Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 338486 / HA ZA 09-1752
Vonnis van 13 januari 2010 in het incident als bedoeld in artikel 223 Rv Pro
in de zaak van
de stichting STICHTING DUURZAAM VERPAKKINGSGLAS,
gevestigd te Woudrichem (gemeente Almkerk),
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
tegen
1. de stichting STICHTING NEDVANG,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam,
2. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer),
zetelende te ’s-Gravenhage,
advocaat mr. R.J.M. van den Tweel te ’s-Gravenhage,
3. de vereniging VERENIGING VAN NEDERLANDSE GEMEENTEN,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
gedaagden in de hoofdzaak,
gedaagden in het incident.
Partijen zullen hierna respectievelijk ‘SDV’, ‘Nedvang’, ‘de Staat’ en ‘VNG’ worden genoemd. Nedvang, de Staat en VNG worden gezamenlijk aangeduid als gedaagden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 mei 2009 tevens houdende een provisionele eis ex artikel 223 Rv Pro, met producties;
- de conclusie van antwoord in het incident houdende een provisionele eis van Nedvang, met producties;
- de conclusie van antwoord in het incident aan de zijde van de Staat, met producties;
- de conclusie van antwoord in het incident aan de zijde van VNG, met producties;
- de pleidooien van 2 november 2009 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De relevante regelgeving
De Verpakkingsrichtlijn
2.1. Richtlijn 94/62/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 20 december 1994 betreffende verpakking en verpakkingsafval (PB 1994, L 356, p. 10, zoals nadien gewijzigd; hierna: de Verpakkingsrichtlijn) heeft volgens het eerste lid van artikel 1 tot Pro doel de nationale maatregelen betreffende het beheer van verpakking en verpakkingsafval te harmoniseren, enerzijds om elk effect daarvan op het milieu van de lidstaten en derde landen te voorkomen of te beperken en aldus een hoog milieubeschermingsniveau te waarborgen, en anderzijds om de werking van de interne markt te garanderen en handelsbelemmeringen, concurrentieverstoring en concurrentiebeperking in de Gemeenschap te voorkomen. Naast maatregelen ter voorkoming van het ontstaan van verpakkingsafval (artikel 4) en ter bevordering van het hergebruik van verpakkingen die op een milieuhygiënisch verantwoorde wijze kunnen worden hergebruikt (artikel 5), dienen de lidstaten maatregelen te nemen om aan de doelstellingen voor de terugwinning en recycling van verpakkingsafval, waaronder 60% voor glas, te voldoen (artikel 6).
2.2. Artikel 7 van Pro de Verpakkingsrichtlijn verplicht de lidstaten de nodige maatregelen te nemen om te zorgen voor systemen voor (a) de terugname en/of inzameling van gebruikte verpakkingen en/of verpakkingsafval van de consumenten of andere eindgebruikers of uit de afvalstroom, teneinde ze naar de meest geschikte beheersalternatieven toe te leiden, en (b) het hergebruik of de terugwinning, met inbegrip van recycling, van ingezamelde verpakkingen en/of verpakkingsafval. Deze systemen staan open voor deelneming van de ondernemingen van de betrokken sectoren en voor de deelneming van de bevoegde overheidsinstanties. Zij gelden ook voor ingevoerde producten onder niet-discriminerende voorwaarden, waaronder de regels en eventuele tarieven voor toegang tot de systemen, en worden zo opgezet dat handelsbelemmeringen of concurrentieverstoringen voorkomen worden.
2.3. Op grond van artikel 22 lid 3 bis Pro van de Verpakkingsrichtlijn kunnen de lidstaten de bepalingen van artikel 7 omzetten Pro door middel van overeenkomsten tussen de bevoegde instanties en de betrokken bedrijfssectoren, mits het met artikel 6 beoogde Pro resultaat wordt bereikt. Deze overeenkomsten moeten aan een aantal voorwaarden voldoen. Zo moeten zij afdwingbaar zijn (sub a) en worden bekendgemaakt in het staatsblad of een voor het publiek even toegankelijk officieel document en aan de Europese Commissie worden toegezonden (sub c).
Het Besluit beheer verpakkingen en papier en karton
2.4. In de Wet milieubeheer (Wm) worden de gemeenten aangewezen als de instanties die verantwoordelijk zijn voor de inzameling van huishoudelijk afval.
2.5. In het belang van het voorkomen of beperken van het ontstaan van afvalstoffen kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ten aanzien van het vervaardigen, invoeren, toepassen, voorhanden hebben, aan een ander ter beschikking stellen of in ontvangst nemen van bij die maatregel aangewezen categorieën van stoffen, preparaten of producten (artikel 10.15 Wm).
2.6. Verder kunnen bij algemene maatregel van bestuur in het belang van het bevorderen van nuttige toepassing of anderszins in het belang van de bescherming van het milieu regels worden gesteld met betrekking tot het innemen, nuttig toepassen of verwijderen van daarbij aangewezen categorieën van stoffen, preparaten of producten (artikel 10.17 lid 1 Wm). Hiertoe kunnen in ieder geval regels behoren die degene die stoffen, preparaten of producten op de markt brengt, verplicht die producten na gebruik in te nemen, zorg te dragen voor het treffen van voorzieningen die erop gericht zijn om die producten na inname op een bij die maatregel aangegeven wijze nuttig toe te passen of te verwijderen, dan wel zorg te dragen voor het na inname afgeven van die producten aan een persoon, behorende tot een bij die maatregel aangewezen categorie (artikel 10.17 lid 2 Wm).
2.7. Ter uitvoering van de verplichtingen uit de Verpakkingsrichtlijn is op grond van artikel 10.17 Wm op 24 maart 2005 het Besluit beheer verpakkingen en papier en karton vastgesteld (Stb. 2005, 183; hierna: het Besluit) en op 1 januari 2006 deels in werking getreden (Stb. 2005, 318).
2.8. Op grond van artikel 2 lid 1 van Pro het Besluit draagt de producent of importeur zorg voor de gescheiden inname of de inname en nascheiding van door hem in Nederland aan een ander ter beschikking gestelde verpakkingen en papier en karton, en ingevoerde verpakkingen waarvan hij zich heeft ontdaan. De kosten hiervan komen in beginsel voor rekening van de producent of importeur (artikel 2 lid Pro 2).
2.9. Artikel 1 aanhef Pro en onder c van het Besluit omschrijft de ‘producent’ of ‘importeur’ als degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf in Nederland (1) als eerste stoffen, preparaten of andere producten in een verpakking aan een ander ter beschikking stelt, (2) als eerste stoffen, preparaten of andere producten in een verpakking invoert en zich van de verpakking ontdoet, (3) een ander opdracht geeft de verpakking van stoffen, preparaten of andere producten te voorzien van zijn naam en deze daartoe aan die ander ter beschikking stelt, (4) als eerste een verpakking aan een ander ter beschikking stelt die is bestemd om bij het aan de gebruiker ter beschikking stellen van stoffen, preparaten of andere producten daaraan te worden toegevoegd, of (5) als eerste papier of karton aan een ander ter beschikking stelt, dat niet gebruikt wordt voor de vervaardiging van verpakkingen.
2.10. De producent of importeur is op grond van artikel 3 van Pro het Besluit verplicht om maatregelen te nemen ter vermindering van de hoeveelheid verpakkingsafval door zo weinig mogelijk verpakkingsmateriaal te gebruiken, verpakkingen zodanig te ontwerpen dat nuttige toepassing wordt vergemakkelijkt, zoveel mogelijk hergebruikt materiaal in nieuwe verpakkingen toe te passen en het ontstaan van zwerfafval zoveel mogelijk te voorkomen. Artikel 4 lid Pro onder d sub 1 van het Besluit verplicht de producent of importeur ervoor zorg te dragen dat van het totaal van de door hem in Nederland in het voorafgaande kalenderjaar aan een ander ter beschikking gestelde hoeveelheid glazen verpakkingen tenminste 90 gewichtsprocent nuttig worden toegepast door deze als materiaal te hergebruiken.
2.11. Artikel 6 lid 1 van Pro het Besluit draagt de producent of importeur op aan de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: de Minister) door middel van een daartoe vastgesteld formulier mededeling te doen over de wijze waarop uitvoering zal worden gegeven aan (onder meer) de in 2.9 bedoelde verplichtingen. Volgens de memorie van toelichting bij het Besluit (Stb. 2005, 183, p. 12) kan deze mededeling individueel of collectief worden gedaan.
De verpakkingenbelasting
2.12. Onder de naam verpakkingenbelasting wordt een belasting geheven op verpakkingen, zo bepaalt artikel 81 van Pro de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm). De verpakkingenbelasting wordt geheven van de producent of importeur en berekend over het gewicht van de in de verpakking verwerkte materiaalsoorten (artikel 84 lid 1 Wbm Pro). Het gewicht kan forfaitair aan de omzet, de inkoopkosten of andere bedrijfsgegevens worden vastgesteld, mits het forfait de werkelijkheid benadert (artikel 84a lid 1 Wbm). De verpakkingenbelasting is per 1 januari 2008 ingevoerd.
3. De feiten
SDV
3.1. SDV is op 22 september 2006 opgericht door de vennootschappen Rexam Glass Dongen B.V., O-I Manufacturing Netherlands B.V., Maltha Glasrecycling Nederland B.V. en Transport- en Handelsonderneming A. van Tuijl B.V. De website www.duurzaamglas.nl vermeldt dat SDV is opgericht door de glassector.
3.2. SDV heeft blijkens haar akte van oprichting onder meer ten doel het uitvoering geven aan de in het Besluit neergelegde producentenverantwoordelijkheid, zulks in opdracht van producenten en importeurs als bedoeld in het Besluit op basis de door het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM) goedgekeurde mededelingen van die producenten of importeurs (artikel 2.1 aanhef en onder a). SDV tracht dit doel onder meer te bereiken door het sluiten van contracten met gemeenten, afvalbedrijven en derden voor de inzameling en herverwerking van glas en naar (afhankelijk van de) behoefte ander verpakkingsafval, zodat onder meer van de bij stichting aangemelde glasverpakkingen tenminste 90 % zal kunnen worden hergebruikt (artikel 2.2 aanhef en onder b).
3.2. Bij besluit van 29 januari 2007 heeft de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: de Staatssecretaris) ingestemd met de mededeling van SDV in het kader van artikel 6 van Pro het Besluit. Deze mededeling is een collectieve mededeling.
Nedvang
3.3. Nedvang is op 10 november 2005 opgericht. Tot een statutenwijziging op 19 december 2007 had zij blijkens haar akte van oprichting onder meer ten doel het in opdracht van de deelnemers en op basis van de door VROM goedgekeurde mededelingen van de deelnemers collectief uitvoering geven aan het Besluit (artikel 2 onder Pro a). Sinds de statutenwijziging van 19 december 2007 heeft zij als doel te fungeren als uitvoeringsinstantie als bedoeld in artikel 4 van Pro de hierna te vermelden Raamovereenkomst. Zij tracht dit doel onder meer te bereiken door het stimuleren van nascheiding en nuttige toepassing van verpakkingsafval en preventie van gebruik van verpakkingen, alsmede door het afsluiten van contracten met gemeenten, afvalbedrijven en derden voor de gescheiden inzameling en herverwerking van verpakkingsafval (artikel 2 lid 2 onder Pro a-d van de gewijzigde statuten).
De Raamovereenkomst
3.4. Vanaf 2005 hebben vertegenwoordigers van het bedrijfsleven en VNG overleg gevoerd over de vraag hoe het beste inhoud kan worden gegeven aan de praktische invoering van producentenverantwoordelijkheid en aan een effectieve aanpak van het voorkomen en opruimen van zwerfafval. VROM is vanaf begin 2007 bij dit overleg betrokken geweest.
3.5. Dit overleg heeft op 27 juli 2007 geresulteerd in de “Raamovereenkomst tussen VROM, bedrijfsleven en VNG over de aanpak van de dossiers verpakkingen en zwerfafval voor de jaren 2008 t/m 2012” (hierna: de Raamovereenkomst). Deze overeenkomst is op 29 september 2009 aangevuld met een addendum. De Raamovereenkomst regelt de financiering van de uitvoering van het Besluit voor de jaren 2008 tot en met 2012, waarbij wordt aangesloten bij de invoering van de Verpakkingenbelasting per 1 januari 2008. In de Raamovereenkomst is onder meer overwogen (overweging 4):
“Dat het voor de Rijksoverheid, VNG en gemeenten het meest praktisch is als het bedrijfsleven via één organisatie uitvoering geeft aan het Besluit waar het betreft de producentenverantwoordelijkheid voor consumentenverpakkingen. De collectieve uitvoeringsorganisaties die zich met name richten op consumentenverpakkingen en die ten tijde van het afsluiten van deze raamovereenkomst een door VROM goedgekeurde mededeling hebben ingediend, zullen deze organisatie uiterlijk 1 oktober 2007 oprichten. Deze organisatie vormt voor de VNG en gemeenten de enige gesprekspartner met betrekking tot de uitvoering van het Besluit (één loketgedachte).”
3.6. In de Raamovereenkomst is verder onder meer vastgelegd dat een bedrag van € 115 miljoen vanuit de begroting van VROM in een op te richten Afvalfonds wordt gestort. Daaruit krijgen gemeenten een vergoeding uitgekeerd voor de (registratie van de) inzameling van verpakkingen uit huishoudens op grond van het tussen VNG en het verpakkende bedrijfsleven overeengekomen akkoord. In artikel 2.2 van dit akkoord (Annex 1 bij de Raamovereenkomst) is onder meer een vergoedingensysteem voor glazen verpakkingen opgenomen. Deze bepaling luidt als volgt:
“De gemeente draagt zorg voor de gescheiden inzameling van glazen verpakkingen, inclusief de aflevering tot de bewerker. De gemeente heeft de beschikking over de ingezamelde glazen verpakkingen. De verkoopopbrengst komt geheel ten goede aan de gemeente. Bij een marktprijs lager dan € 50,- per ton (bontglas € 40,- per ton) wordt het verschil door het afvalfonds aangevuld tot € 50,- per ton (bontglas € 40,- per ton). Indien de transportafstand vanaf de gemeentegrens tot aan de dichtstbijzijnde verwerker groter is dan 50 km, krijgt de gemeente voor het aantal kilometers boven de 50 km uit het afvalfonds een extra vergoeding van 0,14 cent per ton per kilometer. Bij een marktprijs gelijk aan of hoger dan € 50,- per ton (bontglas € 40,- per ton) plus de eventueel van toepassing zijnde transportvergoeding is het afvalfonds geen bijdrage verschuldigd.”
3.7. Op 19 december 2007 zijn in het kader van overweging 4 van de Raamovereenkomst (ook wel: de éénloketgedachte) de statuten van Nedvang gewijzigd. Nedvang heeft sindsdien onder meer ten doel het fungeren als uitvoeringsinstantie als bedoeld in overweging 4 van de Raamovereenkomst. Diverse collectieve uitvoeringsorganisaties uit het bedrijfsleven hebben zich bij Nedvang aangesloten, waaronder SDV. Een vertegenwoordiger van SDV is tot 14 mei 2009 lid geweest van het algemeen bestuur van Nedvang, dat negentien leden heeft.
3.8. Op 26 mei 2008 heeft Nedvang een presentatie gegeven aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) waarin zij het Besluit en de Raamovereenkomst heeft toegelicht. Daarbij is de systematiek van de bepaling van de marktprijs aan de orde geweest, onder meer voor wat betreft de prijs voor ingezameld glas.
3.9. Op 20 april 2009 zijn Nedvang en VNG een Uitvoerings- en monitoringprotocol overeengekomen ter uitwerking en uitvoering van de afspraken uit de Raamovereenkomst. In bijlage B1 bij dit protocol is de berekening van de aan de gemeenten uit te keren vergoeding voor de inzameling van glas nader uitgewerkt, in aanvulling op artikel 2.2 van Annex 1 bij de Raamovereenkomst.
3.10. Op 21 april 2009 is Stichting Afvalfonds opgericht (hierna: het Afvalfonds). Het Afvalfonds financiert de uitvoering van het Besluit en de Raamovereenkomst en keert in dat verband aan gemeenten vergoedingen uit voor de inzameling van verpakkingen uit huishoudens. Jaarlijks stort VROM € 115 miljoen in het Afvalfonds. Dit bedrag wordt verkregen uit de verpakkingenbelasting. Het bestuur van het Afvalfonds bestaat uit vijf personen: twee vertegenwoordigers van VNG, twee vertegenwoordigers van het verpakkende bedrijfsleven en een onafhankelijke voorzitter.
3.11. Op 5 juni 2009 heeft SDV een klacht ingediend bij de Europese Commissie wegens schending van artikel 88 lid 3 EG Pro-Verdrag door (kort gezegd) het stelsel van de Raamovereenkomst.
3.12. Bij brief van 29 juni 2009 heeft de Minister een ontwerpbesluit ingediend bij de Tweede Kamer. Dit ontwerpbesluit voorziet in enkele wijzigingen in het Besluit, waaronder het laten vervallen van de mededelingsverplichting van artikel 6 van Pro het Besluit.
3.13. Met een brief aan de Europese Commissie van 31 juli 2009 heeft de Nederlandse regering op de klacht van SDV gereageerd.
3.14. Bij brief van 3 september 2009 heeft de Europese Commissie aan SDV onder meer bericht:
“In the light and on the basis of this information, the competent departments in the Directorate General for Competition do not see sufficient grounds for continuing the investigation.”
De brief is ondertekend door [A], afdelingshoofd bij het directoraat-generaal Concurrentie bij de Europese Commissie.
3.15. Met een brief aan de Europese Commissie van 28 september 2009 heeft SDV op dit standpunt gereageerd.
4. De vorderingen in de hoofdzaak en in het incident
4.1. In de hoofdzaak vordert SDV (kort samengevat) verklaringen voor recht dat de Raamovereenkomst en de daarop gebaseerde uitvoeringsprotocollen geen juiste implementatie van de geldende Europese regelgeving vormen en dat de uitvoering daarvan ook anderszins in strijd is met de toepasselijke wet- en regelgeving.
4.2. In het incident dat thans aan de orde is vordert SDV, als voorlopige voorziening voor de duur van de hoofdzaak in eerste aanleg (naar de rechtbank begrijpt en zakelijk weergegeven):
I. primair gedaagden hoofdelijk te gebieden
(i) zich te onthouden van het op welke wijze dan ook uitvoering geven aan de Raamovereenkomst en de daarop gebaseerde uitvoeringsprotocollen;
(ii) zich te onthouden van het doen van verdere uitlatingen, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de onder paragraaf 7.4 en randnummer 57 van de inleidende dagvaarding aangehaalde tekst en productie 42 bij deze dagvaarding, waaronder mede begrepen het verwijderen van uitlatingen met de eerdergenoemde strekking van de websites van gedaagden (www.nedvang.nl, www.vng.nl en www.vrom.nl);
(iii) eerdere uitlatingen, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de onder paragraaf 7.4 en randnummer 57 van de inleidende dagvaarding aangehaalde tekst en productie 42 bij deze dagvaarding te rectificeren door – zonder enig commentaar of weerwoord – alle gemeenten schriftelijk te berichten overeenkomstig de als productie 42 bij de inleidende dagvaarding overgelegde modelverklaring, alsmede deze modelverklaring op de homepage van gedaagden (www.nedvang.nl, www.vng.nl en www.vrom.nl) te plaatsen door middel van een link gelijk aan andere links;
(iv) opgave te doen aan de advocaten van SDV van het aantal exemplaren van de uitvoeringsprotocollen behorende bij de Raamovereenkomst dat gedaagden hebben laten drukken, en van het aantal daarvan dat zij daadwerkelijk onder de gemeenten hebben verspreid, zulks onder overlegging van bewijsstukken;
een en ander binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis en op straffe van een dwangsom, en:
(v) alle exemplaren van de gedrukte uitvoeringsprotocollen die zijn verspreid onder de gemeenten alsmede alle exemplaren daarvan die direct of indirect in het bezit zijn van gedaagden, te vernietigen en opgave te doen aan de advocaten van SDV van het aantal exemplaren dat gedaagden daadwerkelijk hebben vernietigd, zulks onder overlegging van bewijsstukken;
binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis en op straffe van een dwangsom;
II. subsidiair ten aanzien van alle voormelde vorderingen steeds jegens elk van de gedaagden hoofdelijk die voorzieningen, bevelen en/of verboden die de rechtbank in de gegeven omstandigheden juist voorkomen, te treffen en aan een of meer van de gedaagden, zoveel als mogelijk hoofdelijk, op te leggen, en elk van die voorzieningen, bevelen en verboden te versterken met een dwangsom;
III. primair en subsidiair gedaagden te veroordelen in de kosten van het incident.
4.3. Aan haar vorderingen in het incident legt SDV, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
Het stelsel van de Raamovereenkomst levert een schending op van de artikelen 22 lid 3 bis van de Verpakkingsrichtlijn en 249 van het EG-Verdrag. Het voldoet aan geen van de in artikel 22 lid 3 bis Pro van de Verpakkingsrichtlijn opgenomen voorwaarden voor een op privaatrechtelijke leest geschoeide omzetting van de inzamelingsverplichtingen. Hier zijn niet alle betrokken bedrijfssectoren partij bij de Raamovereenkomst; SDV in elk geval niet. Daarnaast is de Raamovereenkomst niet afdwingbaar; VROM heeft deze niet algemeen verbindend verklaard en de civielrechtelijke status is onduidelijk omdat de Raamovereenkomst niet specificeert welke partijen met “het bedrijfsleven” worden bedoeld en hoe de VNG haar leden denkt te kunnen binden. is. Verder is de Raamovereenkomst niet officieel bekendgemaakt met een publicatie in de Staatscourant of het Staatsblad. Ook wordt de toepassing van de Raamovereenkomst niet gecontroleerd door de overheid, maar door een Begeleidingscommissie. Evenmin is voldaan aan de eis dat de Raamovereenkomst als implementatiemaatregel van de Verpakkingsrichtlijn aan de Europese Commissie voorgelegd had moeten worden.
Het stelsel van de Raamovereenkomst vormt tevens een schending van de artikelen 15.36 Wm en 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Buiten de wettelijke waarborgen van de artikelen 15.36 en 15.37 Wm om is een organisatie in het leven geroepen, te weten Nedvang, waarvan de activiteiten rechtstreeks interfereren met de wijze waarop SDV haar wettelijke verplichtingen moet nakomen. De Staat (VROM) is voor dit misbruik van bevoegdheden aansprakelijk.
Daarnaast is sprake van een schending van artikel 88 lid 3 van Pro het EG-Verdrag. De kring van ondernemingen die de verpakkingsbelasting en dus het bedrag van € 115 miljoen moeten betalen, is een andere en kleinere groep van ondernemingen dan de groep van ondernemingen die van de vergoedingen van het Afvalfonds profiteren. Zo komen er belastingopbrengsten en dus overheidsgeld terecht bij ondernemingen die niet aan de belasting zijn onderworpen. Dat is staatsteun, die eveneens door de Europese Commissie getoetst had moeten worden.
Gedaagden handelen zo in strijd met de toepasselijke wet- en regelgeving en daarmee ook onrechtmatig jegens SDV en haar achterban, die hierdoor schade lijden.
Daarnaast doen gedaagden uitlatingen die in strijd zijn met het recht. Deze uitlatingen hebben de strekking dat individuele gemeenten niet rechtstreeks met SDV en de bij haar aangesloten ondernemingen dienen te onderhandelen over de voorwaarden van afname van ingezameld glas, maar dat zij kunnen volstaan met verwijzing naar Nedvang en de door haar vastgestelde en door VNG goedgekeurde protocollen. Daarbij komt dat Nedvang zich met nadruk presenteert als enige gesprekspartner voor gemeenten in het kader van de gescheiden inzameling van verpakkingsafval. Uit diverse uitingen van VROM, inclusief Kamerstukken, blijkt dat ook dit ministerie Nedvang deze rol toebedeelt. Deze uitingen zijn onjuist. Nedvang stelt dat zij het gehele verpakkende bedrijfsleven vertegenwoordigt, maar het is onduidelijk wat de legitimiteit van Nedvang is en waarom SDV zich aan de handelwijze van deze organisatie zou moeten onderwerpen. Haar werkelijke status is niet méér of anders dan die van SDV, met dien verstande dat Nedvang, anders dan SDV, geen goedgekeurde melding heeft.
SDV heeft een spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen. Gedaagden geven metterdaad (verdere) uitvoering aan de Raamovereenkomst en de daarop gebaseerde uitvoeringsprotocollen. Zij doen voorts de hiervoor vermelde onrechtmatige uitlatingen aan het publiek en aan de gemeenten in het bijzonder. Gedaagden handelen hiermee in strijd met de op hen rustende verplichtingen, met inbegrip van de zogeheten stand still-verplichting die voortvloeit uit artikel 88 lid 3 van Pro het EG-Verdrag. Hierdoor lijden SDV en haar achterban schade, omdat gemeenten niet langer rechtstreeks met hen over de prijs van het ingezamelde glas afspraken willen maken. Het belang van SDV bij toewijzing van de gevraagde voorlopige voorzieningen voor de duur van de onderhavige procedure weegt zwaarder dan het belang van gedaagden bij onmiddellijke uitvoering van het stelsel van de Raamovereenkomst.
4.4. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer in het incident. Voor zover van belang zal op de stellingen van partijen hierna nader worden ingegaan.
5. De beoordeling in het incident
5.1. Gedaagden hebben diverse verweren gevoerd met de strekking dat, wat er ook zij van de gerechtvaardigdheid van de vorderingen in de hoofdzaak, de provisionele eis in geen van de onderdelen behoort te slagen. Gedaagden hebben hiertoe – in wisselende bewoordingen en met uiteenlopende accenten – onder meer het volgende aangevoerd. Het is onduidelijk welke belangen SDV in deze zaak vertegenwoordigt. Zij heeft immers, ondanks herhaalde uitnodigingen om op dit punt klaarheid te bieden, onduidelijkheid laten bestaan over haar “achterban” en daarbij in het bijzonder over de vraag of zij optreedt voor ondernemingen die tot de verpakkende industrie behoren. Mede gelet daarop kan niet worden vastgesteld dat hier is voldaan aan de eisen die artikel 3:305a BW stelt voor een collectieve actie van de hier ingestelde aard. Ook is hierdoor onduidelijk welke belangen SDV met haar eis dient. A fortiori heeft zij geen voldoende spoedeisend belang bij de eis. Afgezien daarvan dient een afweging van de over en weer in het geding zijnde belangen reeds tot afwijzing van de provisionele eis te leiden. Toewijzing zou onoverzienbare en zeer ingrijpende gevolgen hebben voor het gehele stelsel betreffende het glasafval dat inmiddels in de complexe regelgeving van publiekrechtelijke aard en in de Raamovereenkomst is neergelegd. Overigens zijn diverse onderdelen van de eis te onbepaald om tot toewijzing te kunnen leiden.
5.2. Tijdens de pleitzitting in dit incident hebben alle partijen te kennen gegeven belang te hebben bij (in elk geval óók) een voorlopig oordeel van de rechtbank over de zaak zelf. Gelet hierop zal de rechtbank nu eerst een zodanig voorlopig oordeel geven. Zij zal bezien of, onafhankelijk van haar oordeel over de zojuist samengevatte verweren, het in zodanige mate aannemelijk is dat de vorderingen in de hoofdzaak te zijner tijd worden toegewezen dat het verantwoord is een of meer van de daarop vooruitlopende onderdelen van de provisionele eis te honoreren. Deze beoordeling is, hoewel geen van de gedaagden tot dusver heeft geantwoord in de hoofdzaak, alleszins mogelijk. Alle gedaagden hebben in hun conclusies van antwoord in het incident immers uitgebreid aandacht gegeven aan de zaak in volle omvang.
5.3. Dit brengt mee dat de rechtbank de vragen die door de onder 5.1 samengevatte verweren worden opgeroepen voorlopig laat rusten. Hierbij verdient wel alvast opmerking dat de toewijzing van een provisionele eis in de regel niet zonder een afweging van de daardoor geraakte belangen kan plaatsvinden. Anders gezegd: ook bij een in hoge mate aannemelijke vordering in de hoofdzaak is denkbaar dat het niet verantwoord of geboden is daarop bij wijze van voorlopige voorziening vooruit te lopen.
5.4. Bij de beoordeling van het eigenlijke geschil stelt de rechtbank voorop dat de Verpakkingsrichtlijn en de daarin verlangde implementatie in en door de lidstaten een complexe materie betreffen. Een van de complicerende factoren wordt gevormd door het gegeven dat bij dit onderwerp zeer vele en ongelijksoortige spelers zijn betrokken, namelijk de “verpakkende industrie” (met zeer veel ondernemingen, variërend van groot tot klein), de honderden gemeenten, die een centrale rol vervullen bij de inzameling van afval, de rijksoverheid en de afvalverwerkende industrie.
5.5. Dit betekent dat er een samenloop is van private partijen, op wie rechtstreeks verplichtingen rusten of die voor de effectieve uitvoering van het stelsel een onmisbare rol vervullen, en overheden, met uiteenlopende publiekrechtelijke verplichtingen en verantwoordelijkheden. Binnen deze context dient het (rechts)karakter van de Raamovereenkomst te worden beoordeeld.
5.6. Anders dan SDV heeft betoogd, is de Raamovereenkomst niet het instrument waarmee de Staat heeft voldaan of heeft beoogd te voldoen aan zijn verplichting tot implementatie van de Verpakkingsrichtlijn. Rechtens heeft deze implementatie vorm gekregen in het Besluit, waarvan thans een wijziging wordt voorbereid. SDV heeft niets gesteld waaruit volgt dat enig onderdeel van het Besluit strijdig is met de Verpakkingenrichtlijn. Niet in geschil is dat het Besluit, in overeenstemming met artikel 22 lid 3 bis Pro van de Verpakkingenrichtlijn, is aangemeld bij de Europese Commissie.
5.7. In de kern is de Raamovereenkomst goeddeels een private overeenkomst van uitvoerende aard. De overeenkomst heeft echter een bijzonder accent gekregen – en daarmee een rechtskarakter van eigen aard – door de medewerking van de Staat (het ministerie van VROM), die daarbij mede het door hem te behartigen publieke belang heeft nagestreefd. De eerder genoemde complexe aard van de materie wordt weerspiegeld door het optreden van collectiviteiten als partij bij de Raamovereenkomst: Nedvang namens “het verpakkende bedrijfsleven”, VNG namens alle gemeenten en VROM als orgaan van de Staat. Gedaagden hebben betoogd dat een wezenlijk andere vorm die effectief de vele en veelsoortige collectieve belangen kan dienen, niet wel denkbaar is en in elk geval moeilijk uitvoerbaar zal zijn en daarnaast evidente en relevante nadelen of gevaren zal hebben. Dit betoog is door SDV niet ontzenuwd en komt de rechtbank aannemelijk voor.
5.8. Het hier beschreven karakter van de Raamovereenkomst brengt mee dat SDV niet kan worden gevolgd in haar stelling dat het stelsel van de Raamovereenkomst een schending van de artikelen 15.36 Wm en 3:3 Awb oplevert. De medewerking van VROM aan de Raamovereenkomst is niet te zien als een ontduiking van de wettelijke eisen aan een algemeenverbindendverklaring van een overeenkomst over een afvalbeheersbijdrage, en in het verlengde daarvan evenmin als het gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.
5.9. Anders dan SDV heeft gesteld, is het niet de Minister geweest die Nedvang heeft aangewezen als de centrale uitvoeringsorganisatie. Van belang is voorts dat SDV zich aanvankelijk niet afzijdig heeft gehouden van de (begrijpelijke en feitelijk welhaast onvermijdelijke) concentratie van de belangen van het verpakkende bedrijfsleven, waarbij in het midden kan blijven of en in welke mate zij deel uitmaakt van het verpakkende bedrijfsleven dan wel kan gelden als een reële vertegenwoordigster van dergelijke belangen. SDV heeft immers aanvankelijk meegewerkt aan Nedvang en ook een zetel gehad in het algemeen bestuur van Nedvang. Hieraan doet niet af dat op haar of op andere ondernemingen van de verpakkende industrie – aangenomen dat SDV daartoe inderdaad behoort of zodanige ondernemingen onder haar leden heeft – niet de verplichting rust om mee te werken in het stelsel van de Raamovereenkomst en de daaraan verbonden uitvoeringsorganisatie Nedvang.
5.10. De rechtbank heeft niet vastgesteld dat een of meer van de gedaagden SDV op onoorbare wijze buiten de organisatie van Nedvang hebben geplaatst.
5.11. Uit het hier beschreven karakter van de Raamovereenkomst volgt dat zij niet behoefde te worden aangemeld bij de Europese Commissie. Ook overigens is niet gebleken van strijd met het bepaalde in artikel 22 lid 3 bis Pro van de Verpakkingenrichtlijn. Het betoog van SDV faalt dus voor zover daarin het tegendeel is bepleit. Voor de Raamovereenkomst gelden ook in dit opzicht niet dezelfde eisen als voor het Besluit.
5.12. SDV heeft zich op het standpunt gesteld dat de Raamovereenkomst en de uitvoeringsprotocollen leiden tot uitkering van onrechtmatige staatssteun. Elk van gedaagden heeft dit betoog weersproken.
5.13. Bij beoordeling van het betoog van SDV dient het volgende te worden vooropgesteld. Op grond van artikel 88 lid 3 van Pro het (voormalige) EG-Verdrag mogen lidstaten geen steunmaatregelen ten uitvoer leggen zonder de voorafgaande aanmelding bij en goedkeuring van de Europese Commissie (stand still-verplichting). De taak van de nationale rechter beperkt zich ertoe deze verplichting te handhaven in situaties waarin er wel sprake is van staatssteun, maar deze staatssteun niet is aangemeld bij de Europese Commissie of daarvoor geen goedkeuring is verkregen. Indien de staatssteun bij de Europese Commissie is aangemeld en de Europese Commissie de staatssteun heeft goedgekeurd, is er geen zelfstandige taak voor de nationale rechter met betrekking tot de toetsing van de toelaatbaarheid van die staatsteun. Dat geldt a fortiori in de situatie waarin de Europese Commissie heeft geoordeeld dat van staatssteun geen sprake is.
5.14. De rechtbank heeft vastgesteld dat SDV op 5 juni 2009 bij de Europese Commissie een klacht heeft ingediend wegens de schending van het bepaalde in artikel 88 lid 3 EG Pro-Verdrag. Het uitgangspunt van die klacht is gelijk aan het standpunt dat SDV in deze procedure inneemt, te weten dat er sprake is van (ontoelaatbare) staatssteun. De Nederlandse regering heeft uitvoerig op de klacht gereageerd en daarbij betoogd dat van staatssteun geen sprake is. Dit standpunt strookt met het standpunt dat de Staat in deze procedure inneemt. Op 3 september 2009 heeft de Europese Commissie SDV laten weten geen voldoende gronden te zien om het onderzoek naar de gestelde staatssteun voort te zetten.
5.15. In het licht van het hierboven weergegeven uitgangspunt met betrekking tot de taak van de nationale rechter ziet de rechtbank in de situatie waarin de Europese Commissie een klacht over gestelde staatssteun niet verder onderzoekt, geen taak voor zichzelf weggelegd. Uit de reactie van de Europese Commissie kan, gelet op de inhoud van de klacht en de uitvoerige reactie van de Nederlandse regering, slechts de conclusie worden getrokken dat de Europese Commissie van oordeel is dat er geen sprake is van staatssteun. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet anders nu de visie van de Europese Commissie niet in een formele beschikking is neergelegd maar in een brief van het desbetreffende afdelingshoofd. Het staat SDV immers vrij verdere juridische stappen naar aanleiding van deze brief te ondernemen. Een zelfstandig onderzoek door de nationale rechter behoeft dan niet te volgen. In deze situatie is immers geen sprake van een gevaar van schending van de stand still-verplichting.
5.16. Nu er geen strijd lijkt te zijn met enige door SDV ingeroepen dwingende bepaling van communautair of intern-Nederlands recht, faalt ook de stelling van SDV dat gedaagden onrechtmatige uitlatingen hebben gedaan.
5.17. In dit incident heeft SDV zich niet beroepen op strijd met bepalingen van mededingingsrecht. Daarom gaat de rechtbank daarop niet in.
5.18. Het voorgaande leidt de rechtbank tot haar voorlopige conclusie dat het onaannemelijk is dat de vorderingen in de hoofdzaak op enig relevant onderdeel zullen worden toegewezen. In elk geval is de toewijsbaarheid van die vorderingen niet in zodanige mate aannemelijk dat het verantwoord is daarop vooruitlopende voorlopige voorzieningen te treffen. Reeds hieruit volgt dat de provisionele eis in alle onderdelen faalt en dat nadere bespreking van de onder 5.1 samengevatte verweren achterwege kan blijven. Een nadere afweging van de over en weer in het geding zijnde belangen is niet nodig.
5.19. SDV dient, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden verwezen in de kosten van dit incident. Het salaris van de advocaten van gedaagden wordt telkens begroot op € 452,-- (één punten volgens tarief II).
6. De beslissing
De rechtbank:
in het incident
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt SDV in de kosten van het incident, aan de zijde van elke gedaagde begroot op € 452,-- aan salaris advocaat;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
- verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 24 februari 2010 voor conclusie van antwoord aan de zijde van elk van de gedaagden;
- houdt iedere beslissing over de zaak zelf aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, J.J. van der Helm en P.J. Slot en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2010.