Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 15 januari 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 352993 / KG ZA 09-1609 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Compass Group Nederland B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. P. Glazener te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage,
waarin zich heeft gevoegd althans voorwaardelijk is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sodexo Nederland B.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Capelle a/d IJssel,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
althans voorwaardelijk tussengekomen partij,
advocaat mr. D.C. Orobio de Castro te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als Compass, DJI en Sodexo.
1. Het incident tot voeging althans voorwaardelijke tussenkomst
Sodexo heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van DJI, althans in de procedure tussen Compass en DJI voorwaardelijk te mogen tussenkomen. Ter zitting van 7 januari 2010 heeft geen van partijen verweer gevoerd tegen de voeging respectievelijk de voorwaardelijke tussenkomst. Sodexo is vervolgens toegelaten als gevoegde partij en voorwaardelijk als tussenkomende partij, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging dan wel tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 januari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 8 september 2009 heeft de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) met betrekking tot de openbare aanbesteding van de opdracht tot levering van voeding voor gedetineerden en restauratieve voorzieningen voor een aantal locaties van DJI een aankondiging gepubliceerd. De aankondiging betreft de opstelling van een raamovereenkomst voor de duur van zes jaar. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding.
2.2. De omschrijving van de opdracht en de uitwerking van de te voeren aanbestedingsprocedure zijn door DJI neergelegd in het zogenoemde Beschrijvend Document. De locaties van DJI zijn verdeeld over vijf percelen waarop apart diende te worden ingeschreven.
2.3. In paragraaf 3.2 van het Beschrijvend Document is bepaald dat DJI alle informatie die hij van inschrijvers ontvangt, vertrouwelijk zal behandelen.
2.4. Artikel 41 lid 5 van Pro het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO), dat van toepassing is op de onderhavige aanbesteding, luidt als volgt:
"Een aanbestedende dienst deelt bepaalde gegevens betreffende de gunning van de overheidsopdrachten, de sluiting van raamovereenkomsten of de toelating tot een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in het eerste lid, niet mee indien openbaarmaking van die gegevens de toepassing van de wet in de weg zou staan, met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk aan de eerlijke mededinging tussen hen zou kunnen doen."
2.5. Blijkens paragraaf 7.6 van het Beschrijvend Document heeft DJI bij de invulling van het criterium 'economisch meest voordelige inschrijving' gekozen voor twee gunningscriteria, te weten: 1. ingeslotenen verstrekkingen, met een weging van 70% en 2. restauratieve voorzieningen, met een weging van 30%. Deze verdeling is in de hierna vermelde tabel als volgt weergegeven:
tabel gunningscriteria
2.6. De puntenweging zoals weergegeven in voormelde tabel is nog verder uitgewerkt in sub-subcriteria. De (sub-)subcriteria zien alle op prijs en hebben een verschillende weging. De prijzen van de inschrijvers worden met elkaar vergeleken aan de hand van de formules die eveneens zijn opgenomen in paragraaf 7.6 van het Beschrijvend Document. Die formules houden in dat de inschrijver met de laagste prijs op een (sub-)subcriterium het maximale aantal punten scoort. Afhankelijk van het prijsverschil krijgen de andere inschrijvers naar evenredigheid minder punten toegekend.
2.7. Naar aanleiding van vragen van (potentiële) inschrijvers over het Beschrijvend Document heeft DJI op 12 oktober 2009 een Nota van Inlichtingen (NvI) gepubliceerd.
2.8. Op 23 oktober 2009 heeft Compass haar inschrijving met betrekking tot de aanbesteding ingediend. Naast Compass hebben ook Sodexo en Avenance Nederland B.V. ingeschreven op alle vijf de percelen.
2.9. Bij brief van 6 november 2009 heeft DJI Compass meegedeeld dat de inschrijving van Sodexo op alle vijf de percelen als de economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld en dat DJI daarom het voornemen heeft om alle betrokken percelen aan Sodexo te gunnen. Daarbij was vermeld de beoordeling per subcriterium van Compass inclusief de totaalscores betreffende ieder van de vijf percelen, alsmede de totaalscores van Sodexo.
2.10. Bij e-mail van 10 november 2009 heeft Compass aan DJI verzocht om de beoordeling van inschrijving van kennelijk alle inschrijvers per sub-subcriterium. DJI heeft dit verzoek op 12 november 2009 afgewezen.
2.11. Op 18 november 2009 heeft DJI in een gesprek met medewerkers van Compass het gunningsvoornemen mondeling toegelicht; daarbij is onder meer meegedeeld dat de inschrijving van Avenance buiten beschouwing is gelaten omdat zij een voorwaardelijke inschrijving had gedaan.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Compass vordert na wijziging van eis- zakelijk weergegeven -
primair:
DJI te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht aan Sodexo, en DJI te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen waarbij de inschrijving van Sodexo buiten beschouwing wordt gelaten;
subsidiair:
DJI te gebieden de opdracht niet te gunnen anders dan na heraanbesteding;
meer subsidiair:
DJI te gebieden aan Compass inzage te verschaffen in de beoordeling van de inschrijvingen per perceel op het niveau van de sub-subcriteria, dan wel dat de voorzieningenrechter een onafhankelijke derde aanwijst die de opdracht krijgt te beoordelen of sprake is van een manipulerende of irreële inschrijving van Sodexo, en DJI te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht aan Sodexo totdat deze beoordeling heeft plaatsgevonden.
3.2. Daartoe voert Compass onder meer het volgende aan.
Sodexo heeft in deze zaak ingeschreven op een manier waardoor de beoordelingssystematiek van DJI op onaanvaardbare wijze is gemanipuleerd en/of een irreële inschrijving is gedaan. Daarom dient de inschrijving van Sodexo buiten beschouwing te worden gelaten. Compass zou dan in aanmerking komen voor gunning. Bovendien heeft DJI in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en het transparantiebeginsel door niet de informatie te verschaffen die nodig was om een verantwoorde inschrijving te doen. Opmerkelijk aan de uitslag van de inschrijving is dat op de subcriteria waar de meeste punten mee behaald konden worden ('voedingsdagprijs' en 'aanneemsom personeelsrestaurant') Compass zeer veel lager heeft gescoord dan Sodexo. In totaal heeft Compass gemiddeld per perceel 60,7 punten behaald van de in totaal 100 punten die maximaal kunnen worden behaald. Sodexo heeft gemiddeld per perceel 96,5 van de 100 punten behaald, dat wil zeggen een verschil van circa 36 %. Gelet op het feit dat Sodexo en Compass vergelijkbare ondernemingen zijn met een vergelijkbare kostenstructuur en hun biedingen in de meeste aanbestedingszaken dicht bij elkaar zitten, kan het niet anders of Sodexo heeft nu "geschoven" met bedragen op een wijze die vergelijkbaar is met de ontoelaatbaar geachte manipulatie in de zaak Appèl/gemeente Nijmegen van 29 januari 2009 (LJN:BH5068).
3.3. DJI voert, daarin gesteund door Sodexo, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Sodexo vordert Compass niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans deze af te wijzen. Voorwaardelijk vordert Sodexo (voor zover de vordering van Compass wordt toegewezen) DJI te verbieden inzage in de inschrijving van Sodexo aan Compass en/of een derde te verschaffen.
3.5 Sodexo heeft hiertoe onder meer het volgende aangevoerd.
Sodexo heeft geheel besteksconform ingeschreven. Van "manipulatie" is geen sprake. Het onderhavig kort geding is niet meer dan een "fishing expedition" van Compass die op basis van vage en ongefundeerde verwijten tracht commerciële informatie over Sodexo te verkrijgen. Sodexo's inschrijving, die bedrijfsgevoelige informatie bevat over onder meer tarieven, productkwaliteit en inkoop, is een vertrouwelijk document in de zin van de artikelen 6, 41 lid 5 en 42 lid 3 van het BAO. Het staat DJI ingevolge het BAO niet vrij deze informatie bekend te maken omdat daarmee de commerciële belangen van Sodexo worden geschaad.
3.6. Compass voert hiertegen gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De vraag is of Sodexo met de manier waarop zij heeft ingeschreven heeft bewerkstelligd dat de beoordelingssystematiek van DJI op onaanvaardbare wijze is gemanipuleerd en/of dat door Sodexo een irreële inschrijving is gedaan, ten gevolge waarvan DJI de inschrijving van Sodexo buiten beschouwing dient te laten. Daarbij is de vraag aan de orde of DJI had moeten aantonen -door het bekendmaken van de scores op de sub-subcriteria- dat er geen sprake was van de door Compass beweerde ontoelaatbare manipulatie.
4.2. DJI heeft als verweer aangevoerd dat de stellingname van Compass ten aanzien van het verschaffen van inzage in de sub-subcriteria niet opgaat. In de visie van DJI is er geen goede reden om af te wijken van artikel 41 lid 5 BAO Pro en de betreffende bepaling in paragraaf 3.2 van het Beschrijvend Document, nu aan de aanspraak van Compass op de scores op de sub-subcriteria enkel een vermoeden ten grondslag ligt dat Sodexo het beoordelingssysteem heeft gemanipuleerd gelet op het verschil in scores op de subcriteria. Volgens DJI heeft Compass zelf geprobeerd haar kans op een hoge score te verhogen door op een aantal items, zoals diëten en onderdelen daarvan, in te schrijven met zeer lage prijzen. Naar zeggen van DJI heeft Sodexo tengevolge hiervan een negatieve score behaald terwijl Compass op haar beurt geen negatieve scores heeft behaald tengevolge van het offreren van zeer lage prijzen door Sodexo op de voedingsdagprijs (terzijde wordt opgemerkt dat negatieve scores krachtens het Beschrijvend Document afgerond worden op nul).
4.3. Voorop staat, zoals DJI en Sodexo ook hebben aangevoerd, dat een aanbestedende dienst in beginsel vrij is in het vaststellen van de beoordelingssystematiek en dat volgens vaste jurisprudentie strategisch inschrijven in beginsel is toegestaan. In dit verband heeft DJI er onweersproken op gewezen dat Compass gedurende de inschrijvingsprocedure geen vragen heeft gesteld over het beoordelingssysteem. Ook staat vast dat Sodexo zich niet heeft bediend van nultarieven. De klacht van Compass ziet erop dat onverklaarbaar is dat zij op het subcriterium voor de restauratieve voorzieningen 76% minder punten heeft gescoord dan Sodexo. Naar de mening van Compass wijst dit op het doen van een irreële inschrijving. DJI heeft op dit punt aangevoerd dat de prijzen die Sodexo op dit criterium heeft geoffreerd wel hebben geleid tot negatieve scores van Compass. Volgens DJI heeft Sodexo bij deze prijsstelling echter rekening gehouden met het feit dat er in de betreffende percelen geen locaties zijn met een omvang van 501 en meer medewerkers. DJI heeft op dit punt aangevoerd dat alle sub-subcriteria voor alle percelen gelden en dat op voorhand niet uitgesloten kan worden geacht dat in de toekomst geen locaties met een omvang van 501 medewerkers zullen ontstaan. Het risico is wat dit betreft voor Sodexo en DJI heeft ter zitting betoogd dat zij zal nagaan of Sodexo haar verplichtingen nakomt. Compass heeft haar stelling dat Sodexo haar verplichtingen uit de raamovereenkomst niet zou kunnen nakomen op geen enkele wijze onderbouwd. Het stond Compass overigens eveneens vrij om informatie in te winnen naar die locaties en haar prijzen daarop af te stemmen. Dat zij dat niet gedaan heeft kan niet zonder meer ten nadele van Sodexo strekken. In dit verband heeft DJI gewezen op de door hem georganiseerde schouw waardoor inschrijvers in staat zijn gesteld tot feitelijke inspectie van een groot aantal van de locaties. Een en ander leidt tot de conclusie dat voorshands niet is gebleken dat Sodexo met deze handelwijze onjuist heeft gehandeld en/of dat DJI verplicht kan worden om aan Compass inzage te verschaffen in de sub-subcriteria.
4.4. Sodexo heeft betwist dat haar onderneming wat omvang betreft vergelijkbaar is met die van Compass. Volgens Sodexo bedraagt haar omzet in Nederland circa € 420.000.000,-- per jaar, hetgeen 35% meer is dan de omzet van Compass. In de visie van Sodexo is zij daarom beter in staat om prijsvoordelen te bedingen. Daarnaast stelt Sodexo dat zij al langer rekening heeft gehouden met de onderhavige aanbesteding en dat zij met het oog daarop onder meer vertrekkende medewerkers heeft vervangen door uitzendkrachten. Compass is er niet in geslaagd dit verweer met kracht van argumenten te weerleggen. Haar stelling dat zij op internationaal niveau niet onderdoet voor Sodexo legt wat dit betreft op zichzelf beschouwd te weinig gewicht in de schaal. Dat Compass ook veel aanbestedingen heeft gewonnen is evenmin redengevend voor de stelling van Compass dat Sodexo thans een irreële inschrijving zou hebben gedaan. Uit de omstandigheid dat Sodexo thans kennelijk op slimme wijze en goed voorbereid ten aanzien van met name haar personeelsbeleid heeft ingeschreven, kan niet zonder meer worden afgeleid dat haar inschrijving abnormaal is.
4.5. Compass heeft voorts gesteld dat DJI onzorgvuldig heeft gehandeld door niet de gegevens met betrekking tot het over te nemen personeel aan de inschrijvers te verstrekken.
Op dit punt heeft DJI aangevoerd dat Compass haar recht heeft verwerkt. DJI heeft in dit verband onweersproken betoogd dat de lopende cateringovereenkomsten niet voorzien in de verplichting voor de cateraars om personeelsgegevens aan DJI te verstrekken. Volgens DJI beschikt hij ook niet over de betreffende gegevens en is Compass daarmee bekend omdat zijzelf de nodige ervaring heeft met het cateren van instellingen van DJI, op dit moment zou dat 36 van de 76 locaties van DJI betreffen. Bij repliek heeft Compass gesteld dat er ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 (LJN: BI 0467, NJ 09.306) geen sprake is van rechtsverwerking. Compass gaat er, zoals ook DJI en Sodexo ter zitting hebben opgemerkt, bij haar beroep op dit arrest echter aan voorbij dat in het betreffende arrest is geoordeeld dat de aanbestedende dienst in die zaak -kort gezegd- slechts had gesteld dat de inschrijver heeft stilgezeten door haar bedenkingen niet eerder te uiten waardoor voor een beroep op rechtsverwerking te weinig was gesteld. Een beroep op dit arrest baat Compass niet. DJI heeft wat dit betreft aangevoerd dat het Compass bekend was dat DJI contractueel niet de mogelijkheid had om afgifte van die gegevens af te dwingen. Daarbij heeft DJI onweersproken aangevoerd dat hij op verzoeken van de drie inschrijvers om deze personeelsgegevens bij NvI heeft moeten volstaan met het verstrekken van een overzicht waarin per locatie is aangegeven door welke cateraar de lopende cateringovereenkomst wordt uitgevoerd. Ook heeft DJI de adresgegevens van deze partijen verstrekt. Tenslotte heeft DJI onweersproken betoogd dat dit antwoord voor Compass geen aanleiding is geweest tot het stellen van een nadere vraag. Evenmin heeft Compass zich bij DJI beklaagd over het door DJI gegeven antwoord. Geoordeeld wordt dat Compass in deze zaak haar bezwaar op dit punt voorafgaand aan de inschrijving kenbaar had kunnen maken. Overigens hebben DJI en Sodexo wat dit betreft onweersproken aangevoerd dat in de van toepassing zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Contractcateringbranche (CAO) is bepaald dat de huidige opdrachtnemer verplicht is om na contractswisseling, derhalve ná de gunning, informatie met betrekking tot het personeel te verschaffen aan de nieuwe opdrachtnemer. Mede gezien de regeling in de CAO die doet vermoeden dat personeelsgegevens kennelijk als concurrentiegevoelige informatie worden beschouwd, ligt het in deze zaak niet op de weg van DJI om de inschrijvers op dit punt voorafgaande aan de gunning te informeren.
4.6. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat Sodexo met de manier waarop zij heeft ingeschreven niet heeft bewerkstelligd dat de beoordelingssystematiek van DJI op onaanvaardbare wijze is gemanipuleerd en/of dat door Sodexo een irreële inschrijving is gedaan. DJI is ook niet gehouden tot het bekendmaken van de scores op de sub-subcriteria. Een en ander brengt met zich dat er ook geen aanleiding is voor het aanwijzen van een onafhankelijke derde. Omdat de vorderingen van Compass zullen worden afgewezen behoeft de voorwaardelijke vordering van Sodexo jegens DJI in dit geding geen bespreking meer. Compass zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van DJI en Sodexo als gevoegde partij.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen van Compass af;
veroordeelt Compass in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van DJI begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van DJI uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Compass in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Sodexo begroot op € 1.078,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2010.
AB