Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 26 januari 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 352752 / KG ZA 09-1594 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Main Energie B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
HTM Personenvervoer N.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. T.H. Chen te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Main Energie' en 'HTM'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 januari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. HTM heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor de inkoop van elektriciteit voor de periode 2010 tot en met 2012, met de mogelijkheid van een verlenging.
1.2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Energy Circle B.V. (hierna: EC) heeft de aanbesteding voor HTM begeleid.
1.3. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
1.4. De aanbestedingsprocedure is uitgewerkt in het 'Aanbestedingsdocument Europese aanbesteding inkoop elektriciteit HTM Personenvervoer NV' van 7 september 2009 (hierna: het Aanbestedingsdocument). In artikel 4 van Pro het Aanbestedingsdocument staat, voor zover van belang, onder meer vermeld:
1.5. In artikel 12 van Pro het Aanbestedingsdocument is een aantal door de inschrijver in te vullen eigen verklaringen opgenomen. In artikel 12.2 sub 9 dient de aanbieder te verklaren dat hij ermee akkoord gaat om op verzoek van HTM een recente draagkrachtverklaring van een financiële instelling over te leggen. In artikel 12.4 sub 21 moet de aanbieder verklaren akkoord te gaan met het overleggen van een 403-verklaring (een verklaring in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f van Pro het Burgerlijk Wetboek) van de hoogste moedermaatschappij, zoals beschreven in artikel 4.22.
1.6. In artikel 12.6 van het Aanbestedingsdocument is het door de inschrijver in te vullen 'Inschrijfformulier prijsaanbieding Elektriciteit' (hierna: het Inschrijfformulier) opgenomen. Op dit formulier dient de inschrijver onder meer het klikmogelijkheden op te geven, waarbij met kliks kort gezegd wordt gedoeld op het vastleggen van de prijs voor een bepaalde periode voor een bepaald deel van de totale behoefte aan energie. In het Inschrijfformulier staat ten aanzien van de klikmogelijkheden vermeld:
1.7. Main Energie heeft op de aanbesteding ingeschreven. Zij heeft het aantal klikmogelijkheden op het Inschrijfformulier als volgt ingevuld:
1.8. Bij e-mail van 6 november 2009 heeft EC namens HTM aan Main Energie bericht dat de opdracht niet aan haar gegund zou worden. Als reden staat in de e-mail vermeld dat de verhouding van het balanstotaal en het eigen vermogen van Main Energie ten opzichte van de leveringsomvang van de opdracht te ongunstig is.
1.9. Bij e-mail van 12 november 2009 heeft Main Energie bezwaar gemaakt tegen de afwijzingsgrond. In reactie hierop heeft EC Main Energie verzocht een verklaring met betrekking tot de financiële gegoedheid in de zin van artikel 12.2 sub 9 van het Aanbestedingsdocument over te leggen.
1.10. Per e-mail van 16 november 2009 heeft EC bericht dat zij, in afwachting van de aanvullende stukken, de inschrijving van Main Energie volledig heeft beoordeeld. In deze
e-mail staat, voor zover thans relevant, onder meer vermeld:
"(..)
Wij maken u erop attent dat daarbij gebleken is dat:
1. de 403-verklaring zoals genoemd in artikel 4.22 en in artikel 12.4 sub 21 ontbreekt
2. in artikel 4.20 is een minimaal aantal kliks van 12 vereist; in artikel 12.6 onder 'overige elementen' is dit minimum aantal nogmaals vermeld.
In uw offerte vermeld u een maximum aantal van 8. Dit leidt tot uitsluiting.
(..)"
1.11. Per e-mail van 16 november 2009 heeft Main Energie een accountantsverklaring en de jaarrekening van 2008 toegezonden.
1.12. Op 18 november 2009 heeft Main Energie per e-mail een 403-verklaring toegezonden. Deze is afkomstig van de bestuurder en enig aandeelhouder van Main Energie, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Streamline Holding B.V. (hierna: Streamline), en is op 21 april 2008 gedeponeerd in het handelsregister bij de kamer van koophandel.
1.13. Bij e-mail van 18 november 2009 heeft Main Energie CE verzocht om haar gemotiveerd te informeren op welke plaats haar inschrijving is geëindigd.
1.14. Per e-mail van 19 november 2009 heeft CE aan Main Energie bericht dat uit een virtuele beoordeling blijkt dat de aanbieding van Main Energie als nummer twee zou moeten worden gerangschikt, indien zij aan de gestelde eisen zou hebben voldaan.
1.15. In reactie op een nieuw verzoek van Main Energie om een verduidelijking van de afwijzingsgronden, afgezet tegen de winnende inschrijving, te verstrekken, heeft CE per e-mail van 20 november 2009 bericht dat een nadere specificatie van de beoordeling in verband met de ongeldigheid niet nodig is. In deze e-mail staat ook vermeld dat de door Main Energie ingediende 403-verklaring niet voldoet aan de in artikelen 4.22 en 12.4 sub 21 vermelde criteria.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Main Energie vordert - zakelijk weergegeven - HTM op straffe van een dwangsom te veroordelen om de inschrijving van Main Energie te (her)beoordelen en op basis daarvan een gunningsbeslissing te nemen. Indien het resultaat van de (her)beoordeling niet tot gunning aan Main Energie leidt, vordert Main Energie daarnaast HTM op straffe van een dwangsom te veroordelen om de gunningsbeslissing deugdelijk te motiveren en de definitieve gunning op te schorten totdat in een eventueel aangespannen kort geding vonnis zal zijn gewezen.
2.2. Daartoe voert Main Energie - samengevat - het volgende aan.
Ten onrechte is de inschrijving van Main Energie uitgesloten. De drie aangevoerde bezwaren tegen de inschrijving van Main Energie zijn niet deugdelijk.
De door HTM gestelde ongunstige verhouding tussen het balanstotaal en het eigen vermogen betreft geen eis, zodat dit niet tot uitsluiting kan leiden.
De omstandigheid dat geen 403-verklaring is overgelegd bij de inschrijving kan evenmin tot uitsluiting leiden, omdat in het Aanbestedingsdocument niet is vermeld wanneer eventuele bewijsstukken ingediend moeten worden. Main Energie is bovendien in artikel 12.4 sub 21 uitdrukkelijk akkoord gegaan met het overleggen van een 403-verklaring, waarmee aan de gegeven instructies is voldaan. Main Energie heeft de e-mail van 16 november 2009 opgevat als een verzoek om de 403-verklaring over te leggen en hieraan gehoor gegeven. Voor zover zij verplicht zou zijn geweest om een 403-verklaring bij haar inschrijving over te leggen, betreft het ontbreken hiervan een herstelbare omissie.
Uit artikel 4.20 van het Aanbestedingsdocument volgt dat het aantal kliks, verdeeld over maand-, kwartaal- en jaarnoteringen, minimaal twaalf dient te zijn. Main Energie heeft de tekst van artikel 4.20 zo mogen begrijpen dat HTM inderdaad minimaal twaalf kliks wenste en zij heeft in totaal 24 kliks geoffreerd. Subsidiair betreffen de te offreren kliks geen eis, omdat in artikel 4 van Pro het Aanbestedingsdocument staat vermeld dat de eisen zijn opgenomen in artikelen 12.1 tot en met 12.5, terwijl het aantal kliks is opgenomen in artikel 12.6. Het niet voldoen aan het aantal kliks kan daarom niet leiden tot uitsluiting, ook omdat het aantal kliks niet is genoemd in de onder artikel 5 opgenomen Pro (sub)gunningscriteria. Dat betekent bovendien dat de beoordeling en de rangschikking van de inschrijvingen niet wijzigt als een inschrijver het aantal kliks zou mogen wijzigen. Meer subsidiair geldt dat Main Energie zich in artikel 12.4 sub 19 uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard met de eis in artikel 4.20, zodat de opgave van Main Energie een voor ieder zichtbare fout bevat. Aangezien deze fout te wijten is aan onduidelijke informatie van HTM in het Aanbestedingsdocument, dient Main Energie in de gelegenheid te worden gesteld om dit aan te passen.
Het voorgaande rechtvaardigt een (her)beoordeling van de inschrijving van Main Energie, althans (subsidiair) een deugdelijke motivering van de afwijzing van haar inschrijving. HTM heeft nagelaten om de door haar uitgevoerde beoordeling toe te lichten. Dit is in strijd met fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.
2.3. HTM voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Kern van het geschil betreft de vraag of HTM gehouden is over te gaan tot een (her)beoordeling van de inschrijving van Main Energie.
3.2. HTM heeft ter zitting verklaard dat de door haar in eerste instantie aangevoerde afwijzingsgrond, inhoudende dat de verhouding van het balanstotaal en het eigen vermogen te ongunstig is, is ingetrokken. Dit betekent dat er nog twee geschilpunten met betrekking tot de inschrijving van Main Energie bestaan, te weten de 403-verklaring en het aantal klikmogelijkheden.
3.3. Ter zitting heeft HTM betoogd dat haar bezwaar ter zake van de 403-verklaring ziet op de omstandigheid dat de door Main Energie overgelegde verklaring afkomstig is van Streamline. Volgens HTM is Streamline weliswaar een moedermaatschappij, maar niet de hoogste moedermaatschappij van Main Energie, terwijl dit op grond van artikelen 4.22 en 12.4 sub 21 wel is vereist. Main Energie heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat dit een tardief opgeworpen bezwaar tegen de inschrijving betreft, aangezien HTM dit pas ter zitting heeft opgevoerd. HTM heeft voordien in hoofdzaak gewezen op het ontbreken van de 403-verklaring. Nog daargelaten dat niet is gebleken dat Streamline niet de hoogste moedermaatschappij is, heeft HTM dit standpunt voorafgaande aan de zitting niet uitdrukkelijk kenbaar gemaakt. HTM had op dit onderdeel om verduidelijking kunnen vragen, maar heeft zulks nagelaten. Uit de e-mail van 20 november 2009 van CE blijkt zulks evenmin. Het op deze wijze vervangen van het oude bezwaar (het niet - tijdig - overleggen van een 403-verklaring) door een nieuw bezwaar (het niet overleggen van een 403-verklaring van de hoogste moedermaatschappij) is ontoelaatbaar. Onder die omstandigheden kan een beroep hierop niet slagen.
3.4. Ten aanzien van het aantal klikmogelijkheden heeft HTM, voor zover thans van belang, onder meer aangevoerd dat er onder meer twaalf jaarkliks moeten worden aangeboden en dat dit volgt uit het bepaalde in artikel 4.20 in samenhang gelezen met artikel 12.6. Volgens HTM is het voor ervaren spelers op de energiemarkt, mede gelet op het belang voor HTM voor veel klikmogelijkheden, duidelijk dat twaalf bedoeld wordt.
3.5. Het transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit impliceert dat alle voorwaarden van de gunningsprocedure in de aanbestedingsdocumenten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte kan begrijpen en de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de gestelde criteria (HvJ EU 29 april 2004, C-496, 99). Dat brengt niet alleen mee dat alle inschrijvers op gelijke wijze worden behandeld, maar ook dat zij, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. Hieruit vloeit voort dat deelnemers aan een aanbesteding vooraf moeten weten op welke wijze en op grond van welke criteria zij beoordeeld worden.
3.6. Anders dan HTM heeft betoogd, blijkt uit artikel 4.20 van het Aanbestedingsdocument niet ondubbelzinnig dat er twaalf jaarkliks zijn geëist. De tekst "Het minimaal aantal kliks bedraagt 12 stuks, te verdelen over maand, kwartaal en jaarnoteringen" kan moeilijk anders worden begrepen dan dat er in totaal twaalf kliks geëist worden die vervolgens worden verdeeld over maand-, kwartaal- en jaarnoteringen. Indien HTM een andere bedoeling met deze tekst heeft gehad, had zij dit expliciet tot uitdrukking moeten laten komen in de tekst. De enkele omstandigheid dat in artikel 4.20 wordt verwezen naar artikel 12.6, waarin wél uitdrukkelijk wordt verzocht om minimaal twaalf jaarkliks, doet aan het voorgaande niet af.
3.7. HTM heeft ter zitting nog betoogd dat, indien het Main Energie onduidelijk was hoeveel jaarkliks vermeld moesten worden, zij daarover een vraag had moeten stellen. Nu zij dat niet gedaan heeft, kan zij zich op die onduidelijkheid niet meer beroepen, aldus HTM. Main Energie heeft in antwoord daarop aangevoerd dat de onduidelijkheid haar eerst vlak voor de inschrijfdatum gebleken is en dat zij vervolgens de tegenstrijdigheid zo goed mogelijk heeft getracht te interpreteren. Zij heeft daarbij het bepaalde in artikel 4.20 laten prevaleren. De tegenstrijdigheid tussen deze bepalingen in het Aanbestedingsdocument dient voor rekening van HTM te komen en kan in de gegeven omstandigheden niet tot uitsluiting van de inschrijving van Main Energie leiden.
3.8. De conclusie van het voorgaande luidt dat niet is gebleken dat Main Energie een ongeldige inschrijving heeft gedaan. HTM heeft gesteld dat Main Energie in een virtuele beoordeling als tweede zou zijn geëindigd, maar heeft geen inzage gegeven in de beoordeling van de inschrijvingen. Niet gebleken is dat HTM tot daadwerkelijke beoordeling en het nemen van een (voorlopige) gunningsbeslissing is overgegaan. HTM dient derhalve, overeenkomstig de regels van het Aanbestedingsdocument, de inschrijvingen aan een (her)beoordeling te onderwerpen, het resultaat hiervan te rangschikken en op grond hiervan een (voorlopige) gunningsbeslissing te nemen. Voorts dient HTM deze beslissing gemotiveerd aan Main Energie (en aan andere inschrijvers) mede te delen. In dat kader dient HTM de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving kenbaar te maken. De motivering dient de keuze van de aanbesteder inzichtelijk te maken en de mogelijkheid te bieden om de uitkomst van de aanbesteding te controleren. Main Energie heeft onder deze omstandigheden bij de gevorderde opschorting geen belang meer.
3.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Main Energie, op de wijze als hierna vermeld, zullen worden toegewezen.
3.10. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De in dit kader door HTM aangevoerde bezwaren zien enkel op de hoogte van de dwangsom. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.11. HTM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt HTM - indien en voor zover zij tot gunning wenst over te gaan - om na de betekening van dit vonnis de ten behoeve van de aanbesteding verrichte inschrijvingen met inachtneming van het bepaalde onder 3.8 en overeenkomstig de regels van het Aanbestedingsdocument aan een (her)beoordeling te onderwerpen en op grond hiervan een (voorlopige) gunningsbelissing te nemen, alsmede deze beslissing gemotiveerd aan Main Energie mede te delen;
- bepaalt dat HTM een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor elke dag of dagdeel waarop zij in strijd handelt met een of meer onderdelen van voornoemd gebod, met een maximum van € 150.000,--;
- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.10 is vermeld;
- veroordeelt HTM om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan Main Energie te betalen, tot dusverre aan de zijde van Main Energie begroot op € 1.150,25, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 72,25 aan dagvaardingskosten;
- bepaalt dat HTM bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2010.
cb