Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 301086 / HA ZA 07-3967
Vonnis van 7 oktober 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARK FOUR ENTERPRISES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. B.T.M. van der Wiel,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KATWIJK FARMA B.V.,
gevestigd te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APOTEX NETHERLANDS HOLDING B.V.,
gevestigd te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APOTEX EUROPE HOLDING B.V.,
gevestigd te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KATWIJK HOLDING N.V.,
gevestigd te Katwijk,
gedaagde,
advocaat mr. J.P. van Ginkel,
5. de vennootschap naar buitenlands recht
APOTEX INC.,
gevestigd te Toronto, Canada,
gedaagde,
advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen,
6. de vennootschap naar buitenlands recht
APOTEX INTERNATIONAL INC.,
gevestigd te Toronto, Canada,
gedaagde,
advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen.
Eiseres zal hierna MFE genoemd worden. Gedaagden zullen hierna (gezamenlijk) KF c.s. dan wel (afzonderlijk) KF, Apotex Netherlands, Apotex Europe, Katwijk Holding, Apotex Inc. en Apotex International Inc. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 18 september en 23 oktober 2007;
- de akte houdende overlegging producties d.d. 19 december 2007 van MFE, met 14 producties;
- de conclusie van antwoord van KF, Apotex Netherlands, Apotex Europe, Apotex Inc. en Apotex International Inc., met 60 producties;
- de conclusie van antwoord van Katwijk Holding, met 4 producties;
- de conclusie van repliek tevens akte houdende vermeerdering van eis, met 69 producties;
- de conclusie van dupliek van KF, Apotex Netherlands, Apotex Europe, Apotex Inc. en Apotex International Inc., met 23 producties;
- de conclusie van dupliek van Katwijk Holding;
- de akte houdende overlegging producties d.d. 2 april 2009 van MFE, met 14 producties;
- de pleitnotities alsmede de ter gelegenheid van het pleidooi door MFE overgelegde productie (nr. 99).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. MFE exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het faciliteren van handelsactiviteiten tussen partijen in diverse landen.
2.2. KF exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de productie en distributie van geneesmiddelen. KF heeft zowel generieke producten als zogenaamde spécialités in haar assortiment.
2.3. Psyllium is een natuurlijk kruid, waarvan de buitenkant van het zaad wordt gebruikt als werkzaam bestanddeel in onder andere laxeermiddelen. Psyllium wordt op grote schaal verbouwd in India. Laxeermiddelen op basis van psyllium kunnen in Nederland ook zonder doktersrecept worden verkregen, zodat ze door drogisten kunnen worden verhandeld.
2.4. Met ingang van september 1995 hebben MFE en KF overleg gevoerd over een beoogde samenwerking die er toe strekte dat MFE uit India afkomstige psyllium-producten zou importeren die door KF op de markt zouden worden gebracht als generiek geneesmiddel (laxeermiddel).
2.5. De markt voor psylliumhoudende geneesmiddelen werd in 1995 gedomineerd door twee spécialités, genaamd Metamucil en Volcolon. Op die markt waren destijds nog geen generieke geneesmiddelen aanwezig. Die producten zijn eerst in 1997 op de markt gekomen.
2.6. Een vereiste voor het in Nederland op de markt brengen van geneesmiddelen is een registratie door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: CBG).
2.7. In het kader van de beoogde samenwerking tussen MFE en KF zou het Indiase bedrijf Infar het eindproduct gaan leveren. In mei 1998 bleek dat voor registratie van het product in Nederland en ook in andere EU-landen een inspectie en goedkeuring van de (Indiase) fabriek door een EU-autoriteit (hierna: site clearance) noodzakelijk was. Aangezien Infar niet over een site clearance beschikte, hebben MFE en KF als voorlopige oplossing ervoor gekozen dat Infar zou gaan fungeren als leverancier van het halffabricaat, verder te bewerken tot een eindproduct door een nader aan te wijzen Europese fabrikant die wel reeds over een site clearance beschikte.
2.8. Op 1 augustus 2000 heeft het CBG op aanvraag van KF het psyllium-product van Infar in de vorm van een sachet geregistreerd. Hierbij werd het Belgische bedrijf Smeets als geregistreerd producent vermeld.
2.9. In een eind augustus 2000 tussen MFE en KF besproken concept-overeenkomst is in artikel 2.3 als prijs van het halffabricaat opgenomen de formule P = 0.0639x + 1.197. In deze formule staat P voor de prijs per kilo in USD en x voor de prijs van ruwe psyllium in Indiase roepies. In artikel 2.3 is voorts onder meer bepaald dat de prijs jaarlijks op basis van de formule wordt aangepast "after the main harvest around April". Voor de prijs van het eindproduct wordt in artikel 2.5 (hernummerd tot 2.6) verwezen naar de prijsopgave van MFE van april 1998, aan te passen indien de prijs van ruwe psyllium daartoe aanleiding zou geven.
2.10. In het najaar van 2000 heeft KF aan MFE voorgesteld om, aangezien KF nog geen overeenstemming had bereikt met een Europese eindfabrikant als bedoeld in r.o. 2.7., een eindfabrikant in India te zoeken die, anders dan Infar, wel reeds een over een site clearance beschikte.
2.11. Bij brief van 31 mei 2001 heeft KF aan MFE medegedeeld dat zij "op basis van huidige fabricageprijzen geen mogelijkheden zie[t] het dossier Psyllium te commercialiseren".
2.12. Aanvoerend dat het KF niet vrijstond de onderhandelingen tussen partijen af te breken, heeft MFE in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat KF jegens haar aansprakelijk is voor de schade, op te maken bij staat.
2.13. Nadat de rechtbank de vordering van MFE had afgewezen, heeft het hof 's-Gravenhage bij arrest van 16 juni 2005 (dat in kracht van gewijsde is gegaan) onder meer overwogen dat eind augustus 2000 een zodanig uitgewerkte overeenkomst tussen MFE en KF tot stand was gekomen dat gesproken kan worden van een tussen partijen bindende (basis)overeenkomst, waaraan KF zich niet eenzijdig heeft kunnen onttrekken. Het hof stelde de ingangsdatum van het contract op 1 juni 2001. Het hof heeft onder meer als volgt beslist:
"- verklaart voor recht dat de basisovereenkomst tussen KF en MFE ontbonden is en dat KF aansprakelijk is voor de door MFE ten gevolge van KF's wanprestatie ten aanzien van de basisovereenkomst geleden en nog te lijden schade;
- veroordeelt KF om tegen bewijs van kwijting aan MFE te vergoeden deze bij staat op te maken en volgens de wet te vereffenen schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de tijdstippen waarop de schade is geleden en opeisbaar is;"
2.14. Katwijk Holding was tot 28 april 2004 enig aandeelhouder van Apotex Netherlands.
2.15. Apotex Netherlands, tot 13 december 2005 Katwijk Farma Holding B.V. geheten,
is enig aandeelhouder van KF.
2.16. Apotex International Inc. is enig aandeelhouder van Apotex Europe. Apotex
International Inc. en Apotex Inc. maken deel uit van dezelfde groep van vennootschappen.
2.17. Apotex Europe heette tot 13 december 2005 Apotex Netherlands Holding B.V.
3. Het geschil
3.1. MFE vordert, na wijziging van eis, hoofdelijke veroordeling van KF, Apotex Netherlands, Apotex Europe, Katwijk Holding, Apotex Inc. en Apotex International Inc. tot betaling aan haar van een bedrag van € 48.582.065,57, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 48.541.175,- vanaf 23 december 2006 tot 23 oktober 2007 en over een bedrag van € 48.582.065,57 vanaf 23 oktober 2007 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van KF c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis.
3.2. Aan haar vordering legt MFE - sterk samengevat - de volgende stellingen ten grondslag.
vordering jegens KF
3.3. De schade die KF jegens MFE op grond van het in r.o. 2.13 bedoelde arrest moet vergoeden bedraagt € 48.541.175,- inclusief wettelijke rente tot en met 31 december 2006, gekapitaliseerd per 31 december 2006. Ter onderbouwing verwijst MFE naar het in haar opdracht door PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PwC) opgemaakte rapport van 15 maart 2007. Daarnaast moet KF de door MFE gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub Pro BW vergoeden. Die kosten bedragen volgens MFE in totaal een bedrag van € 40.890,57.
vordering jegens Apotex Netherlands, Apotex Europe en Katwijk Holding
3.4. Deze vennootschappen zijn op grond van de door hen afgelegde verklaringen als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor KF's schadevergoedingsverbintenis jegens MFE.
vordering jegens Apotex Inc. en Apotex International Inc.
3.5. Deze vennootschappen zijn op grond van een door Apotex Inc. afgegeven aansprakelijkheidsverklaring zoals deze blijkt uit de jaarrekening 2004/2005 van Apotex Europe hoofdelijk aansprakelijk voor de schadevergoedingsverbintenis van Apotex Europe jegens MFE.
3.6. KF, Apotex Netherlands, Apotex Europe, Apotex Inc. en Apotex International Inc. enerzijds en Katwijk Holding anderzijds hebben afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd. Katwijk Holding heeft zich met betrekking tot de omvang van de schade aangesloten bij het verweer van KF.
4. De beoordeling
(internationale) bevoegdheid
4.1. Aangezien Apotex Inc. en Apotex International Inc. zijn gevestigd in Canada, heeft deze zaak in zoverre een internationaal karakter. Nu deze vennootschappen zijn verschenen en de bevoegdheid van de rechtbank niet hebben betwist, kan de Nederlandse rechter in ieder geval aan artikel 24 EEX Pro-verordening rechtsmacht ontlenen. Ten aanzien van de vorderingen jegens de overige gedaagden is de rechtbank te Den Haag bevoegd, hetgeen overigens niet in geschil is.
vordering jegens KF
4.2. In deze schadestaatprocedure dient de omvang te worden bepaald van de schade die MFE heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de ontbinding van de (basis)overeenkomst bedoeld in het arrest van 16 juni 2005. Het gaat hier om het positief contractsbelang.
Vergoeding daarvan brengt mede dat MFE in de toestand wordt gebracht als ware de overeenkomst nagekomen. Aangezien deze overeenkomst ziet op het op de markt brengen van een product met daaraan inherente kansen en risico's en gelet op de contractsduur van tien jaar kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld en zal deze dus moeten worden geschat. De rechtbank zal daarom het positief belang hierna in belangrijke mate vaststellen aan de hand van aannames.
4.3. Partijen beroepen zich op (partij)rapporten met volstrekt uiteenlopende conclusies. Tegenover het rapport van PwC, waarin wordt geconcludeerd tot een positief contracts-belang van meer dan € 48 mio, beroept KF zich op een rapport van Ernst & Young Health Advisory (hierna: E&Y) van 19 november 2007. In dit rapport wordt geconcludeerd dat het positief contractsbelang nihil bedraagt. Deze uiteenlopende conclusies zijn onder meer het gevolg van de daaraan ten grondslag liggende aannames.
4.4. Als meest verstrekkende verweer heeft KF aangevoerd dat aangezien in de overeenkomst geen (minimale) afnameverplichting is opgenomen, KF een discretionaire bevoegdheid had om al dan niet over te gaan tot afname van het product zonder dat zij - bij niet afname - hierdoor de overeenkomst schond. KF had goede redenen om met het project te stoppen. Een eventueel hieruit voortvloeiend negatief resultaat voor MFE kan niet worden aangemerkt als schade omdat bij nakoming van de overeenkomst hetzelfde - negatieve - resultaat zou zijn bereikt. Beide partijen liepen dus bedrijfsrisico, ook bij nakoming, aldus nog steeds KF.
4.5. Dit betoog van KF snijdt geen hout. Dat in de overeenkomst geen (minimale) afnameverplichting is opgenomen neemt niet weg dat, gegeven het oordeel van het hof dat het positief contractsbelang moet worden vergoed, ervan moet worden uitgegaan dat KF het product van MFE zou hebben afgenomen, indien de marktintroductie en marketing, waartoe KF zich in artikel 6.1 van de overeenkomst heeft verplicht, tot commercieel succes zou hebben geleid. Dit is één van de aspecten die bij de vaststelling van het positief contractsbelang zal worden betrokken; reeds hier gaat de rechtbank uit van de aanname dat het product in Nederland, België, Groot-Brittanië en Duitsland op de markt zou zijn gebracht (zie hierna r.o. 4.30).
4.6. Ten behoeve van de vaststelling van het positief contractsbelang acht de rechtbank voorts het volgende van belang.
ingangsdatum overeenkomst
4.7. In aansluiting op hetgeen door het hof is beslist gaat de rechtbank uit van 1 juni 2001 als ingangsdatum van de overeenkomst, met dien verstande dat de looptijd van tien jaar ingaat op de datum waarop het product op de Nederlandse markt zou worden gebracht. Dit laatste volgt uit artikel 7.1 van de overeenkomst.
beschikbaarheid grondstoffen
4.8. Niet is in geschil is dat, zoals ook in het PwC rapport is vermeld (sub 6.3.) er in India voldoende grondstoffen beschikbaar zouden zijn geweest.
beschikbaarheid Indiase producent met EU-goedkeuring
4.9. Op dit punt is in geschil of, indien de overeenkomst niet zou zijn ontbonden, MFE tijdig een Indiase producent met een site clearance (ook wel genoemd EU-goedkeuring) zou hebben gevonden. Dit betreft één van de meest belangrijke aspecten, aangezien lokale productie van het geneesmiddel in India tegen aanzienlijk lagere kosten zou kunnen plaatsvinden dan bijvoorbeeld in Europa. Dat zou een concurrentievoordeel opleveren tegenover de spécialités Volcolon en Metamucil, die MFE en KF uit de markt wilden verdringen. In verband met de registratie-eisen zou productie in India echter uitsluitend kunnen plaatsvinden door een producent met site clearance. Aangezien de beoogde producent Infar (destijds) geen site clearance had, hebben MFE en KF er voor gekozen de registratie te laten plaatsvinden met inschakeling van een Europese eindproducent (zie r.o. 2.8).
4.10. De rechtbank gaat met MFE ervan uit dat zij in het najaar van 2000 de Indiase producenten Unichem, Intas en Cipla bereid heeft gevonden de productie ter hand te nemen, nu MFE dat bij pleidooi nader heeft toegelicht en KF de juistheid van deze stellingen niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. De rechtbank gaat voorts gelet op hetgeen door het hof is overwogen ervan uit dat deze producenten over een site clearance beschikten, nu in het arrest onder meer het volgende is overwogen:
"In het najaar van 2000 heeft MFE aan KF voorgesteld om in verband met het feit dat KF nog geen overeenstemming had bereikt met een Europese eindfabrikant, een goedkopere eindproducent in India te zoeken die, anders dan Infar, wel reeds over een EU-goedkeuring beschikte. Infar heeft daartoe drie Indiase eindfabricanten (Unichem, Intas en Cipla) bereid gevonden."
4.11. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen gaat de rechtbank ervan uit dat, indien de overeenkomst niet zou zijn ontbonden, MFE over een gekwalificeerde Indiase producent zou hebben beschikt. Nu de productie in juni 2001 nog niet was gestart, gaat de rechtbank ervan uit dat deze gelet op de in het algemeen te verwachten voorbereidingen uiteindelijk vanaf het najaar 2001 zou hebben plaatsgevonden.
registratie van de sachets en potten psyllium
4.12. KF heeft onder meer aangevoerd dat er in het kader van de registratie nog een aantal vragen van het CBG openstonden. Zij heeft daartoe gewezen op vragen over a) de doseerlepel voor de potten psyllium, b) de grondstofanalyse en de validatie van de gebruikte analysemethoden (aangezien Infar volgens KF niet in staat was conform de Europese eisen te testen op pesticiden en zware metalen), c) de resultaten van de productie bij de aangemelde fabrikant Smeets en d) de productteksten. Volgens KF zou het onbeantwoord blijven van vraag b) een beletsel zijn geweest voor Europese registratie van het product via een Mutual Recognition Procedure (MRP).
4.13. De rechtbank maakt uit het uitgebreid gemotiveerde rapport van Enatco consultancy (MFE's productie 98) - waarvan de juistheid door KF niet althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken - op dat voormelde vragen (eenvoudig) afdoende door KF beantwoord hadden kunnen worden en dat een MRP procedure na beantwoording van de vragen dan in principe mogelijk zou zijn geweest. Dat brengt mee dat de rechtbank ook ervan uitgaat dat er tijdig een geschikte doseerlepel voor de potten psyllium zou zijn gevonden.
4.14. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen moet de rechtbank het ervoor houden dat de vragen van het CBG geen beletsel zouden hebben opgeleverd voor Europese registratie van de sachets en de potten en voor daadwerkelijke marktintroductie van deze producten.
kwaliteit van het product
4.15. Tussen partijen is niet in geschil dat het beoogde product een minimaal aan de concurrenten gelijkwaardig zwelvermogen had, zodat van dat kwaliteitsaspect wordt uitgegaan. Wel zijn partijen verdeeld over de vraag hoe de organoleptische eigenschappen van het product (smaak, kleur en textuur) waren in vergelijking met de spécialités. Volgens KF waren die eigenschappen van het product minder goed, terwijl MFE zich op het standpunt stelt dat die eigenschappen minimaal gelijkwaardig waren aan de spécialités.
4.16. Ter onderbouwing van haar standpunt beroept KF zich op een verklaring van haar [marketingmanager] (productie 36 bij het rapport van E&Y), een verklaring van van de heer [voormalig directeur] van Pharmachemie en een verklaring van de heer [algemeen directeur] van Ratiopharm B.V. (productie 39 bij het rapport van E&Y). De rechtbank acht de verklaringen van [voormalig directeur] en [algemeen directeur] onvoldoende concreet en gaat daar dan ook aan voorbij. De verklaring van [marketingmanager] heeft betrekking op een door hem uitgevoerde vergelijkende test nadat de samenwerking tussen MFE en KF was beëindigd. Aan zijn conclusies kent de rechtbank minder gewicht toe dan aan die van de onafhankelijke derde Opinion, de non food afdeling van Alcontrol, het laboratorium waarvan MFE een rapport heeft overgelegd (haar productie 71). Volgens dit rapport behaalt het product dezelfde testresultaten als Metamucil. Voorts acht de rechtbank van belang dat KF zich gedurende de samenwerking met MFE positief heeft uitgelaten over de organoleptische eigenschappen van het product. Dit blijkt onder meer uit haar brief van 14 mei 1997 (MFE's productie 23), waarin KF over de samples van MFE onder meer schrijft:
"The taste , the smell and the appearance of the Psyllium formulations are not completely alike those of the reference products. To my opinion the taste and smell is though well chosen and will be acceptable. The colour of the gel differs from that of the reference products, but I do not think that will be a problem.
(...)
The formulations made by you are thus acceptable in organoleptic aspects."
De rechtbank merkt tenslotte nog op dat, indien KF van oordeel was dat de organoleptische eigenschappen van het product onvoldoende waren, het voor de hand had gelegen dat zij dit jegens MFE had kenbaar gemaakt als (een) reden voor de beëindiging van de samenwerking, hetgeen zij echter niet heeft gedaan.
4.17. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen gaat de rechtbank ervan uit dat de kwaliteit van het product gelijkwaardig was aan de kwaliteit van de spécialités. Mocht er toch sprake zijn geweest van enig relevant verschil, moet het ervoor worden gehouden dat MFE en KF de benodigde stappen zouden hebben ondernomen om het product te verbeteren.
commerciële haalbaarheid / kortingen
4.18. KF heeft onder meer betoogd dat gelet op haar geringe marktaandeel in generieke geneesmiddelen in Nederland en op de matige kwaliteit van het onderhavige product (zie sub 4.2 van het rapport van E&Y), zij kortingen van gemiddeld 70% zou hebben moeten verlenen aan haar afnemers, zodat geen sprake zou zijn geweest van een commercieel haalbare activiteit. MFE heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens haar was sprake van een 'restpakket' product met een korting van 17%, hetgeen niet aan het succes van het product in de weg zou hebben gestaan.
4.19. De rechtbank acht van belang dat MFE en KF het door hen beoogde kostenvoordeel zouden hebben gehad ten opzichte van de spécialités doordat het product in India zou worden geproduceerd. Bovendien was het product, zoals eerder is overwogen, kwalitatief gelijkwaardig aan de spécialités. De rechtbank houdt het er daarom op dat het product door KF met succes in de markt gezet kon worden. Van nog meer belang acht de rechtbank dat het op de weg van KF had gelegen, indien het juist is dat zij afhankelijk van de kwaliteit van het product (hoge) kortingen had moeten verlenen, op dit punt een voorbehoud op te nemen in de overeenkomst met MFE. Bij gebreke van een zodanig voorbehoud kan zij zich thans jegens MFE niet meer met vrucht op deze kortingen beroepen.
aanvullend verweer van Katwijk Holding
4.20. MFE is ter gelegenheid van het pleidooi uitvoerig (zie pleitnotities 6.1 t/m 6.9) ingegaan op het aanvullende verweer van Katwijk Holding dat MFE noch financieel noch organisatorisch in staat was een handelsactiviteit voor het onderhavige product met enige omvang op te zetten. MFE heeft daarbij onder meer gewezen op de achtergrond en capaciteiten van haar [de heer directeur-grootaandeelhouder]. Nu Katwijk Holding op deze stellingen van MFE niet meer heeft gereageerd - zij is bij het pleidooi niet verschenen - moet haar verweer als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.
marktaandeel in Nederland
4.21. Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen gaat de rechtbank ervan uit dat bij nakoming van de overeenkomst KF het product met ingang van 2002 (in de vorm van zowel sachets als potten) daadwerkelijk op de markt zou zijn gebracht. Partijen zijn het erover eens dat het product in ieder geval op de Nederlandse markt zou zijn gebracht.
4.22. MFE gaat uit van een marktaandeel van het product van 50% over de gehele contractsperiode van 10 jaar, gebaseerd op het volgens haar verwachte marktaandeel uit verkopen aan KF van 20%, aan Pharma Chemie van eveneens 20% en aan overige afnemers van 10%. Daartegenover stelt KF zich op het standpunt dat het product slechts een marktaandeel van 1% tot 0,3% zou hebben gehaald gelet op het marktaandeel van alle generieke psylliumhoudende laxeermiddelen in de periode 2000-2007 van 15% en haar marktaandeel in generieke geneesmiddelen van 8,2% in 1999 en thans van 2,3%.
4.23. De rechtbank acht KF's gerealiseerde marktaandeel tot heden geen goed aanknopingspunt voor de schadeberekening nu die ontwikkeling is bepaald door andere producten dan het onderhavige geneesmiddel. Bovendien valt niet uit te sluiten dat MFE ook via andere afnemers dan KF omzet zou hebben gegenereerd. Wel acht de rechtbank een meer voorzichtige inschatting dan MFE voorstaat geboden. Zij acht hiertoe het volgende van belang. Het product van KF/MFE was niet significant beter, doch op zijn hoogst gelijkwaardig aan de spécialités Metamucil en Volcolon. Deze domineren ook thans nog de Nederlandse markt. De rechtbank maakt hieruit op dat het kennelijk geen enkele concurrent gelukt is om Metamucil en Volcolon uit de markt te verdringen, ook niet vanaf het moment dat de apothekers meer generieke medicijnen zijn gaan voorschrijven. Voorts is aannemelijk dat de (producenten van de) spécialités zouden hebben gereageerd op het product van KF/MFE en dat andere aanbieders de markt zouden hebben betreden. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met een afname van het kostprijsvoordeel van het product van KF/MFE ten opzichte van de concurrenten in de laatste jaren van de contractsperiode, aangezien de import van geneesmiddelen uit India de laatste jaren gemeengoed is geworden (vgl. sub 7.1 van de pleitnotities van MFE). Ten slotte houdt de rechtbank nog rekening met de merkentrouw van consumenten, die het product veelal langdurig gebruiken. Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat moet worden uitgegaan van een behaald marktaandeel van het product in Nederland van 5% in het eerste jaar, 10% in het tweede jaar en 15% in de jaren drie tot en met tien van de overeenkomst.
omzet en bruto marge in Nederland
4.24. De rechtbank gaat op grond van de gegevens in de tweede kolom op blz. 20 van het - op dit punt niet bestreden - PwC rapport uit van een totale omzet in Nederland van psyllium-producten over de contractsperiode van gemiddeld € 5.821.818,- per jaar. Gelet op dit bedrag en op de percentages als genoemd onder r.o. 4.23 gaat de rechtbank uit van de volgende omzet van het product van KF/MFE in Nederland:
tabel 1
4.25. KF heeft geen verweer gevoerd tegen de door PwC gehanteerde berekeningswijze van de bruto marge. De rechtbank maakt op dit punt uit het PwC rapport op dat bij een omzet in 2004 van € 2.158.000,- (zie blz. 22) in Nederland en van € 27.714.000,- (blz. 24) in Europa, dus totaal € 29.872.000,-, de bruto marge (omgerekend naar euro's)
€ 4.227.881,- (blz. 30) zou hebben bedragen (14,15%). Eenzelfde berekening voor de overige jaren levert de volgende winstmarges op: 2001: 18,65%, 2002: 19,78%, 2003: 16,43%, 2005: 14,06%, 2006: 14%, 2007 14,14%, 2007: 14,15%, 2008: 14,16%, 2009: 14,17, 2010: 14,18% en 2011: 14,19%. De gemiddelde bruto marge bedraagt 15,28% hetgeen de rechtbank afrondt naar 15%. De rechtbank zal dit percentage hanteren.
4.26. Het vorenstaande brengt mee dat de totale bruto marge over de contractsperiode
in Nederland (15% x € 7.859.454,30 =) € 1.178.918,10 bedraagt.
marktaandeel in Europa
4.27. Zoals onder meer uit het bepaalde in artikel 6 van Pro de overeenkomst blijkt, streefden MFE en KF er naar om het product niet uitsluitend in Nederland maar ook in de andere landen behorend tot de Europese Unie op de markt te brengen. Op dit punt zijn MFE en KF het overigens ook met elkaar eens. Een geschilpunt is wel of de introductie op de Europese markt afhankelijk zou zijn van het succes van het product in Nederland (zoals KF betoogt) of uitsluitend afhankelijk zou zijn van een succesvolle registratie van het product in Nederland (zoals MFE betoogt). Beide partijen verwijzen op dit punt onder meer naar de volgende passage uit de brief van KF van 5 januari 1998 (productie 22 bij het rapport van PwC):
"a. We like to start to register the product(s) in Holland first. If succesfull we like to register them too in other countries of the EU, for instance Belgium, UK and may be Germany".
4.28. Op dit geschilpunt overweegt de rechtbank als volgt. Vast staat dat het product op 31 mei 2001, het moment dat KF de samenwerking beëindigde, uitsluitend in Nederland was geregistreerd (in de vorm van sachets). KF en MFE waren toen nog niet begonnen aan Europese registratie (per land). De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat met die registratie nog enige tijd gemoeid zou zijn geweest, in welke tijd de relatief gunstige resultaten van de Nederlandse introductie bekend zouden zijn geworden. Derhalve gaat de rechtbank ervan uit dat de eerste introductie van het product in het buitenland in jaar 3 van het contract zou hebben plaatsgevonden. In het midden kan derhalve blijven of Europese registratie afhankelijk zou zijn van het succes van het product in Nederland.
4.29. MFE gaat op basis van het PwC rapport ervan uit dat het product in 2001 op de markt zou zijn gebracht in de 12 Europese landen ten aanzien waarvan zij over omzetgegevens beschikt. Hierbij zou een marktaandeel zijn bereikt van 20% in het eerste jaar, 25% in het tweede jaar en 30% in het derde jaar. Vervolgens zou het marktaandeel met 2% per jaar zijn gegroeid.
4.30. Ter onderbouwing van de omvang van de relevante markt wordt in het PwC-rapport verwezen naar de in r.o. 4.27 geciteerde passage alsmede naar bijlage 23 van het rapport, een verslag van MFE van een op 18 november 1999 met KF gevoerde bespreking. In die stukken vindt de rechtbank echter onvoldoende grond om aannemelijk te achten dat het product in alle 12 door PwC genoemde landen op de markt zou zijn gebracht. De rechtbank houdt dan ook voor de vaststelling van het positief contractsbelang uitsluitend rekening met een marktintroductie in België, Groot-Brittanië en Duitsland, de landen die zijn genoemd in de genoemde brief van KF van 5 januari 1998.
4.31. De rechtbank gaat voorts uit van een wezenlijk lager marktaandeel in het buitenland dan in Nederland, omdat KF en MFE op die buitenlandse markt met meer en grotere concurrenten te maken zouden hebben gehad. Dit brengt mee de rechtbank het behaalde marktaandeel in voormelde drie landen schat op uiteindelijk 9%, opgebouwd in stappen van telkens 3% per jaar. Vanwege de toenemende import van geneesmiddelen uit India (zie r.o. 4.23) gaat de rechtbank ervan uit dat het marktaandeel vervolgens weer zou zijn afgenomen met eveneens 3% per jaar.
4.32. Gelet op de relatief bescheiden kosten van marketing bij het kleinste land gaat de rechtbank ervan uit dat KF en MFE (na Nederland) in jaar 3 van het contract het product eerst in België op de markt zouden hebben gebracht en dat het product vervolgens in jaar 5 in Groot-Brittanië en in jaar 6 in Duitsland op de markt zou zijn gebracht.
omzet en bruto marge in België, Groot-Brittanië en Duitsland
4.33. Uit de tabellen op blz. 18 van het PwC rapport (de gegevens afkomstig van IMS Health) maakt de rechtbank op dat de omzet in psyllium-producten in deze drie landen over de periode 2001 tot en met 2006 gemiddeld € 2 mio in België, € 26 mio in Groot-Brittanië en € 10 mio in Duitsland heeft bedragen. Uit deze tabellen blijkt voorts dat er op deze markten geen grote fluctuaties hebben plaatsgevonden. De rechtbank gaat derhalve voor de gehele contractsperiode tot en met 2011 uit van de hiervoor genoemde omzetcijfers. Zij houdt voorts rekening met een bruto marge van 15% (zie r.o. 4.25.). Het vorenstaande leidt tot de volgende berekening van de bruto marge:
tabel 2
vaststelling positief contractsbelang
4.34. De som van de hiervoor berekende bruto marges voor Nederland en Europa bedraagt (€ 1.178.918,10 + € 1.926.000,- =) € 3.104.918,10. Daarmee is echter nog niet het positief contractsbelang van MFE gegeven. In de eerste plaats dienen de door MFE bespaarde kosten wegens de beëindiging van de samenwerking in mindering te worden gebracht. PwC hanteert in haar rapport een aftrek van € 1.541.043,- (de som van de bedragen op blz. 32). Zij gaat hierbij ervan uit dat er voor een totale omzet van circa € 337 mio (zie blz. 23 en 24 van het rapport) twee Nederlandse medewerkers en één medewerker in India nodig zouden zijn geweest. PwC schat de jaarlijkse kosten van deze medewerkers op € 80.000,- aan loonkosten voor de medewerkers in Nederland, € 25.000,- aan loonkosten voor de medewerker in India en € 25.000,- aan extra reis- en overige kosten. Aangezien het aantal benodigde medewerkers niet recht evenredig is aan de hoogte van de omzet, acht de rechtbank het redelijk met betrekking tot de hiervoor berekende totale omzet van (€ 7.859.454,30 + € 12.840.000,- =) € 20.699.454,30 uit te gaan van één 'extra' medewerker in Nederland en één in India. Toepassing van de door PwC gehanteerde uitgangspunten levert een bedrag van € 55.000,- aan jaarlijkse loonkosten op en - naar rato van het aantal medewerkers - (2/3 x € 25.000,- =) € 16.666,- aan extra reis- en overige kosten, in totaal dus (€ 55.000,- + € 16.666,- =) € 71.666,- per jaar. Laatstgenoemd bedrag is gelijk aan 59,7% van de jaarlijkse kosten waarvan PWC uitgaat, namelijk € 120.000,-. De rechtbank past dit percentage toe op de door PwC berekende aftrek van € 1.541.043,-. Dit resulteert in een bedrag van afgerond € 920.000,-. Dit bedrag moet naar het oordeel van de rechtbank nog naar beneden worden bijgesteld vanwege de gefaseerde marktintroductie en de dalende omzet in de laatste jaren van de looptijd van het contract. Een en ander leidt er toe dat de rechtbank rekening houdt met 75% van € 920.000,-, dus € 690.000,- aan bespaarde kosten wegens beëindiging van de samenwerking.
4.35. In de tweede plaats dient naar het oordeel van de rechtbank nog aftrek plaats te vinden vanwege het algemene risico op calamiteiten en het bijzondere risico dat MFE afhankelijk was van één leverancier, Infar, en één distributeur, KF. Ten slotte dienen toekomstige kasstromen contant te worden gemaakt en dient nog rekening te worden gehouden met de door KF verschuldigde wettelijke rente.
4.36. Alles afwegende stelt de rechtbank het positief contractsbelang, inclusief de wettelijke rente tot heden, in goede justitie vast op € 2,2 mio.
4.37. KF heeft een beroep gedaan op eigen schuld/de schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW Pro) en heeft hiertoe - samengevat - het volgende aangevoerd. Het (gebrek aan) handelen van MFE heeft er in belangrijke mate aan bijgedragen dat er op 1 juni 2001 nog geen product was dat op de markt gebracht kon worden. Bovendien stond het MFE vrij om met derden het product op de markt te brengen, aangezien KF het registratiedossier op 31 mei 2001 aan MFE heeft aangeboden.
4.38. Aangezien de rechtbank ervan uitgaat dat het product bij nakoming van de overeenkomst door KF met ingang van 2002 op de markt zou zijn gebracht (zie r.o. 4.21), is niet relevant om welke reden(en) op 1 juni 2001 nog geen marktintroductie heeft plaatsgevonden. Dat MFE niet is ingegaan op het aanbod van KF om het registratiedossier over te nemen kan niet leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht. Nog daargelaten de vraag of KF redelijk heeft gehandeld door voor het dossier een vergoeding te verlangen van € 100.000,-, acht de rechtbank van beslissende betekenis dat Infar, de intellectueel eigenaar van het product, als gevolg van de terugtrekking van KF niet langer met MFE zaken wilde doen. Dit laatste maakt de rechtbank op uit het e-mailbericht van Infar aan MFE van 13 september 2003 (MFE's productie 80). Zonder medewerking van Infar als intellectueel eigenaar kon MFE het product niet zonder meer op de markt brengen. Dit laatste heeft KF overigens ook zelf aangevoerd (zie conclusie van antwoord sub 19).
4.39. KF heeft tot slot nog een beroep gedaan op matiging van de schadevergoeding (artikel 6:109 BW Pro). Volgens KF is voor matiging plaats gelet op de omstandigheden waaronder zij heeft besloten de samenwerking te beëindigen en gelet op haar financiële positie. De rechtbank overweegt dat voor matiging alleen grond bestaat indien toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De door KF aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende concreet en onderbouwd om tot die conclusie te kunnen leiden, in het bijzonder nu het in r.o. 4.36 vastgestelde schadebedrag een fractie is van hetgeen MFE heeft gevorderd.
bedrag van € 40.890,57
3.40. Dit bedrag ziet op de gevorderde vergoeding van kosten volgens MFE gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, bestaande uit de hierna te bespreken posten.
€ 20.792,28 (PwC rapport), € 1.606,50 (Q-Escape Business), € 1.344,70 (Enatco Consultancy) en € 1.933,75 (Joling & Lantinga)
4.41. Ter toelichting van deze posten heeft MFE - onweersproken - het volgende gesteld. Q-Escape Business heeft onderzoek verricht naar de geldende prijs- en kortingsstructuur in de markt van generieke producten in het algemeen en van psylliumproducten in het bijzonder. Enatco Consultancy heeft onderzoek verricht naar de gang van zaken rond de vereiste productregistraties en productiecertificering. Joling & Lantinga heeft onderzoek verricht naar de wijze van schadeberekening. Zonder deze onderzoeken zou het PwC-rapport niet tot stand zijn gekomen.
4.42. Bij de vaststelling van de schade heeft de rechtbank een aantal gegevens uit het PwC rapport (met onderliggende onderzoeken) gebruikt. Daarom is voor gedeeltelijke vergoeding van de onderhavige posten plaats. De rechtbank bepaalt dit bedrag naar billijkheid op in totaal € 7.000,-.
€ 13.107,04 (IMS Health)
4.43. Naar MFE onweersproken heeft gesteld hebben deze kosten betrekking op een onderzoek naar de omvang van de markt in psyllium-producten in de verschillende Europese landen waarvan de resultaten zijn verwerkt in het PwC-rapport (zie blz. 18). Nu de rechtbank deze gegevens heeft gebruikt ter vaststelling van de schade (zie r.o. 4.33), komt deze post reeds hierom voor toewijzing in aanmerking.
€ 2.106,30 (PQS en Enatco)
4.44. De rechtbank stelt vast dat MFE deze kosten in reactie op de conclusie van antwoord heeft gemaakt teneinde haar stellingen met betrekking tot de registratieproblematiek nader te onderbouwen. Deze kosten behoren daarmee niet tot de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als hiervoor bedoeld. Deze schadepost komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
recapitulatie
4.45. Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt er toe dat de vordering van MFE jegens KF wordt toegewezen tot een bedrag van (€ 2.200.000,- + € 7.000,- + € 13.107,04 =)
€ 2.220.107,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over (€ 7.000,- + € 13.107,04 =)
€ 20.107,04 vanaf 23 oktober 2007 tot heden en over € 2.220.107,04 vanaf heden tot de dag van algehele voldoening.
vordering jegens Apotex Netherlands, Apotex Europe en Katwijk Holding
4.46. MFE grondt haar vordering jegens deze gedaagden op een aantal door hen afgelegde verklaringen als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW Pro (hierna: 403-verklaringen), waartoe onder meer behoort:
a. een verklaring van 28 februari 1995, gedeponeerd op 6 maart 1995, waarin Apotex Netherlands - voor zover thans van belang - heeft verklaard: "(...) tot wederopzegging hoofdelijk aansprakelijk [te zijn] voor de uit de met ingang van 1 januari 1993 aangegane rechtshandelingen van (...) Katwijk Farma BV (...) voortvloeiende schulden in de zin van artikel 403 lid 1 sub f BW Pro 2 titel 9.";
b. een aan sub a. gelijkluidende verklaring van Apotex Netherlands afgegeven op 20 mei 1998, gedeponeerd op 26 mei 1998;
c. een verklaring van 9 december 2005, gedeponeerd op 27 december 2005, waarin Apotex Europe - voor zover thans van belang - heeft verklaard: "(...) in aanmerking nemende het bepaalde in artikel 403 lid 1 sub f Boek Pro 2 Burgerlijk Wetboek (...) zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor schulden voortvloeiende uit de na 28 april 2004 door (...) Katwijk Farma B.V. (...) verrichte rechtshandelingen.";
d. een verklaring van 24 oktober 2002, gedeponeerd op 12 november 2002, waarin Katwijk Holding - voor zover thans van belang - heeft verklaard: "(...) tot wederopzegging hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de met ingang van 1 januari 2001 aangegane rechtshandelingen van: (...) Katwijk Farma BV voortvloeiende schulden in de zin van artikel 403 lid 1 sub f BW Pro 2 titel 9."
4.47. Zoals blijkt uit de tekst van deze 403-verklaringen is daarin de reikwijdte beperkt in tijd. De rechtbank kan in het midden laten of - zoals MFE stelt en voormelde gedaagden betwisten - deze temporele beperking in strijd is met het bepaalde in artikel 2:403 BW Pro, bezien tegen de achtergrond van de daaraan ten grondslag liggende EEG-richtlijnen. In het bevestigende geval zou niet voldaan zijn aan de voorwaarden voor vrijstelling van de verplichting van KF om een eigen jaarrekening in te richten, doch dit brengt op zichzelf niet mee dat moet worden geacht een temporeel onbeperkte 403-verklaring te zijn afgegeven.
4.48. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 28 juni 2002, NJ 2002, 447, JOR 2002, 136 (Akzo Nobel/ING) onder meer het navolgende overwogen over uitleg en strekking van een aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 onder Pro f BW. De 403-verklaring dient te worden afgelegd door de rechtspersoon (de moedermaatschappij) in wier jaarrekening de gegevens van de vrijgestelde rechtspersoon (de dochtermaatschappij) zijn geconsolideerd. De aansprakelijkheidsverklaring is een niet tot een bepaalde persoon gerichte, eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreekse aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. De schuldeiser van de dochteronderneming kan geen rechten aan artikel 2:403 BW Pro ontlenen, doch uitsluitend aan de afgelegde verklaring. Wat deze verklaring - waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening - in een concreet geval inhoudt moet worden vastgesteld door uitleg daarvan. Daarbij zal in beginsel vooral moeten worden gelet op de aard van de rechtshandeling, te weten een niet tot een bepaalde partij gerichte, eenzijdige rechthandeling. De strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de context van de wet, kan ook een rol spelen bij de uitleg van de aansprakelijkheidsverklaring. De rechtbank leidt uit deze overwegingen van de Hoge Raad af dat een grammaticale uitleg van de 403-verklaring voorop staat, nu over deze verklaring geen overleg is gevoerd tussen de moedermaatschappij en de schuldeisers van de dochtermaatschappij.
4.49. Anders dan MFE betoogt is de rechtbank van oordeel dat bij het uitleg van begrip "rechtshandelingen" in deze 403-verklaringen moet worden aangesloten op het bepaalde in Boek 3 titel 2 BW. De bepalende rechtshandeling is in dit geval het door KF eind augustus 2000 aangaan van de overeenkomst met MFE. Uit die overeenkomst vloeit de schuld (schadeplichtigheid) van KF jegens MFE voort. Daar komt nog bij dat volgens MFE artikel 43 van Pro de 7e Richtlijn bepaalt dat de moederonderneming zich garant heeft verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen (dagvaarding blz. 8, noot 19). Deze bepaling ziet dus duidelijk op vóór de aansprakelijkstelling aangegane verplichtingen. De rechtbank volgt dus MFE niet in haar betoog dat het niet nakomen van de overeenkomst als een rechtshandeling van KF in de zin van de 403-verklaringen moet worden aangemerkt.
4.50. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen valt de onderhavige schuld van KF binnen de reikwijdte van onder r.o. 4.46 sub a. en b. genoemde 403-verklaringen, afgegeven door Apotex Netherlands. Niet gesteld of gebleken is dat deze verklaringen (voor eind augustus 2000) zijn ingetrokken. Derhalve zal de vordering jegens Apotex Netherlands worden toegewezen.
4.51. De door Apotex Europe en Katwijk Holding afgegeven 403-verklaringen zien op een tijdvak dat begint na het aangaan van de overeenkomst tussen KF en MFE. Daarmee valt de schuld van KF buiten de reikwijdte van deze verklaringen. Dat sprake is van een duurovereenkomst leidt niet tot een ander oordeel, waarbij de rechtbank nog opmerkt dat de onderhavige schuld van KF niet bestaat uit gedurende de looptijd van de overeenkomst opeisbare bedragen, maar uit een bedrag ineens dat verschuldigd is ten gevolge van het handelen van KF vóór de datum waarop de 403-verklaringen zijn afgelegd. Derhalve zullen de vorderingen jegens Apotex Europe en Katwijk Holding worden afgewezen.
vordering jegens Apotex Inc. en Apotex International Inc.
4.52. MFE grondt haar vordering jegens deze gedaagden op een passage uit de op
7 december 2005 vastgestelde jaarrekening over 2004/2005 van Apotex Europe. Uit deze passage zou volgens MFE blijken dat Apotex Inc. zich aansprakelijk heeft gesteld voor schulden van Apotex Europe. Wat van deze passage verder ook zij, nu de vordering jegens Apotex Europe wordt afgewezen, stranden reeds hierom tevens de vorderingen van MFE jegens Apotex Inc. en Apotex International Inc.
proceskosten
4.53. KF en Apotex Netherlands zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van MFE, te vermeerderen met de wettelijke rente als hierna te melden. De rechtbank acht geen grond aanwezig voor een proceskostenveroordeling ten gunste van Apotex Europe, Apotex Inc. en Apotex International Inc. nu deze partijen - in tegenstelling tot Katwijk Holding - tezamen met KF en Apotex Netherlands verweer hebben gevoerd en dus geen afzonderlijke proceskosten hebben gemaakt. Nu MFE jegens Katwijk Holding in het ongelijk is gesteld, zal MFE in de proceskosten van Katwijk Holding worden veroordeeld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt KF en Apotex Netherlands hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan MFE van een bedrag van € 2.220.107,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 20.107,04 vanaf 23 oktober 2007 tot dagtekening van dit vonnis en over € 2.220.107,04 vanaf dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
5.2. veroordeelt KF en Apotex Netherlands hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten aan de zijde van MFE, begroot op € 4.854,85 aan verschotten en op € 12.844,- aan salaris advocaat, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis zijn voldaan, tot de dag van algehele voldoening;
5.3. veroordeelt MFE de proceskosten aan de zijde van Katwijk Holding, begroot op
€ 4.784,- aan verschotten en op € 6.422,- aan salaris advocaat;
5.4. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Dam, mr. A.C. Olland en mr. B. Pries en in het openbaar en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 7 oktober 2009.