bouwkosten opnieuw te begroten, voor zover nodig met behulp van een onafhankelijke adviseur, uitgaande van het fictieve bouwplan zoals de deskundigen zich dat hebben voorgesteld in hun eerste rapport en de overige in het tussenvonnis bepaalde uitgangspunten, en zich wat betreft [A.] Vastgoed B.V. uit te laten over de belastingschade.
1.2. In hun nader rapport, gedeponeerd ter griffie op 17 december 2009, hebben de deskundigen de totale schadeloosstelling voor [A.] als volgt begroot:
de waarde € 1.883.283,--
de bijkomende schade nihil
de belastingschade € 24.213,--
Totaal € 1.907.496,--
1.3. Zowel de gemeente als [A.] heeft tegen deze begroting bezwaren aangevoerd, die hierna zullen worden besproken.
2. De waarde
2.1. Ter begroting van de bouwkosten hebben de deskundigen advies ingewonnen bij Van den Bos Bouwconsultancy te Veenendaal (hierna: Van den Bos). Het rapport van Van den Bos is aan het nader deskundigenrapport gehecht. Van den Bos begroot de totale bouwkosten op € 27.835.095,--. Dit brengt de deskundigen ertoe de waarde van het onteigende, aan de hand van de in het tussenvonnis bepaalde uitgangspunten en door toepassing van een residuele grondwaardeberekening, te stellen op:
opbrengsten (zie tussenvonnis) € 31.929.188,87
bouwkosten € 27.835.095,00 minus
residuele grondwaarde (afgerond) € 4.094.094,00
waarvan aan [A.] toekomt 46% (zie tussenvonnis), ofwel (afgerond) € 1.883.283,--.
Bezwaren tegen de in het tussenvonnis bepaalde uitgangspunten
2.2. [A.] heeft de rechtbank allereerst verzocht het in het tussenvonnis voorgestane fictieve bouwplan en de op basis hiervan begrote opbrengsten te herzien. De rechtbank ziet echter geen reden af te wijken van hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en bepaald. Ten aanzien van het fictieve bouwplan overweegt zij daartoe als volgt.
De deskundigen hanteren voor de waardering van het onteigende de residuele grondwaardeberekening. Partijen hebben hiermee ingestemd. Een residuele grondwaardeberekening is bedoeld om een schatting te maken van de waarde die een perceel voor een redelijk handelend koper - in casu een redelijk handelend projectontwikkelaar - heeft uitgaande van een verondersteld toekomstig gebruik. Het karakter van deze berekening brengt met zich mee dat de uitkomst voor een groot deel afhankelijk is van vooraf gemaakte veronderstellingen en aannames, waaronder in dit geval het fictieve bouwplan. Een en ander maakt dat de waardering een benaderend karakter heeft. Inherent hieraan is dat ook plannen met een ander bouwvolume (plan van Rigo) dan wel met een andere parkeernorm (plan van Strabag) als uitgangspunt genomen zouden kunnen worden, zoals [A.] betoogt, die op basis hiervan een andere uitkomst bepleit. Voor een correcte bepaling van de residuele grondwaarde dient echter consequent één plan als grondslag genomen te worden. De rechtbank neemt het door de deskundigen voorgestane fictieve bouwplan als uitgangspunt. Zoals immers reeds is overwogen onder (r.o.) 12 en 15 van het tussenvonnis is dit plan haalbaar en worden daarin - uitgaande van een redelijk handelend projectontwikkelaar - de toegelaten bouwmogelijkheden optimaal benut. Van den Bos onderschrijft dat ten aanzien van het fictieve bouwplan sprake is van een realistisch marktmodel met zorgvuldig gekozen uitgangspunten. Hierop strandt naar het oordeel van de rechtbank het betoog van [A.] dat het verwijt van onvoldoende onpartijdigheid van IGG tevens kleeft aan het door haar ontwikkelde model voor het fictieve bouwplan.
2.3. De rechtbank volgt [A.] evenmin in zijn verweer dat in het tussenvonnis de opbrengsten te laag zijn begroot. Voor zover [A.] in dit verband wederom stelt dat de oorzaak deels ligt in een onjuiste referentiebeoordeling van de deskundigen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiertoe reeds heeft overwogen onder (r.o.) 17 van het tussenvonnis. Ook de nieuw aangevoerde omstandigheden doen de rechtbank niet terugkomen van haar eerder gegeven oordeel. De deskundigen merken immers terecht op dat de na het tussenvonnis overgelegde gegevens inzake de prijsontwikkeling zien op marktontwikkelingen na peildatum en derhalve buiten beschouwing gelaten dienen te worden. Dit geldt evenzeer voor (de meer soepele parkeernorm in) het plan van Strabag. Zoals hiervoor reeds is overwogen handhaaft de rechtbank het fictieve bouwplan als grondslag voor de grondwaardeberekening. Dit betekent dat aan argumenten ontleend aan andere bouwplannen geen betekenis wordt gehecht.
Bezwaren tegen de bouwkostenbegroting
planning
2.4. De gemeente kan zich niet vinden in de door Van den Bos - ten opzichte van het concept nader deskundigenrapport - doorgevoerde verkorting van de voorbereidingstijd en de daaraan gekoppelde reductie van de diverse kostencomponenten. De gemeente acht de gehanteerde voorbereidingstijd niet realistisch en stelt dat de eerder toegepaste termijn van 24 maanden als uitgangspunt genomen dient te worden.
De deskundigen hebben ter zitting op dit punt de volgende toelichting gegeven.
In het concept nader deskundigenrapport startte de voorbereidingstijd op de peildatum. Deze aanname bleek echter te berusten op een misverstand met betrekking tot het tijdpad van een project als waarop het fictieve bouwplan ziet. Een redelijk handelend koper zal zich immers geruime tijd - door de deskundigen gesteld op vijf maanden - voor de aankoop al oriënteren over de bouw- en realisatiemogelijkheden en onderhandelen met de redelijk handelend verkoper. Gelet hierop hebben de deskundigen in het definitieve nader deskundigenrapport de voorbereidingstijd verkort met vijf maanden.
Een verdere verkorting, als voorgesteld door [A.], achten de deskundigen niet realistisch. Zij hebben in dit verband opgemerkt dat een doorlooptijd van zes à zeven jaar gangbaar is. In casu is deze termijn reeds verkort tot vier jaar (twee jaar voor de voorbereidingsfase en twee jaar voor de uitvoeringsfase), omdat sprake is van de nodige voorbereiding voorafgaand aan de onteigening en een onherroepelijk bestemmingsplan. Verdere verkorting is onmogelijk gelet op de - ook bij een reguliere bouwvergunning - vooraf vereiste toetsing bij de welstandscommissie.
Dit op de kennis en ervaring van de deskundigen gestoelde betoog komt de rechtbank aannemelijk voor. Zij zal de deskundigen dan ook volgen in deze op een gangbaar ontwikkelingstraject afgestemde planning.
kwaliteitsniveau
2.5. Naar aanleiding van de reactie van de gemeente op het concept nader deskundigenrapport ten aanzien van het gehanteerde kwaliteitsniveau hebben de deskundigen in het definitief nader rapport het hogere kwaliteitsniveau GPR 7 aangehouden. Deze wijziging levert ca. € 1.600,-- exclusief BTW aan meerkosten per appartement op. [A.] heeft tegen wijziging bezwaar gemaakt.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
De gemeente heeft aangegeven dat zij voor nieuwbouwprojecten de eis stelt van een GPR van 7. Zij wijst in dit verband op het stedenbouwkundige plan, het programma van eisen dat door haar voor deze locatie is opgesteld en de Gemeentelijke Praktijkrichtlijn Duurzaam Bouwen. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat het fictieve bouwplan moet voldoen aan de toepasselijke regelgeving van de gemeente ter zake van de kwaliteitseis van nieuwbouwprojecten. Zij volgt de deskundigen dan ook in hun advies op dit punt. Dat zulk een kwaliteitsniveau niet verplicht is (een buitenwettelijke eis), doet de rechtbank niet anders oordelen, met name omdat een redelijk handelend projectontwikkelaar ook zeker voor deze - naar het oordeel van Van den Bos gezien de planopzet nauwelijks kostenverhogende - kwaliteitsverhoging zou kiezen. Het is immers een positief instrument voor de verkoop.
aannames en verwachtingen ten aanzien van de bouwkosten
2.6. [A.] stelt zich op het standpunt dat de door de deskundigen gehanteerde aannames en verwachtingen ten aanzien van de bouwkosten niet in overeenstemming zijn met de verwachtingen van de Haagse markt per peildatum. De belangrijkste oorzaak hiervan is dat de aannames van de deskundigen zijn gebaseerd op de CBS-index, zijnde een inputindex. Naar de mening van [A.] verdient echter de in de bouw standaard gehanteerde BDB-(output)index de voorkeur, aangezien bouwkosten vertraagd reageren op inputcijfers en aannemers in staat zijn zich in te dekken tegen scherpe veranderingen in de prijs.
Van den Bos heeft in dit kader ter zitting opgemerkt dat het gelet op het brede scala aan kosten voor de hand ligt dat een redelijk handelend koper ter zake de prijsontwikkelingen de ten opzichte van de BDB-index - die uitsluitend ziet op bouwkosten - ruimere CBS-index zal gebruiken.
Dit op de kennis en ervaring van Van den Bos gestoelde betoog komt de rechtbank aannemelijk voor. Dat de CBS-index een ten opzichte van de BDB-index korter termijnbeeld geeft, doet hieraan niets af. Het gaat immers om de ten tijde van de peildatum voorzienbare prijsontwikkelingen. Overigens is ter zitting gebleken dat beide indexen over een langere termijn een vergelijkbaar verloop vertonen.
algemene projectontwikkelingskosten en winst en risico
2.7. De rechtbank constateert dat er ten aanzien van de projectontwikkelingskosten geen verschil van mening bestaat tussen de onderscheidene kostendeskundigen. Allen hanteren een percentage van 4%. Ook de rechtbank komt dit percentage aanvaardbaar voor, derhalve zal dienovereenkomstig worden beslist.
De rechtbank constateert dat Rigo en IGG uitgaan van een marktbenadering zonder winstcomponent en daarom de post ontwikkelingswinst en risico in het geheel niet begroten. Met de deskundigen is de rechtbank echter van oordeel dat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat een redelijk handelend projectontwikkelaar vanuit een commerciële benadering de marktwaarde van het perceel zal bepalen en derhalve een opslag voor winst en risico zal begroten. De deskundigen hebben deze post dan ook terecht in hun definitief nader rapport in de bouwkostenbegroting opgenomen. De deskundigen begroten deze post op een percentage van 6% over het subtotaal van de investeringskosten plus de algemene projectontwikkelingskosten. Voor een commercieel project als dit komt dit percentage de rechtbank niet onredelijk voor, derhalve zal zij de deskundigen hierin volgen. In dit verband is nog het volgende van belang.
Qua opbouw en hoogte sluit het percentage aan bij de Handleiding financiële modellen bij PPS bij Gebiedsontwikkeling van het Ministerie van Financiën. Voorts wordt ook in het reeds eerder door [A.] in het geding gebrachte rekenmodel bij de rapportage van [rapporteur] van 18 maart 2008 uitgegaan van een percentage van 6%. Ten slotte rapporteert Van den Bos op dit punt dat, gelet op met name de binnenstedelijke problematiek, de projectrisico's hoog zijn te noemen. Een en ander rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank een hoger winst- en risicopercentage dan het door [A.] onder verwijzing naar de berekening van bijkomende kosten nieuwbouwwoningen Amsterdam 2007/2008 genoemde percentage van 3%. De deskundigen achten dit percentage aanvaardbaar voor eenvoudig te realiseren projecten waarbij het maatschappelijke belang de boventoon voert maar niet voor een commercieel project als dit. Dit wordt overigens ook bevestigd in voornoemd document. De gemeente Amsterdam geeft hierin immers aan dat een percentage van 3% redelijk is voor projecten met een combinatie van sociale huur- en koopwoningen.
rente, leges en overdrachtsbelasting
2.8. Ter zitting is gebleken dat aannemelijk is dat een redelijk handelend projectontwikkelaar bij de bepaling van de bouwkosten uitgaat van het geldend marktpeil voor de financieringsrente en dat deze mogelijk lager is dan het door de deskundigen in hun begroting toegepaste nominale rentepercentage van 4,5%.
Voorts zal, in tegenstelling tot de deskundigen die de legeskosten begroten over de feitelijke aanneemsom inclusief de tijdens de bouw verwachte bouwkostenstijging, een redelijk handelend projectontwikkelaar de legeskosten alleen berekenen over de begrote aanneemsom.
Ten slotte is tijdens de zitting de juistheid van de door Rigo in zijn begroting toegepaste aftrek in verband met de verschuldigde overdrachtsbelasting ter sprake gekomen. Van den Bos heeft in dit verband opgemerkt dat, nu het onteigende op peildatum bebouwd was, de koper in principe 6% overdrachtsbelasting verschuldigd is. Aangezien een kopende projectontwikkelaar de verschuldigde overdrachtsbelasting in mindering zal brengen op het bedrag dat hij voor de grond wenst te betalen, ziet de rechtbank aanleiding voor een correctie ter zake.
resumé
2.9. Rekening houdend met voornoemde waardeverhogende en -drukkende omstandigheden, alsmede met hetgeen overigens hiervoor reeds is overwogen en voorts rekening houdend met de aan het karakter van de residuele grondwaardeberekening gekoppelde onmogelijkheid de bouwkosten exact te bepalen (zie r.o. 2.2), stelt de rechtbank de residuele grondwaarde schattenderwijs vast op € 4.100.000,--, waarvan 46%, te weten € 1.886.000,--, toekomt aan [A.]. Uitgaande van de door mr. Van Schie in zijn brief van 9 juni 2008 weergegeven eigendomsverhoudingen resulteert dit in een schadeloosstelling voor resp. [A.1], [A.2] en [A.] Vastgoed B.V. van resp. € 726.110,-- (38,5%), € 848.700,-- (45%) en € 311.190,-- (16,5%).
3. Belastingschade
[A.2] en [A.1]
3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [A.2] en [A.1] geen belastingschade zullen lijden als gevolg van de onteigening. Derhalve zal de rechtbank voor hen de belastingschade vaststellen op nihil.
[A.] Vastgoed B.V.
3.2. Voor [A.] Vastgoed B.V. begroten de deskundigen de belastingschade op € 24.213,--. Deze begroting is gebaseerd op een schadeloosstelling van € 1.883.283,--. In aansluiting op de benaderingswijze van de door [A.] ingeschakelde belastingadviseur BDO zijn de deskundigen voorts uitgegaan van:
(a) het boekjaar 2010 als tijdstip van winstneming;
(b) een gefixeerd compensabel verlies 2008-2010 van € 12.000,--;
(c) het niet vormen van een herinvesteringsrente (hierna: HIR) wegens het ontbreken van een herinvesteringsvoornemen;
(d) een contante waardefactor van 17 en een rendement van 4% (factor 1,94798);
(e) een vennootschapsbelastingtarief van 20% voor de eerste schijf tot € 200.000,-- en vervolgens 25,5% boven € 200.000,--.
(a) tijdstip van winstneming
3.3. [A.] stelt zich op het standpunt dat volgens vaste jurisprudentie en goed koopmansgebruik voor de begroting van de belastingschade uitgegaan dient te worden van winstneming bij verkoop of uiterlijk bij levering van het onroerend goed. [A.] is derhalve gehouden om de boekwinst op het onroerend goed uiterlijk in het boekjaar 2008 in de winst op te nemen. De rechtbank volgt [A.] niet in dit betoog. Zij is met de deskundigen van oordeel dat geen rechtsregel [A.] ertoe dwingt de schadeloosstelling fiscaal te verantwoorden in het jaar van inschrijving van het onteigeningsvonnis (zie Staat/Blom rechtbank Haarlem, 12 februari 2003). Het is daarentegen vaste jurisprudentie (zie onder meer gerechtshof 's-Gravenhage, 22 december 1976, nr. 100/1976) dat winstneming dient plaats te vinden in het jaar dat de schadeloosstelling definitief is doordat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, dus in het boekjaar 2010. Gelet op de onzekerheden tot dan toe is de keuze voor dat moment in overeenstemming met de voorzichtigheid die volgens goed koopmansgebruik aan winstneming inherent is. Uitgaande van winstneming in 2010 bedraagt het toepasselijke belastingtarief 20% tot € 200.000,-- en vervolgens 25,5%.
(b) compensabele verliezen
3.4. [A.] acht voorts onjuist dat de deskundigen over de jaren 2008-2010 een bedrag van € 4.000,-- per jaar opnemen als compensabel verlies. [A.] voert hiertoe aan dat de verliesgevende exploitatie in mei 2008 is gestaakt met de levering van het onteigende aan de gemeente. Vanaf dat moment is van verlies derhalve geen sprake meer. Het negatieve exploitatieresultaat van de eerste vijf maanden van 2008 is gecompenseerd door het ontvangen voorschot.
De rechtbank acht echter met deskundigen aannemelijk dat er op zijn minst doorlopende kosten zijn, waaronder de nodige kosten aan juridische en deskundigenbijstand ten gevolge van deze procedure. Voorts merken de deskundigen terecht op dat het aan de zijde van [A.] gevoerde betoog dat de rendementen deels weglopen tegen de kosten die nu worden gemaakt en dat deze kosten fiscaal worden benut ingevolge rendement uit een andere bron, niet juist is. Onteigeningskosten horen immers thuis in de onteigeningsprocedure en niet elders wanneer deze toevallig door inkomsten uit een andere bron worden gecompenseerd.
Hoewel daarom is verzocht heeft [A.] Vastgoed B.V. geen inzicht gegeven in de verliezen die over de afgelopen jaren zouden zijn gemaakt. Bij gebreke hiervan hebben de deskundigen deze post in redelijkheid bepaald op € 4.000,--. Nu [A.] Vastgoed B.V. de hoogte van het door de deskundigen geschatte verlies niet heeft weersproken en de rechtbank dit bedrag niet onredelijk voorkomt, zal dienovereenkomstig worden beslist.
(c) HIR
3.5. De gemeente stelt, onder verwijzing naar het arrest gerechtshof 's-Gravenhage
7 april 1967, NJ 1968/56, dat het niet vormen van een HIR in strijd is met goed koopmanschap. De hierdoor geleden belastingschade komt dan ook niet als onteigeningsgevolg voor vergoeding in aanmerking. Nu door toepassing van de HIR en vervolgens de daadwerkelijke investering hiervan de belastingschade geheel kan ontbreken, dient in de optiek van de gemeente de belastingschade op nihil te worden gesteld.
[A.] verklaart in dit verband dat een ondernemer de vrije keuze heeft een HIR te vormen en dat dit alleen mogelijk is bij een voornemen tot herinvestering. Bij [A.] Vastgoed B.V. ontbreekt dit voornemen daar zij uitsluitend bij de ontwikkeling van deze locatie is betrokken.
De deskundigen zijn met [A.] van mening dat onder die omstandigheden het ontbreken van een herinvesteringsvoornemen niet onredelijk is.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de herinvestering als volgt.
Inmiddels is vastgesteld dat door [A.] Vastgoed B.V. niet is geherinvesteerd. Geconcludeerd dient te worden dat het niet herinvesteren een feitelijk gegeven is als gevolg van de onteigening. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het niet redelijk is te verlangen dat van de HIR gebruik wordt gemaakt. Het criterium goed koopmanschap speelt hier geen rol.
(d) contante waardefactor
3.6. De gemeente heeft ter zitting verklaard zich te kunnen vinden in de door de deskundigen arbitrair vastgestelde contante waardefactor 17. Een reactie van [A.] is op dit punt uitgebleven. Hieruit leidt de rechtbank af dat dit punt niet langer ter discussie staat. Voor de contante waardeberekening zal dan ook overeenkomstig het advies van de deskundigen worden uitgaan van 17 jaar.
resumé
3.7. Gelet op het voorgaande dient de belastingschade te worden berekend op basis van de voor [A.] Vastgoed B.V. vastgestelde schadeloosstelling ten bedrage van
€ 311.190,--, met toepassing van de tarieven vennootschapsbelasting als genoemd onder (e), een compensabel verlies van € 12.000,-- en een contante waardefactor van 17. Dit leidt tot het navolgende bedrag aan belastingschade:
schadeloosstelling € 311.190,--
boekwaarde € 26.809,--
meerwaarde € 284.381,--
verlies 2005-2007 € 36.303,-- minus
verlies 2008-2010 € 12.000,-- minus
boekwinst € 236.078,--
20% € 200.000 € 40.000
25.5% € 36.078,-- € 9.200,--
belasting € 49.200,--
contante waarde (factor 1,94798) € 25.257,--
belastingschade € 23.943,--
resumé
3.8. De totale schadeloosstelling voor [A.] Vastgoed B.V. dient derhalve bepaald te worden op € 311.190,-- + € 23.943,-- = € 335.133,--.
4. Renteschade en kosten
renteschade
4.1. [A.] heeft, voor zover de uiteindelijk vast te stellen schadeloosstelling het reeds betaalde voorschot te boven gaat, aanspraak op vergoeding van de gederfde rente over het verschil tussen beide bedragen vanaf de datum inschrijving vonnis, zijnde 7 mei 2008, tot aan de datum eindvonnis. De deskundigen hebben in hun eerste definitieve rapport geadviseerd het rentepercentage te bepalen op 3,5 % per jaar. De rechtbank acht het geadviseerde percentage in overeenstemming met het marktconforme rentepercentage rond de peildatum, zodat zij de deskundigen hierin zal volgen.
4.2. De gemeente zal voorts op de voet van artikel 55 lid 3 Ow Pro aan [A.] over het verschil tussen het voorschot op en de definitief vast te stellen schadeloosstelling, vermeerderd met de vergoeding van renteschade de wettelijke rente dienen te vergoeden vanaf heden tot de dag der algehele voldoening.
4.3. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat de deskundigen onjuiste uitgangspunten hebben gehanteerd of relevante factoren over het hoofd hebben gezien. De rechtbank neemt met in achtneming van het voorgaande het oordeel van de deskundigen over en maakt dat tot het hare. Zij zal de schadeloosstelling voor resp. [A.1], [A.2] en [A.] Vastgoed B.V. bepalen op resp. € 726.110,--, € 848.700,-- en € 335.133,--.
kosten rechtbankdeskundigen
4.4. De kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen bedragen volgens hun opgaven van 10 december 2008, 27 maart 2009, 11 november 2009 en 25 januari 2010 (€ 89.959,03 + € 53.804,07 + € 52.805,24 + € 41.832,52 =) € 238.400,86 inclusief BTW. Tegen de hoogte van deze kosten heeft de gemeente bezwaar gemaakt. Zij stelt dat de exorbitante hoogte met name is gelegen in de herberekening van de bouwkosten als gevolg van het feit dat [A.] pas ter zitting bezwaar heeft gemaakt tegen de inschakeling van IGG. De gemeente is dan ook van mening dat [A.] een deel van deze kosten moet dragen.
De rechtbank is van oordeel dat de deskundigenkosten zowel wat betreft de hoogte als de omvang redelijk zijn, zodat de gemeente als onteigenende partij tot betaling van deze kosten wordt veroordeeld. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
Het in het tussenvonnis gegeven oordeel dat de bestaande relatie tussen de gemeente en IGG een beperking van de onafhankelijkheid van IGG vormt, is niet een omstandigheid die aan [A.] kan worden toegerekend. Het feit dat [A.] pas laat in de procedure een beroep heeft gedaan op het ontbreken van de onafhankelijkheid maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [A.] hiervan eerder op de hoogte was dan wel had kunnen zijn, bijvoorbeeld doordat de gemeente haar relatie met IGG kenbaar heeft gemaakt. Het verweer van de gemeente dat de rechtbankdeskundigen voor een aanzienlijk deel dubbele werkzaamheden hebben verricht, passeert de rechtbank als onvoldoende onderbouwd.
kosten juridische en deskundigenbijstand
4.5. [A.] maakt aanspraak op vergoeding van de navolgende kosten:
juridische bijstand
- advocaatkosten (afgerond) € 113.000,00
deskundigenbijstand
- kosten BDO € 4.635,00
- kosten Rigo € 25.553,00
- kosten HzA € 1.502,10
- kosten GPA € 1.206,00
- kosten [rapporteur] € 12.076,37
- kosten Westmaas Makelaardij € 8.532,50
Totaal € 166.504,97
4.6. De rechtbank constateert dat, op enkele facturen die naar alle drie de partijen zijn gestuurd na, alle facturen zijn gericht aan [A.] Vastgoed B.V. Gelet op deze declaratiewijze is er naar het oordeel van de rechtbank expliciet voor gekozen alle kosten voor rekening van [A.] Vastgoed B.V. te laten komen. Voor een vennootschap is de BTW in beginsel verrekenbaar, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voornoemde bedragen zijn dan ook exclusief BTW.
Aan het verweer van [A.] inhoudende dat [A.] Vastgoed B.V. geen belaste prestaties levert en de in rekening gebrachte BTW daardoor een kostenpost vormt, gaat de rechtbank als onvoldoende onderbouwd voorbij. Voorts is dit eerst bij brief van 1 februari 2010 aangevoerde bezwaar dusdanig laat in de procedure naar voren gebracht dat de gemeente hierop niet meer heeft kunnen reageren. Ook een goede procesorde brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat dit verweer buiten beschouwing wordt gelaten.
4.7. De gemeente kan zich, met uitzondering van de kosten gemaakt door BDO ten bedrage van € 4.635,-- excl. BTW, niet verenigen met de gedeclareerde kosten van juridische en deskundigenbijstand en doet een gemotiveerd verzoek aan de rechtbank deze deels voor rekening van [A.] te laten. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
mr. M. de Boorder
4.8. Tijdens de zitting van 23 maart 2009 is gebleken dat [A.] het bezwaar van de gemeente gericht tegen de declaraties van mr. de Boorder onderschrijft. Mr. Van Schie heeft immers opgemerkt dat deze kosten niet in de kostenstaat mochten worden opgenomen. Hierop zal dan ook een bedrag van € 7.250,-- excl. BTW in mindering worden gebracht.
mr. Stiekema
4.9. Mr. Stiekema heeft [A.] bijgestaan in de administratieve procedure. De hiermee gemoeide kosten ten bedrage van circa € 4.080,-- excl. BTW komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Met de gemeente is de rechtbank echter van oordeel dat de kosten die betrekking hebben op de pogingen tot zelfrealisatie dan wel samenwerking met de ontwikkelaars niet behoren tot de redelijke kosten die in het kader van de onteigeningsprocedure voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank begroot deze kostenpost op een bedrag van € 880,-- excl. BTW, dat in mindering dient te worden gebracht op de kostenstaat. Het resterende bedrag van € 3.200,-- excl. BTW komt voor vergoeding in aanmerking.
mr. J.P. van den Berg
4.10. De declaraties van mr. Van den Berg ten bedrage van € 4.946,-- excl. BTW komen bij gebreke van een voldoende onderbouwing, die temeer wordt gemist nu de gemeente heeft aangevoerd niet te weten waaruit deze werkzaamheden hebben bestaan, niet voor vergoeding in aanmerking. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kunnen deze declaraties immers niet onderworpen worden aan de dubbele redelijkheidstoets.
mr. I.J.M.I. Souren
4.11. Mr. Souren heeft in totaal gedeclareerd voor circa € 33.000,-- excl. BTW. De gemeente merkt dienaangaande terecht op dat een in juni 2007 gedeclareerd voorschot ten bedrage van € 2.300,-- excl. BTW hierop ten onrechte niet in mindering is gebracht. Voorts constateert de rechtbank dat in de drie zaken afzonderlijk is gefactureerd. Gezien de onderlinge samenhang tussen deze zaken is echter sprake van overlap, waardoor een deel van de kosten niet in redelijkheid is gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank kan een bedrag van € 12.500,-- excl. BTW de redelijkheidstoets doorstaan. Dit bedrag is exclusief de in de facturen genoemde griffierechten die separaat voor vergoeding in aanmerking komen.
mr. Gelpke
4.12. De declaratie van mr. Gelpke betreft met name kosten die zijn gemaakt voor het inwinnen van cassatieadvies. Dit blijkt ondermeer uit de declaratiespecificatie bij de factuur van mr. Souren van 21 februari 2008. Bovendien is mr. Gelpke bij de rechtbank ambtshalve bekend als cassatieadvocaat. Terecht merkt de gemeente op dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het op de factuur voorkomende griffierecht kan de rechtbank niet plaatsen. Het voorgaande leidt ertoe dat de gehele factuur ten bedrage van € 1.744,-- excl. BTW niet voor vergoeding in aanmerking komt.
mr. Van Schie
4.13. mr. Van Schie heeft in totaal voor circa € 62.185,-- excl. BTW aan kosten gedeclareerd. Mr. Van Schie is begin 2008 mr. Souren opgevolgd als raadsman van [A.]. In dit licht kan de rechtbank de declaratie van oktober 2007 ten bedrage van circa € 880,-- excl. BTW niet plaatsen. Dit bedrag komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. Dit geldt evenzeer voor de op de factuur van 2 april 2009 opgenomen verschotten ten bedrage van € 1.740,-- excl. BTW ter zake van Westmaas Makelaardij, aangezien deze post eveneens voorkomt op de kostenstaat van deskundigenadvies. Gelet op het grote financiële belang acht de rechtbank de overige door mr. Van Schie gedeclareerde kosten ten bedrage van € 59.565,-- excl. BTW, zowel wat betreft de noodzaak ervan als de omvang, redelijk. Zij overweegt daartoe als volgt.
Er is weliswaar sprake van enige overlap tussen de declaraties van mr. Van Schie en mr. Souren in het eerste kwartaal van het jaar 2008. De rechtbank acht deze overlap echter niet onredelijk. Het maken van enige dubbele kosten is immers onvermijdelijk bij een overdracht. Voorts zijn, anders dan de gemeente betoogt, de overige in de facturen genoemde verschotten niet in de kostenstaat opgenomen.
In reactie op het verweer van de gemeente gericht tegen de factuur van 1 augustus 2008 heeft mr. Van Schie tijdens de zitting van 23 maart 2009 opgemerkt dat de declaraties onder de noemer 'afwikkeling bank' en 'afwikkeling doorhaling hypotheek' zien op de afwikkeling van de op het onteigende rustende rechten van hypotheek ten behoeve van Van Lanschot Bankiers. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen ook deze kosten worden geacht voort te vloeien uit de onteigeningsprocedure.
HzA en GPA, Westmaas en Ros en Rigo
4.14. De rechtbank constateert dat, ondanks een verzoek van de gemeente daartoe, een nadere toelichting op de facturen van HzA en GPA is uitgebleven. Nu het de rechtbank niet duidelijk is welke rol deze bureaus hebben gespeeld, kan zij deze kosten niet aan de dubbele redelijkheidstoets onderwerpen. Voornoemde facturen ten bedrage van in totaal circa € 2.700,-- excl. BTW komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
Met uitzondering van de factuur van Rigo van juni 2007 ten bedrage van € 1.056,-- excl. BTW, ten aanzien waarvan onweersproken is gesteld dat deze reeds is gedeclareerd in een tussen partijen (destijds) aanhangige civiele procedure, komen de resterende deskundigenkosten, zowel wat betreft de noodzaak ervan als de omvang, de rechtbank niet onredelijk voor. Gelet op de grootte van het financiële belang is het niet onbegrijpelijk dat [A.] ter onderbouwing van zijn standpunt aangaande de waarde van het onteigende een tweetal adviezen heeft laten uitbrengen, te weten een taxatierapport ten tijde van de descente (Westmaas en Ros) en een specifiek op de bouwkosten toegespitst rapport van Rigo. De door deze deskundigen gedeclareerde bedragen komen tot een bedrag van (€ 20.609,-- + € 24.497,-- =) € 45.106,-- excl. BTW voor vergoeding in aanmerking. Van een dubbele vergoeding van de kosten van Westmaas en Ros is geen sprake. De kosten zijn weliswaar voor een groot deel als voorschotten op de facturen van mr. Van Schie geboekt, maar - zoals hiervoor reeds overwogen - niet gedeclareerd.
resumé
4.15. Een en ander resulteert in een bedrag van (mr. Stiekema € 3.200,-- + mr. Souren
€ 12.500,-- + mr. Van Schie € 59.565,-- = € 75.265,-- en BDO € 4.635,-- + Westmaas en Ros € 20.609,-- + Rigo € 24.497,-- = € 49.741,-- =) € 125.006,-- excl. BTW ter zake juridische- en deskundigenbijstand, dat ten laste komt van de gemeente als onteigenende partij.
griffierecht
4.16. De gemeente zal als onteigenende partij tevens worden verwezen in de overige kosten van deze procedure, te weten het door [A.] reeds betaalde griffierecht ten bedrage van (€ 1.136,-- (07-2072) + € 1.136,-- (07-2073) + € 1.035,-- (07-2074) =) € 3.307,-- en het eventueel door partijen te betalen aanvullende griffierecht. In de zaken 07-2072 en 07-2073 is door partijen reeds het maximale bedrag aan griffierecht betaald. Voor de zaak 07-2074 geldt voor beide partijen een maximumtarief van € 4.735,--. Toepassing van de hoofdregel (2,2% van de totale aan [A.] Vastgoed B.V. toekomende schadeloosstelling) zou leiden tot een overschrijding van dit maximum. Zowel de gemeente als [A.] Vastgoed B.V zijn derhalve nog (€ 4.735,-- minus € 1.035,-- =) € 3.700,-- verschuldigd.
4.17. Tenslotte zal een nieuws- en advertentieblad worden aangewezen voor de publicatie van dit vonnis.
BESLISSING
De rechtbank:
I stelt de schadeloosstelling voor [A.1] vast op € 726.110,--, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 110.700,--, alsmede op een samengestelde rente van 3,5% per jaar over € 615.410,-- vanaf 7 mei 2008 tot heden;
II veroordeelt de gemeente tot betaling aan [A.1] van een bedrag van € 615.410,--, vermeerderd met de hiervoor onder I genoemde rente, de som daarvan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;
III stelt de schadeloosstelling voor [A.2] vast op € 848.700,--, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 351.000,--, alsmede op een samengestelde rente van 3,5% per jaar over € 497.700,-- vanaf 7 mei 2008 tot heden;
IV veroordeelt de gemeente tot betaling aan [A.2] van een bedrag van € 497.700,-- , vermeerderd met de hiervoor onder III genoemde rente, de som daarvan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;
V stelt de schadeloosstelling voor [A.] Vastgoed B.V. vast op € 311.190,--, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 42.300,--, alsmede op een samengestelde rente van 3,5% per jaar over € 268.890,-- vanaf 7 mei 2008 tot heden;
VI veroordeelt de gemeente tot betaling aan [A.] Vastgoed B.V. van een bedrag van € 268.890,--, vermeerderd met de hiervoor onder V genoemde rente, de som daarvan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;
VII stelt de belastingsschade voor [A.1] vast op NIHIL;
VIII stelt de belastingschade voor [A.2] vast op NIHIL;
IX veroordeelt de gemeente tot betaling aan [A.] Vastgoed B.V. van de door haar als gevolg van de onteigening te lijden belastingschade, begroot op een bedrag van € 23.943,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;
X veroordeelt de gemeente in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen ten bedrage van € 238.400,86 inclusief BTW;
XI veroordeelt de gemeente tot betaling aan [A.] Vastgoed B.V van de door haar gemaakte kosten van juridische en deskundigenbijstand, tot een bedrag van
€ 125.006,-- exclusief BTW;
XII veroordeelt de gemeente tot betaling van het door de griffie in rekening te brengen aanvullende griffierecht ten bedrage van € 3.700,--;
XIII veroordeelt [A.] Vastgoed B.V. tot betaling van het door de griffie in rekening te brengen aanvullende griffierecht ten bedrage van € 3.700,--;
XIV veroordeelt de gemeente in de overige kosten van de procedure, welke aan de zijde van [A.] worden begroot op € 3.307,-- ter zake van griffierecht en op € 3.700,--, zijnde het door de griffie aan [A.] Vastgoed B.V. in rekening te brengen aanvullende griffierecht;
XV wijst het "AD/Haagsche Courant "en de "Posthoorn" aan als nieuws- en advertentiebladen, waarin de griffier van deze rechtbank dit vonnis bij uittreksel zal plaatsen.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.C. Dedel-van Walbeek, mr. G.H.I.J. Hage en
mr. J. Berkvens en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.