Uitspraak
Rechtbank ’s-Gravenhage
Enkelvoudige wrakingskamer
Wrakingnummer 2008/18
zaaknummer: 322680
rolnummer: HA RK 08-1105
datum beschikking: 20 april 2008
BESCHIKKING
op het schriftelijke verzoek tot wraking ingevolge artikel 1035 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in het arbitraal geding tussen:
de rechtspersoon naar Frans recht
AREVA T&D S.A. (voorheen ALSTOM TRANSMISSION & DISTRIBUTION S.A.),
gevestigd te Parijs, Frankrijk,
kantoorhoudende te Massy Cedex, Frankrijk,
verzoekster,
advocaat: mr. E. Grabandt, advocaat te ’s-Gravenhage,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMTECH INFRA B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
verweerster,
Advocaat: mr. M.C. van Leyenhorst.
Strekkende tot wraking van
1. [X],
2. [Y],
3. [Z],
arbiters.
Partijen zullen hierna ‘Areva’, ‘Imtech’, ‘[X]’, ‘[Y]’ en ‘[Z]’ genoemd.
1. Voorgeschiedenis en het procesverloop
1.1 Naar aanleiding van de tussen Areva en Imtech in januari 2003 gesloten overeenkomst zijn geschillen ontstaan. Imtech heeft op 2 oktober 2003 een Request for Arbitration ingediend bij de Stichting Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en –Handel.
1.2 Op 15 mei 2004 zijn [X], [Y] en [Z] als arbiters benoemd.
1.3 Het door Areva opgeworpen bevoegdheidsincident is op 20 december 2005 bij arbitraal tussenvonnis verworpen. Areva is op 27 juni 2007 door deze rechtbank niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot vernietiging van dat vonnis. Tegen dat vonnis heet Areva hoger beroep ingesteld, dat thans voor onbepaalde tijd op de slaaprol staat.
1.4 Op 24 juli 2008 hebben voormelde arbiters een tweede tussenvonnis gewezen.
1.5 Op 27 oktober 2008 heeft mr. Grabandt een verzoek tot wraking van [X], [Y] en [Z] ingediend.
2. De mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek
Op 6 april 2009 is het wrakingsverzoek ter zitting van deze wrakingskamer behandeld. Het wrakingsverzoek is door mr. M.J.J. de Bontridder aan de hand van de door haar overgelegde pleitnota toegelicht. Imtech heeft zich door mr. M.C. van Leyenhorst en mr. L.B.J. Leunissen laten vertegenwoordigen. Zij hebben hun verweer aan de hand van de door hun overgelegde pleitnotities toegelicht. Ter zitting zijn eveneens [X], [Y] en [Z] verschenen.
3. Het standpunt van verzoekster
Ten aanzien van [Y]:
Verzoekster stelt dat aan de onpartijdigheid en / of de onafhankelijkheid van [Y] moet worden getwijfeld. Zij voert daartoe drie redenen aan.
Ten eerste was de heer van [Y] tot begin 2006 bestuurder van BAM en is hij sindsien commissaris bij diezelfde onderneming. De BAM is geïnteresseerd in de overname van Imtech. Zo blijkt volgens verzoeker uit een ANP bericht van 6 december 2007 en de Dow Jones Nieuwsdienst van 29 mei 2008. Daarnaast zou de BAM samen met Imtech diverse projecten hebben uitgevoerd sinds 2003 en bestaat tussen Bam en Imtech een contract voor de levering van ICT-hardware.
Ten tweede is [Y] sinds 1995 bestuurslid van de Stichting Continuïteit ING. ING hield in de periode van 2003-2006 en in de periode 2007-2008 een belang van 10%, respectievelijk 12,24% in Imtech.
Ten derde heeft [Y] via een ‘old boys network’ contacten met een commissaris van Imtech, de heer [A], en met de heer [B], voorzitter van de raad van bestuur van Imtech. Samen met [A] is [Y] commissaris bij AM, een dochter van BAM en ING. Samen met [B] was [Y] in 2006 lid van de Innovatie Advies Raad van Uneto-VNI.
Ten aanzien van [Z]:
Verzoekster stelt dat aan de onpartijdigheid en / of de onafhankelijkheid van [Z] moet worden getwijfeld. Ten eerste is [Z] procuratiehouder bij NedTrain, welke een van de belangrijkste klanten van Imtech is. Daarnaast blijkt verdere belangenverstrengeling van [Z] uit het feit dat Strukton, die net als Nedtrain 100% dochter van NS Groep N.V. is, diverse projecten met Imtech uitvoert en heeft uitgevoerd.
Ten aanzien van [X]:
Verzoekster stelt dat aan de onpartijdigheid en / of de onafhankelijkheid van [Z] moet worden getwijfeld. Daartoe voert zij aan dat als gevolg van belangenverstrengeling bij [Y] en [Z], het moeilijk voorstelbaar is dat [X] zich vrij zal achten terug te komen op de beslissingen die in overleg met [Y] en [Z] tot stand zijn gekomen.
Ten aanzien van [Y], [Z] en [X]:
Tijdens de zitting zijn de door Areva meegebrachte getuigen niet gehoord, terwijl de door Imtech meegebrachte informanten wel in die gelegenheid zijn gesteld.
4. Het standpunt van verweerster
De door verzoekster naar voren gebrachte omstandigheden leiden er volgens verweerster niet toe dat één van de genoemde arbiters zou moeten worden gewraakt. Daartoe heeft zij het volgende naar voren gebracht.
Ten aanzien van [Y]:
Wat betreft de gestelde overname van Imtech door de BAM zijn daartoe nooit plannen geweest, doch enkel geruchten. Bovendien valt niet in te zien dat als er al van een overname sprake zou zijn dit de (schijn) van vooringenomenheid met zich mee zou bregen, gelet op het in verhouding geringe belang van de voorliggende zaak voor Imtech.
Aangaande de gestelde samenwerking tussen de BAM en Imtech heeft verweerster naar voren gebracht dat de BAM groep de belangrijkste concurrent van Imtech is. Daarnaast werkt BAM wel samen met Imtech, maar dit betreffen andere dochters van Imtech N.V. dan Imtech Infra. Imtech Infra is slechts bij één van de door verzoekster genoemde projecten betrokken geweest, als onderaannemer van Waldwei.com B.V..
De Stichting Continuïteit ING, waar [Y] een van de leden van is, is volledig autonoom en heeft een bestuur dat onafhankelijk is van ING. Daarnaast zal het ING, en daarmee ook de stichting, volstrekt om het even zijn of Imtech de procedure verliest of wint. Bovendien waren deze feiten al geruime tijd bij Areva bekend, zodat haar recht om op deze grond te wraken is komen te vervallen.
Van de contacten die [Y] heeft met [A] en [B] is het enkele samenwerking in een verband dat los staat van een der partijen onvoldoende om tot een (schijn van) vooringenomenheid te kunnen komen.
Ten aanzien van [Z]:
[Z] heeft als procuratiehouder bij Nedtrain een beperkte volmacht om deze te vertegenwoordigen. Hij houdt zich daarbij uitsluitend bezig met rollend materieel op welk gebied Nedtrain geen of nauwelijks werk verricht voor Nedtrain. Niet valt in te zien hoe dit zou leiden tot de (schijn van) vooringenomendheid. Hetzelfde geldt voor de stelling dat dit zou moeten worden afgeleid uit het feit dat Strukton met Imtech zaken doet. Deze laatste stelling is overigens ook feitelijk onjuist.
Ten aanzien van [X]:
Er bestaat geen reden om aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [Y] en [Z], zodat ook het verzoek tot wraking van [X] dient te worden afgewezen. Daarnaast is de stelling dat [X] zich niet vrij zal achten om mogelijk op eerder beslissingen terug te komen niet juist. Volgens de wet is [X] immers aan die beslissingen gebonden.
5. Het standpunt van de arbiters
[Y], [Z] en [X] hebben desgevraagd aan de wrakingskamer meegedeeld niet in de wraking te berusten. Zij hebben aangegeven een verdere toelichting niet nodig te achten.
6 Beoordeling
Bevoegdheid.
6.1 Nu partijen hebben aangegeven, dat, zo de voorzieningenrechter zou willen verwijzen naar een andere rechter van gelijke rang, zij geen verwijzing wensen, zal de voorzieningenrechter zonder verder onderzoek de behandeling van de zaak onder zich zal houden.
Wrakingsgronden
6.2 Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van een arbiter in de zin van artikel 1033 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dient uitgangspunt te zijn dat een arbiter kan worden gewraakt indien er objectief - dat wil zeggen door de feiten en omstandigheden - gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid. Bij de beoordeling of er voldoende aanleiding is tot wraking valt onder omstandigheden ook rekening te houden met de uiterlijke schijn (NJ 1994,765).
6.3 Een verder uitgangspunt is dat in beginsel voor Nederlandse arbiters, die in Nederland optreden, dezelfde maatstaf dient te gelden als voor Nederlandse rechters. Dit betekent dat de Leidraad onpartijdigheid van de rechter (zie :rechtspraak.nl /landelijke regelingen) ook een richtsnoer voor het optreden van de arbiters in deze zaak verschaft.
De verwijten die aan de arbiters worden gemaakt kunnen getoetst worden aan de in de Leidraad opgenomen aanbeveling 2 (De rechter zorgt er voor geen zaak te behandelen waarbij als procespartij iemand uit zijn persoonlijke en/of zakelijke kenniskring betrokken is) en aanbeveling 3 (De rechter zorgt er voor geen zaak te behandelen waarbij hij, uit hoofde van een nevenfunctie, zodanig betrokken is dat zijn rechterlijke onpartijdigheid ter discussie zou komen te staan. Onder nevenfuncties worden in ieder geval ook verstaan vroegere nevenfuncties die in afgelopen drie jaar zijn vervuld).
[Y]
6.4 De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen door verzoekster ten aanzien van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [Y] is aangevoerd, ook getoetst aan de evengenoemde aanbevelingen, niet tot zijn wraking kan leiden. Daarbij wordt voorop gesteld dat BAM een concurrent van Imtech is. Dat BAM betrokken is of zou worden bij een overname van Imtech blijkt slechts uit berichten die het karakter van geruchten hebben. Door verzoekster is niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is gewee\est van een daadwerkelijke betrokkenheid van BAM bij een overname van Imtech. In deze omstandigheden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende vast komen te staan dat het [Y], als bestuurder en later als commissaris, niet vrij zou staan over deze zaak te oordelen.
6.5 Dat geldt ook voor de gestelde betrokkenheid van (zuster) vennootschappen van Imtech Infra bij projecten, waaraan ook een vennootschap van het BAM heeft deelgenomen.
Het enkele bestaan van een zakelijke relatie als die tussen nevenaannemers of van die als tussen opdrachtgever en (onder)aannemer schept nog geen (schijn van een) ontoelaatbare band tussen [Y] en Imtech Infra. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat Imtech-vennootschappen aan dochter-ondernemingen van BAM ICT-hardware leveren.
6.6 Wat betreft het lidmaatschap van [Y] van de Stichting Continuïteit ING overweegt de voorzieningenrechter het volgende. ING heeft door haar aandelenbezit in Imtech een direct belang bij de uitkomst van de arbitrale procedure. Imtech heeft echter onbetwist gesteld dat de Stichting Continuïteit ING zich niet bezighoudt met de dagelijkse bedrijfsvoering van ING. De stichting heeft tot doel het behartigen van de belangen van de ING Groep N.V., op zodanige wijze dat invloeden die de continuïteit of zelfstandigheid van ING zouden kunnen aantasten, zoveel mogelijk worden geweerd.
Dat heeft niets van doen met actief of passief beheer van het vermogen van ING. Het bestuur van de stichting is onafhankelijk en wordt benoemd door de coöptatie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het verband tussen het lidmaatschap van de stichting enerzijds en de belangen van ING in van Imtech anderzijds te ver verwijderd om de schijn van vooringenomenheid te wekken.
6.7 Ook de overige door Areva aangedragen omstandigheden kunnen niet tot de wraking van [Y] leiden. De contacten die hij onderhoudt of heeft onderhouden met [A] en [B] vinden plaats in het kader van activiteit waarin geen verwevendheid bestaat met de activiteiten van Imtech. Daarvan is in ieder geval niet gebleken. De enkele omstandigheid dat [A] en [B] tevens een functie bij Imtech van respectievelijk commissaris en van voorztter van de raad van bestuur vervullen is onvoldoende om de schijn van vooringenomendheid te wekken.
[Z]
6.8 Tussen partijen staat vast dat Nedtrain diensten afneemt van bedrijven die behoren tot de Imtech familie. Dat Nedtrain ook diensten afneemt van Imtech Infra is echter niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt de enkele omstandigheid dat de werkgever van een arbiter diensten afneemt van een bedrijf dat hetzelfde moederbedrijf heeft als het bedrijf waarover die arbiter moet oordelen nog niet met zich meebrengt dat die arbiter daarmee niet onpartijdig of onbevooroordeeld is, althans de schijn daartoe heeft gewekt. Hetgeen verzoekster in dit kader heeft aangevoerd kan dus niet tot de wraking van [Z] leiden.
6.9 Aan dit oordeel kan niet afdoen de stelling dat Strukton, welk bedrijf net als Nedtrain 100% dochter is van N.S. Groep N.V., opdrachten tezamen met een lid van de Imtechfamilie uitvoert. Ten eerste is niet aannemelijk geworden dat Strukton deze opdrachten samen met Imtech Infra uitvoert. Daarnaast is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een te ver verwijderd verband tussen Strukton en [Z] om aan het oordeel te kunnen komen dat [Z] hierdoor de schijn van vooringenomenheid zou hebben gewekt.
[X]
6.10 Nu ten aanzien van [Y] en [Z] geen reden bestaat om tot hun wraking over te gaan is daarmee ook gegeven dat het verzoek tot wraking van [X] dient te worden afgewezen.
Horen van getuigen
6.11 Wat betreft het al dan niet terecht hebben geweigerd om tot het horen van de door Avera meegebrachte getuigen over te gaan overweegt de voorzieningenrechter dat dit geen grond voor wraking kan zijn. Hooguit is er sprake van schending van een processueel vormvoorschrift, maar alleen dat brengt nog een vooringenomenheid, of de schijn daarvan, met zich mee.
6.12 Nu ten aanzien van geen van de drie arbiters kan worden gesproken van vooringenomenheid, of de schijn daartoe, die wraking rechtvaardigt, zal het verzoek worden afgewezen.
7. Beslissing
De rechtbank:
- wijst het verzoek tot wraking af;
- bepaalt dat het geding wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het indienen van het wrakingsverzoek;
- beveelt dat deze beslissing onverwijld wordt medegedeeld aan:
o verzoekster;
o verweerster
o [X];
o [Y];
o [Z].
Deze beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2009 door mr. Von Maltzahn, in tegenwoordigheid van mr. Kielman als griffier.