Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 22 februari 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 356449 / KG ZA 10-33 van:
de besloten vennootschap [...],
gevestigd te [...],
eiseres,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat,
Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. G.J. Huith te 's-Gravenhage,
waarin is tussengekomen:
de combinatie bestaande uit
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [...] ,
gevestigd te [...],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[...],
gevestigd te [...],
tussengekomen partij,
advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’, ‘de Staat’ en ‘de Combinatie’.
1. Het incident tot voeging
1.1. De Combinatie heeft verzocht om in de procedure tussen [eiseres] en de Staat te mogen tussenkomen. Ter zitting van 9 februari 2010 heeft [eiseres] verklaard bezwaar te hebben tegen de tussenkomst, nu – kort gezegd – de omvang van de procedure beperkt is tot de vraag of een onderdeel van de inschrijving van [eiseres] terecht met een onvoldoende is gewaardeerd en dat zulks alleen betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen haar en de Staat. De Staat heeft geen bezwaar tegen de gevraagde tussenkomst.
1.2. De voorzieningenrechter heeft de Combinatie toegelaten als tussenkomende partij, nu alleen uit de eerste gewijzigde vordering van [eiseres], inhoudende de Staat te gebieden het gunningsvoornemen aan de Combinatie in te trekken, al voldoende blijkt dat zij een zelfstandig belang heeft bij de gevraagde tussenkomst. Het werk is immers vooralsnog aan hen gegund. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 februari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Staat heeft op 24 maart 2009 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd, inhoudende – kort gezegd – het integraal onderhoud aan de drie stuwcomplexen Hagestein, Amerongen en Driel, inclusief de steigers bij de steunpunten de Taats en Schipbrug, alsmede locatie Rosandepolder, allen gelegen in het beheergebied van Waterdistrict Rijn en Lek.
2.2. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.3. [eiseres] heeft tijdig op voornoemde aanbesteding ingeschreven.
2.4. Bij brief van 15 december 2009, die is verzonden op 16 december 2009, heeft de Staat aan [eiseres], voor zover van belang, het volgende meegedeeld:
“(…)
Hierbij bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing behelst dat ik voornemens ben voornoemde opdracht te gunnen aan combinatie Imtech / Knook Staal en Machinebouw te Amersfoort.
U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende reden:
• Uw afschrijving is afgewezen en u komt derhalve niet in aanmerking voor gunning van de opdracht daar uw beoordelingscijfer op het subcriterium Teamsamenstelling onder de minimumwaarde van 6 is uitgekomen. E.e.a. conform artikel 4.2 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument.
• Op basis van de EMVI-beoordeling komt combinatie Imtech / Knook Staal en Machinebouw te Amersfoort voor de opdracht in aanmerking. Zijn scores van de kwaliteitscriteria zijn:
(…)
Deze scores in combinatie met de aangeboden prijs hebben tot gevolg dat de aanbieding van combinatie Imtech / Knook Staal en Machinebouw te Amersfoort de economisch meest voordelige is.
In bijlage treft u hierbij aan een overzicht van de inschrijvingssommen en de fictieve inschrijvingssommen van alle inschrijvers, alsmede een overzicht van uw eigen scores terzake de gunningscriteria.
Mocht u bezwaren hebben tegen mijn gunningsbeslissing, dan dient u binnen 25 dagen na verzending van deze mededeling een kort geding aanhangig te hebben gemaakt. (…)
Indien u binnen de termijn van 25 dagen na verzending van deze mededeling geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat de Rijkswaterstaat ervan uit dat u meent geen aanspraak te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft tegen uitvoering van mijn gunningsbeslissing, zodat de Rijkswaterstaat jegens u vrij zal zijn om tot gunning aan Imtech / Knook Staal en Machinebouw te Amersfoort over te gaan.
(…)”.
2.5. Bij brief van 6 januari 2010 heeft de advocaat van [eiseres] aan de Staat om een nadere motivering gevraagd met betrekking tot de reden voor de afwijzing. Daarin heeft zij de Staat verzocht vóór 7 januari 2010 om 12.00 uur een toelichting te ontvangen in verband met de Alcateltermijn die volgens haar na verlenging op grond van de Algemene termijnenwet verstrijkt op maandag 11 januari 2010.
2.6. Bij brief van 6 januari 2010, verzonden op 8 januari 2010, heeft de Staat de gevraagde nadere toelichting aan [eiseres] verstuurd.
2.7. [eiseres] heeft de dagvaarding voor dit kort geding op maandag 11 januari 2010 laten betekenen.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. [eiseres] vordert, na wijziging van eis, – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden:
I. het gunningsvoornemen aan de Combinatie in te trekken;
II. de inschrijving van [eiseres] her te beoordelen, waarbij aan [eiseres] op het onderdeel ‘Teamsamenstelling’ minimaal een score van 6 wordt toegekend;
III. aan [eiseres] na herbeoordeling een deugdelijk onderbouwde motivering te versturen ten aanzien van de door haar behaalde scores;
IV. [eiseres] vervolgens vijftien kalenderdagen na ontvangst van voornoemde mededeling en motivering de gelegenheid te bieden deze te bestuderen en in rechte op te komen.
Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert [eiseres] het volgende aan.
De Staat handelt onrechtmatig jegens [eiseres] door haar inschrijving ter zijde te leggen. Hij heeft de inschrijving van [eiseres] op het onderdeel ‘Teamsamenstelling’ ten onrechte beoordeeld met een 5,5 in plaats van met een minimale score van een zes. Uit het Inschrijvings- en beoordelingsdocument blijkt niet welke concrete inhoud de Staat minimaal wenst te zien om een voldoende te scoren. Daarbij komt dat hij bij de Nota van Inlichtingen heeft meegedeeld dat de plannen niet compleet behoeven te zijn. Uit het feit dat [eiseres] de krachten van verschillende partijen die ervaring hebben met verschillende vakdisciplines wil bundelen binnen één team, vloeit reeds voort dat integrale en gelijkwaardige afstemming tussen de vakdisciplines wordt gewaarborgd. Bij toekenning van minimaal zes punten is de inschrijving van [eiseres] de economisch meest voordelige inschrijving.
3.3. De Staat voert, daarin gesteund door de Combinatie, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Allereerst is de vraag aan de orde of [eiseres] dit kort geding tijdig aanhangig heeft gemaakt. Volgens de Staat is dit niet het geval, waarbij de Staat met name heeft gewezen op de in zijn brief van 15 december 2009 gestelde vervaltermijn van 25 dagen. [eiseres] heeft, zakelijk weergegeven, hiertegen ingebracht dat de termijn die in het weekend van 9 en 10 januari 2010 eindigde op grond van de Algemene termijnenwet is verlengd tot en met maandag 11 januari 2010 en er mitsdien tijdig is betekend. Voorts voert [eiseres] aan dat, zo de termijn al verstreken is, handhaving van die termijn in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Tot slot betoogt zij dat de termijn pas is aangevangen op het moment dat de Staat een (deugdelijke) motivering heeft gegeven op zijn gunningsbeslissing, hetgeen pas bij brief van 6 januari 2010, verzonden op 8 januari 2010, is geschied.
4.2. Bij de beantwoording van voornoemde vraag wordt vooropgesteld dat noch artikel 3.30.3 van het ARW 2005, noch de inschrijvingsdocumenten een vervaltermijn bevatten. Uit het ARW 2005 en het bestek volgt op zichzelf dan ook niet dat [eiseres] op straffe van niet ontvankelijkheid gehouden was om dit kort geding aanhangig te maken binnen 25 dagen na de verzending van de brief van 15 december 2009. In de hiervoor onder 2.4 geciteerde derde en vierde alinea van zijn brief van 15 december 2009, heeft de Staat echter wel een onmiskenbare vervaltermijn gesteld. Dit heeft [eiseres], zoals ter zitting is gebleken, ook als zodanig opgevat en geaccepteerd. Vaststaat dat de termijn van 25 dagen eindigde op zaterdag 9 januari 2010. In geschil is dan ook of de Algemene termijnenwet op deze vervaltermijn van toepassing is. Op grond van de Algemene termijnenwet wordt een in de wet of bij algemene maatregel van bestuur gestelde termijn verlengd indien deze eindigt in het weekend. Het feit is echter dat de onderhavige termijn niet voortvloeit uit een wet of een algemene maatregel van bestuur, maar dat deze door de Staat in zijn brief van 15 december 2009 is bepaald. Hieruit volgt, anders dan door [eiseres] is betoogd, dat de Algemene termijnenwet daarop niet van toepassing is. Dat de geboden termijn mede is gebaseerd op het ARW 2005, zijnde een algemene maatregel van bestuur, maakt dit oordeel niet anders. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de dagvaarding in deze kortgedingprocedure uiterlijk op 9 januari 2010 betekend had moeten zijn. Aangezien de dagvaarding op 11 januari 2010 is betekend, heeft [eiseres] de gestelde termijn overschreden.
4.3. Nu als uitgangspunt heeft te gelden dat [eiseres] dit kort geding niet aanhangig heeft gemaakt binnen de hiervoor bedoelde vervaltermijn van 25 dagen, kan zij in beginsel niet worden ontvangen in haar vorderingen. Dit kan uitzondering lijden indien er sprake is van omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van deze termijn in strijd moet worden geacht met de redelijkheid en billijkheid.
4.4. De omstandigheid dat de Staat [eiseres] niet heeft gecorrigeerd nadat zij in haar brief van 6 januari 2010 aan de Staat heeft bericht dat in haar visie de termijn van 25 dagen, na verlenging op grond van de Algemene termijnenwet, op 11 januari 2010 zou verstrijken, vormt onvoldoende rechtvaardiging voor eerder bedoelde uitzondering. Op de Staat rust immers niet de verplichting om dergelijke misvattingen, die overigens zijdelings in de brief wordt vermeld, te corrigeren. Hierbij neemt de voorzieningenrechter nog in aanmerking dat [eiseres] op dat moment al werd bijgestaan door haar advocaat. Ook het standpunt van [eiseres] dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is, omdat de Staat in gebreke was met de verstrekking van de nadere toelichting, volgt de voorzieningenrechter niet. In de brief van 15 december 2009 heeft de Staat al, zij het wellicht summierlijk, meegedeeld wat de reden voor de afwijzing was. Deze mededeling voldoet naar voorlopig oordeel aan de in artikel 3.31.5 ARW 2005 gestelde eisen, nu in die brief de gronden van de gunningsbeslissing staan vermeld, waaronder de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Daarnaast beschikte [eiseres] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding evenmin over de gevraagde nadere toelichting, zodat zij evenzogoed op 8 januari 2010 had kunnen betekenen. Kortom, zij had geen rechtens te respecteren belang bij betekening van de dagvaarding op 11 januari 2010 in plaats van op 8 januari 2010. Voorts neemt de voorzieningenrechter nog in aanmerking dat het bij aanbestedingsprocedures niet ongebruikelijk is dat een aanbestedende dienst een vervaltermijn stelt. Bovendien is de thans gegunde termijn ruimer dan te doen gebruikelijk. De verwijzing van [eiseres] naar het arrest Uniplex (HvJ, 28 januari 2010, C-406/08) waarin de vraag beantwoord is op welk moment de vervaltermijn is aangevangen, treft hier geen doel. In die zaak is namelijk geoordeeld dat de termijn begint te lopen vanaf de datum waarop de verzoeker van die schending kennis had of kennis had moeten hebben. In de onderhavige zaak is die kennis, zoals hiervoor overwogen, in voldoende mate aanwezig of had deze in voldoende mate aanwezig moeten zijn na ontvangst van de brief van 15 december 2009.
4.5. Ook het beroep van [eiseres] op de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) volgt de voorzieningenrechter niet. Die wet is weliswaar op 26 januari 2010 door de Eerste Kamer aangenomen, maar hij is nog niet in werking getreden, zodat daaraan – zonder overigens een voorlopig oordeel uit te spreken of dat beroep slaagt – geen rechten kunnen worden ontleend.
4.6. Op grond van het voorgaande zal [eiseres] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel ten opzichte van de Staat als de Combinatie. De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
- veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Combinatie begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht;
- veroordeelt [eiseres] om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht, aan de Staat te betalen;
- bepaalt dat [eiseres] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten van de Staat verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van de Staat uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2010.
nve