Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummer: AWB 07/3757
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in het geding tussen:
PCM Distributiebedrijf B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. W.Th. Snoek, advocaat te Amsterdam
en:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigden: mrs. S. Eekhout en M.S. Muiswinkel, ambtenaren op verweerders ministerie.
1. Procesverloop
Bij tien besluiten van 12 oktober 2006 heeft verweerder eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 264.000,- wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij bezwaarschrift van 17 oktober 2008 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 31 augustus 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft op 26 september 2007 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 31 augustus 2007.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2009. Eiseres is ter zitting bijgestaan door mr. F. Costa Baiôa en mr. W.D. Kootstra, kantoorgenoten van haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Overwegingen
Wettelijk kader
1. Ingevolge artikel 1, aanhef, onder b, en 1° van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
3. Ingevolge artikel 18 van de Wav - voor zover hier van belang - wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2 van de Wav.
4. Ingevolge artikel 19a van de Wav wordt aan degene op wie een verplichting rust voortvloeiende uit de Wav een boete opgelegd als het niet naleven van die verplichting is aangeduid als een beboetbaar feit.
5. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. In de Beleidsregels boeteoplegging Wav (de Beleidsregels) is in beleidsregel 1 bepaald dat bij de berekening van een boete als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav”. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,-.
Standpunten van partijen
1. Verweerder heeft aan het bestreden besluit het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - ten grondslag gelegd. Op diverse dagen in 2005, gelegen in de periode tussen 19 april 2005 en 25 augustus 2005, bezochten inspecteurs van de Arbeidsinspectie in verband met controles in het kader van de Wav diverse depots van waaruit de dagbladen De Volkskrant, Algemeen Dagblad, Trouw en/of Het Nederlands Dagblad worden bezorgd. Tijdens deze controles werden krantenbezorgers aangetroffen die werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het sorteren en bezorgen van kranten. Van die krantenbezorgers bleken er 33 vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 te zijn. Eiseres beschikte voor geen van de 33 aangetroffen vreemdelingen over een tewerkstellingsvergunning. Gebleken is dat De Volkskrant B.V., Algemeen Dagblad B.V., Trouw B.V. en Het Nederlands Dagblad B.V. (de uitgevers) een overeenkomst hebben gesloten met eiseres betreffende het transport en de distributie van de door deze ondernemingen uitgegeven dagbladen. Eiseres heeft hiertoe een overeenkomst van opdracht gesloten met (lokale) distributeurs. Gelet op het ruime werkgeversbegrip dat wordt gehanteerd bij het handhaven van de Wav, is eiseres aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Feitelijk heeft eiseres in de uitoefening van haar distributiebedrijf de dagbladbezorgers arbeid laten verrichten. Eiseres heeft een verantwoordelijkheid om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wav.
Er is geen sprake van het volledig ontbreken dan wel een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres. Hieruit volgt dat er geen aanleiding is om geen boete op te leggen dan wel om de boete te matigen. Van een bedrijf mag worden verwacht dat het als professionele organisatie in staat is om bij de bedrijfvoering waarborgen in te bouwen die illegale tewerkstelling voorkomen. Gebleken is dat eiseres geen enkele activiteit heeft verricht om de geconstateerde illegale tewerkstelling te voorkomen. Aangaande het standpunt van eiseres dat de verwijtbaarheid zou ontbreken omdat veel bezorgers zich met een vals paspoort hebben geïdentificeerd, wijst verweerder erop dat eiseres een eigen verantwoordelijkheid heeft om de identiteit van de personen die voor haar arbeid verrichtten te controleren.
De oplegging van de boete en de hoogte daarvan is in overeenstemming met en gebaseerd op de Beleidsregels. De Beleidsregels zijn niet in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel of artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Er is geen aanleiding om de boetes te matigen op grond van artikel 8 van de Beleidsregels. Tot slot zijn de door eiseres aangevoerde omstandigheden geen bijzondere redenen in de zin van artikel 4:84 van de Awb die verweerder ertoe zouden nopen van het toepassen van de Beleidsregels af te wijken.
2.1 Eiseres is het met verweerders besluit tot oplegging en handhaving van de boete niet eens en heeft daartoe het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd. Eiseres heeft betoogd dat de boete onterecht is opgelegd omdat zij ten onrechte als werkgever van de vreemdelingen is aangemerkt. Verweerder hanteert een te ruim werkgeversbegrip. Eiseres is noch de feitelijke werkgever noch de formele werkgever van de vreemdelingen en was dan ook niet verantwoordelijk voor het beschikken over tewerkstellingsvergunningen.
Subsidiair meent eiseres dat haar geen verwijt valt te maken ten aanzien van de overtredingen. Eiseres heeft geen schuld aan het illegaal tewerkstellen van bezorgers omdat zij de facto op geen enkele wijze de mogelijkheid had en heeft om een overtreding van de Wav begaan door een distributeur te voorkomen. Daarnaast is het de vraag of het de distributeurs kan worden aangerekend dat zij de valse paspoorten niet hebben herkend.
Meer subsidiair is eiseres van mening dat de boetes niet in verhouding staan tot de ernst van de gestelde overtredingen. In de Beleidsregels is geen onderscheid gemaakt naar de mate van verwijtbaarheid. Verweerder heeft op basis van een onjuiste uitleg van het werkgeversbegrip in feite een soort ketenaansprakelijkheid geïntroduceerd. De hoogte van de boete zou dan ook afgestemd dienen te zijn op de plaats die de werkgever in de keten inneemt. Nu geen enkele differentiatie is gemaakt in de Beleidsregels zijn deze in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het EVRM.
2.2 Ter zitting heeft eiseres nog het volgende - voor zover relevant - gesteld. Aan de bewijsvoering worden inmiddels striktere eisen gesteld; dit heeft in een aantal gevallen geleid tot het intrekken van de boetes. Eiseres heeft een besluit op bezwaar van 2 oktober 2008 betreffende een andere Wav-zaak overgelegd. De vreemdeling moet ofwel werkend aangetroffen worden bij een inspectie, of zowel hijzelf als zijn opdrachtgever moeten erkennen dat hij als bezorger werkzaam is. De boetes die zijn opgelegd in verband met vreemdelingen die zich wel ophielden bij het lokale distributiebedrijf, maar niet aan het werk waren en die zelf hebben verklaard geen bezorger te zijn, of waarvan de lokale distributeur heeft verklaard dat deze niet voor hem werkzaam waren - en het tegendeel ook niet uit de administratie bleek, kunnen geen stand houden.
Ten aanzien van de verwijtbaarheid heeft eiseres aanvullend gesteld dat uit een besluit op bezwaar in een andere Wav-zaak van 10 november 2008 blijkt dat, wanneer niet kan worden uitgesloten dat door de lokale distributeurs de documenten van een vreemdeling zijn gecontroleerd, de boete opgelegd aan het transport- en distributiebedrijf dat van zijn diensten gebruik maakt, gehalveerd wordt.
Verder heeft eiseres aangevoerd dat geconstateerd moet worden dat van een behandeling van deze zaak binnen een redelijke termijn op grond van het EVRM geen sprake meer is, zodat alle boetes ook met tenminste 10% moeten worden gematigd.
Ten slotte kan het bestreden besluit wegens strijdigheid met de beginselen van behoorlijk bestuur geen stand houden. Eiseres heeft verwezen naar een uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 25 maart 2009 (LJN: BH8927). De rechtbank heeft geoordeeld dat de arbeidsinspectie onzorgvuldig handelt door de overtreder, die niet in directe verbinding staat met de illegale vreemdelingen, niet gelijk in kennis te stellen van de overtreding van de Wav zodat hij een einde aan de situatie kan maken, maar eerst nog snel een aantal andere controles uit te voeren waarbij van tevoren zo goed als vast staat dat daarbij eveneens overtredingen zullen worden aangetroffen. Eiseres meent dat ook in het onderhavige geval sprake is geweest van vergelijkbaar onzorgvuldig handelen. De onzorgvuldige handelwijze van verweerder bestaat ook uit het beleid om niet de opdrachtnemers van eiseres, de lokale fijndistributiebedrijven te beboeten. Juist de ondernemers die de betreffende bezorgers selecteren en tewerkstellen worden op geen enkele wijze gestimuleerd om de Wav niet te overtreden. De arbeidsinspectie bemoeilijkt daarmee de naleving van de Wav. De Arbeidsinspectie is kennelijk op het eigen beleid teruggekomen door recentelijk voor het eerst een lokale distributeur te beboeten wegens het te werk stellen van een bezorger zonder de benodigde tewerkstellingsvergunning. Daarnaast heeft eiseres tezamen met de uitgevers en de Nederlandse Dagbladpers bij herhaling getracht met de Arbeidsinspectie in overleg te komen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over hetgeen door de overheid van hen aan inspanning wordt verwacht in het kader van het terugdringen van de inzet, door hun lokale distributeurs/depothouders, van illegalen. De Arbeidsinspectie heeft dit categorisch geweigerd. Eerst bij een zitting bij deze rechtbank in september 2008 is namens verweerder te kennen gegeven dat wanneer de transport- en distributiebedrijven steekproefsgewijs het controleren door de lokale distributeurs controleerden, ze aan de te stellen eisen voldeden. Deze - aanvankelijke - weigering is in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur.
Beoordeling van het geschil
1. Aan de orde is de vraag of verweerder eiseres terecht boetes heeft opgelegd wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.1 Tussen partijen is als eerste in geschil of verweerder eiseres terecht als werkgever heeft aangemerkt. Daarbij is de stelling van eiseres dat zij niet als de formele werkgever van de vreemdelingen is te beschouwen niet door verweerder betwist. Wel is aan de orde de vraag of eiseres kan worden aangemerkt als de feitelijke werkgever van de vreemdelingen. Daartoe dient te worden bepaald wat feitelijk werkgeverschap inhoudt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank en zittingsplaats van 3 april 2009 (onder meer AWB 07/4484). De rechtbank heeft in deze uitspraak overwogen dat bij de uitleg van de reikwijdte van het begrip feitelijk werkgever, aansluiting wordt gezocht bij de door de wetgever geduide situaties van inlening, (onder)aanneming van werk en de constructie waarbij een vreemdeling zich voordoet als zelfstandig ondernemer. Deze situaties kenmerken zich doordat de daarbij in het geding zijnde werkzaamheden ofwel direct binnen het bedrijf worden verricht dan wel dat deze anderszins tot de normale kerntaken van het bedrijf kunnen worden gerekend, maar (gedeeltelijk) worden uitbesteed aan derden. Hierin heeft de rechtbank aanleiding gevonden om voor de vraag wanneer sprake is van feitelijk werkgeverschap in de zin van de Wav, van belang te achten of de betreffende werkzaamheden kunnen worden gerekend tot bedrijfseigen activiteiten, anders gezegd kernactiviteiten, van het betreffende bedrijf. De verantwoordelijkheid van de opdrachtgever om de in het kader van de Wav in acht te nemen voorschriften na te leven, blijft bestaan wanneer een bedrijf een deel van zijn kernactiviteiten uitbesteedt.
2.2 De rechtbank komt aldus toe aan de vraag of het bezorgen van de dagbladen tot de kernactiviteiten van het bedrijf van eiseres behoort. De beantwoording van die vraag is afhankelijk van de aard van het werk en de doelstellingen van de onderneming. Door eiseres is niet betwist de stelling van verweerder dat de kernactiviteiten van het bedrijf van eiseres zijn het transporteren en distribueren. Eiseres geeft zelf aan dat zij voor opdrachtgevers het transport en de distributie van verschillende uitgaven naar wederverkopers en fijndistributeurs in het land verzorgt. Naar het oordeel van de rechtbank valt onder het transporteren en distribueren per definitie het bezorgen van (in dit geval) dagbladen. De door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden zijn dan ook aan te merken als kernactiviteiten van het bedrijf van eiseres. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat eiseres kon worden aangemerkt als feitelijke werkgever van de vreemdelingen. Hieruit volgt dat eiseres verantwoordelijk was voor het beschikken over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen.
3.1 Eiseres heeft verder ten aanzien van een aantal boetes betwist dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht in de zin van de Wav. Ter zitting heeft eiseres, onder verwijzing naar een overgelegde besluit op bezwaar betreffende een andere Wav-zaak van 2 oktober 2008, gesteld dat er boetes zijn die geen stand kunnen houden omdat zij zijn opgelegd in verband met vreemdelingen die zich wel ophielden bij het lokale distributiebedrijf maar niet aan het werk waren en die zelf hebben verklaard geen bezorger te zijn of waarvan de lokale distributeur verklaarde dat deze niet voor hem werkzaam waren en het tegendeel ook niet uit de administratie bleek. Er wordt niet voldaan aan de striktere eisen van de bewijsvoering. Ten aanzien van deze stelling heeft eiseres in punt 16 van de pleitnota een aantal boetes opgesomd die zijn opgelegd wegens de lokale distributeur gevestigd te:
1. Den Haag, aan de Valkenboschlaan (nr. 070601158, inspectie 19 mei 2005): vreemdeling [naam] G, die niet werkend is aangetroffen, bij de distributeur niet bekend was en in de administratie niet voorkwam;
2. Leidschendam, aan de Damstraat (nr. 070601137, inspectie 19 april 2003): vreemdeling [naam] N, die evenmin werkend is aangetroffen, bij de distributeur niet bekend was en in de administratie niet voorkwam;
3. Den Haag, aan de Elandstraat (nr. 070601143, inspectie 30 juni 2005): vreemdeling [naam] M, die zelf heeft verklaard nimmer te hebben gewerkt (hij kwam die dag werk zoeken), wat bevestigd is door de distributeur en in de administratie niet voorkwam.
3.2 Verweerder heeft tegen de stelling van eiseres ingebracht dat de inspecteurs van de Arbeidsinspectie de vreemdelingen niet werkend hoeven aan te treffen. Indien de vreemdelingen niet werkend worden aangetroffen dient er wel voldoende ondersteunend bewijs te zijn om te kunnen constateren dat er arbeid is verricht. Bij de inspecties zijn alle lokale distributeurs en depothouders benaderd en zij hebben desgevraagd bevestigd dat er arbeid is verricht. Op grond van deze verklaringen is geconstateerd dat er arbeid is verricht. Verder is door verweerder verklaard dat aangenomen wordt dat op de dagen van de controles door de vreemdelingen geen kranten zijn gedistribueerd, omdat de Arbeidsinspectie (hopelijk) zal hebben gezegd dat de vreemdelingen geen arbeid mochten verrichten gelet op het feit dat zij illegale bezorgers zijn.
3.3 De rechtbank stelt als eerste vast dat verweerder zich niet heeft verzet tegen deze eerst ter zitting aangevoerde beroepsgrond. Voorts overweegt de rechtbank dat uit de relevante boeterapporten niet blijkt dat ten tijde van de controles geconstateerd is dat de onder 3.1 genoemde vreemdelingen daadwerkelijk arbeid hebben verricht. In de boeterapporten is wel het totale aantal personen vermeld dat ten tijde van de controles aanwezig was op de locaties, maar daarbij is niet nader gepreciseerd welke van de aangetroffen personen de betreffende vreemdelingen waren dan wel welke arbeid zij toentertijd verrichtten. In de boeterapporten staat enkel vermeld dat uit onderzoek is gebleken dat (alle) vreemdelingen op de locaties arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk en dat de vreemdelingen kranten bezorgden voor eiseres.
3.4 Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de boeterapporten niet specifiek voor iedere vreemdeling of en zo ja waar zij werkend zijn aangetroffen en welke werkzaamheden zij op dat moment precies verrichtten. Nu ook de drie lokale distributeurs ten aanzien van deze vreemdelingen hebben verklaard hen niet te kennen, de namen van de vreemdelingen niet in de administratie van de lokale distributeurs voorkwamen en de vreemdeling vermeld onder rechtsoverweging 3.1, nummer 3, heeft verklaard dat hij niet werkt op de locatie, is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat de onder 3.1 genoemde vreemdelingen arbeid in de zin van de Wav hebben verricht ten behoeve van eiseres. Verweerder heeft eiseres dan ook ten onrechte ten aanzien van deze vreemdelingen een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2 van de Wav. Het bestreden besluit dient op dit punt te worden vernietigd.
4.1 Eiseres heeft voorts gesteld dat haar geen verwijt kan worden gemaakt. Eiseres heeft deze stelling tweeërlei onderbouwd. Als eerste heeft eiseres betoogd dat het voor haar, gezien de omvang en landelijke spreiding, onmogelijk zou zijn om elke ochtend te controleren of alle bezorgers wel legaal werken. Tevens heeft eiseres, onder verwijzing naar het ter zitting overgelegde besluit op bezwaar betreffende een andere Wav-zaak van 10 november 2008, gesteld dat in de gevallen dat niet kan worden uitgesloten dat de lokale distributeur de identiteitsdocumenten van de vreemdeling heeft gecontroleerd, de boetes dienen te worden gehalveerd.
4.2 Verweerder heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat gebleken is dat eiseres geen enkele activiteit heeft verricht om illegale tewerkstelling te voorkomen terwijl zij een eigen verantwoordelijkheid heeft om de identiteit van de personen die voor haar arbeid verrichten te controleren. Er is geen sprake van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres.
4.3 Hoewel verwijtbaarheid geen bestanddeel is van de boetebepaling wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid evenwel afgezien van een boete. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen heeft gedaan dat redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.4 Als eerste dient de rechtbank te beoordelen welke handelingen eiseres heeft verricht om de overtreding te voorkomen en of hierdoor sprake is van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres. De rechtbank zal bij deze beoordeling de relevante verklaringen van betrokkenen betrekken. Op 4 oktober 2005 is de wettelijke vertegenwoordiger (de directeur) van eiseres, de heer J.B. Muller (Muller) gehoord door inspecteurs van de Arbeidsinspectie. Muller verklaarde (onder andere) als volgt:
“(…) Uiteraard dient een bezorger naar de maatstaven van vóór de controles wel te beschikken over de juiste documenten. Voor de controles die jullie hebben gehouden was de situatie als volgt: Wij gaven richtlijnen aan de distributeur met betrekking tot bijvoorbeeld de zogenaamde W-documenten en vreemdelingendocumenten. Voor valse documenten hebben we wat algemene richtlijnen meegegeven. Deze richtlijnen waren er vroeger wel, maar waren nog niet vermeld in de handboeken. Deze instructies werden mondeling gegeven. (…) Nu zijn deze richtlijnen in de distributeursmap en posters vermeld. (…) Wij hebben de distributeurs tot op heden geen middelen verstrekt, zoals een blauwe lamp, om dit soort documenten te controleren. (…)
Voor ons is in de huidige situatie de vervanging een probleem. (…) Deze vervangers werden in het verleden niet gecontroleerd. Als het ging om vervanging voor langere termijn dan wilden we wel graag weten wie die persoon was en opnemen in onze administratie. Nu willen we maatregelen nemen dat iedereen zich legitimeert voordat zij aan het werk gaan. Ik begrijp van u dat vervanging een probleem was en dat personen andere personen voor zich lieten werken voor langere tijd. Deze personen werden in het verleden niet gecontroleerd. Nieuwe bezorgers werden ook niet direct gecontroleerd. (…)
De rayonmanager controleert de administratie van de distributeurs. Dit is vaak een check op volledigheid en kan op dat moment de rayonmanager niet de bezorger zelf controleren omdat deze persoon daarbij niet aanwezig is. Er vonden niet vaak onverwachte controles van bezorgers plaats door de rayonmanagers. Vroeger werd altijd gemeld wanneer hij op het distributiepunt zou langskomen. Dat was onze enige check in het veld om te controleren of de procedure wel werd nageleefd. (…)
Wij hebben allerlei maatregelen genomen om nu de personen die nieuw binnenkomen te controleren. Zo is er nu dus wel informatie verstrekt aan de (grote) distributeurs om te controleren waar zij op moeten letten. (…) Daarnaast lichten we nu ook ons huidige bestand door. (…)”
4.5 Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet op het voorgaande niet gesteld worden dat sprake is van een situatie waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt. Ten tijde van de beboetbare feiten had eiseres wel een aantal maatregelen genomen, maar had zij er niet alles aan gedaan om de geconstateerde overtredingen te voorkomen. Zo was eiseres ermee bekend dat de identiteitsdocumenten van de vervangers van de krantenbezorgers niet werden gecontroleerd en dat ook nieuwe bezorgers niet direct werden gecontroleerd. Gesteld noch gebleken is dat zij ondanks deze wetenschap extra instructies of controlerende maatregelen heeft genomen. Ook blijkt niet dat eiseres aan de distributeurs middelen heeft verstrekt om de identiteitsdocumenten op echtheid te controleren. Vorenstaande klemt te meer nu niet in geschil is dat de distributiebranche bovengemiddeld gevoelig is voor frauduleuze praktijken. Het had daarom op de weg van eiseres gelegen om extra zorg te dragen voor een correcte controle van vreemdelingendocumenten en het voorkomen van de geconstateerde overtredingen.
4.6 Gelet op de inspanningen die eiseres zich wel heeft getroost, is er naar het oordeel van de rechtbank in dit geval echter wel sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Zo heeft eiseres, ten tijde van de beboetbare feiten, mondeling aan de distributeurs instructies verleend aangaande valse documenten en de controle van vreemdelingendocumenten. Eveneens werd de administratie van de distributeurs, zij het veelal vooraf aangekondigd, gecontroleerd door de rayonmanagers. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom bovengenoemde omstandigheden geen aanleiding vormden voor de conclusie dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Verweerders betoog in het bestreden besluit, dat niet is gebleken dat eiseres er alles aan gedaan heeft om de onderhavige overtredingen te voorkomen en dat zij haar bedrijfsvoering dusdanig had moeten inrichten dat het niet mogelijk was dat een persoon zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden voor haar kon verrichten, volstaat niet. Het voorgaande biedt grond voor matiging van de opgelegde boetes met 25%.
4.7 Verder heeft eiseres, ten aanzien van de stelling dat er boetes zijn die met 50% moeten worden gematigd omdat niet kan worden uitgesloten dat door de lokale distributeur de documenten van een vreemdeling zijn gecontroleerd, in punt 20 van de pleitnota een aantal door de Arbeidsinspectie opgelegde boetes opgesomd. Het betreft de boetes die zijn opgelegd wegens de lokale distributeur gevestigd te:
1. Den Haag, aan de Tak van Poortvlietstraat (nr. 070604811, inspectie 19 mei 2005): van de daar werkzame vreemdelingen [namen ] W, D,O en J;
2. Den Haag, aan de Valkenboslaan (nr. 070601158 inspectie, 19 mei 2005): van de daar werkzame vreemdelingen [namen] S,R,K,G,A;
3. Rotterdam, aan de Eendrachtstraat (nr. 070601225, 19 mei 2005): van de daar werkzame vreemdelingen [namen] E en C;
4. Leidschendam, aan de Damstraat (nr. 070601137, inspectie 19 april 2003): van de daar werkzame vreemdelingen [namen] I,A,O,en A;
5. Den Haag, aan de Elandstraat (nr. 070601197, inspectie 30 juni 2005): ten aanzien van de vreemdeling [naam] O;
6. Den Haag, aan de Elandstraat (nr. 070601143, inspectie 30 juni 2005): ten aanzien van de vreemdeling [naam] N;.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat deze distributeurs de overgelegde identiteitsdocumenten wel hebben gecontroleerd en hen dat niet kan worden aangerekend dat zij de valse paspoorten niet hebben herkend.
4.8 In de door eiseres overgelegde beschikking op bezwaar van 10 november 2008 in een andere Wav-zaak is door verweerder het volgende overwogen:
“De distributeur heeft verklaard dat hij (in het algemeen) identiteitsdocumenten op echtheid controleert aan de hand van een boek met identiteitsdocumenten. Niet duidelijk is wat de distributeur precies heeft gedaan om de identiteit van vreemdeling [naam] A vast te stellen en het identiteitsdocument van die vreemdeling op echtheid te controleren. Hij heeft namelijk niet verklaard dat hij het door [naam] die vreemdeling gebruikte identiteitsdocument heeft vergeleken met het boek. Gelet op de hierboven opgesomde afwijkingen is het niet aannemelijk dat de distributeur dit heeft gedaan. Uitgesloten kan echter niet worden dat de distributeur enige controle op de identiteit van [naam] die vreemdeling heeft uitgevoerd. Om die reden bestaat aanleiding om de boete met betrekking tot deze vreemdeling met 50 % te matigen in verband met verminderde verwijtbaarheid.”
4.9 Verweerder wijst er in het onderhavige bestreden besluit op dat eiseres een eigen verantwoordelijkheid heeft om de identiteit van de bezorgers te controleren. Vaststaat dat eiseres de paspoorten niet heeft gecontroleerd en niet voldoende heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Het standpunt van eiseres dat de distributeurs er op basis van de getoonde identiteitsbewijzen van uit mochten gaan dat er geen sprake was van strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav is niet relevant, aldus verweerder.
4.10 De rechtbank stelt vast dat verweerder zich er niet tegen heeft verzet dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep het eerst ter zitting overgelegde onder 4.8 genoemde stuk betrekt. Evenmin heeft verweerder betwist dat ten aanzien van de onder 4.7 genoemde distributeurs niet valt uit te sluiten dat zij enige controle op de identiteit van de daarin genoemde vreemdelingen hebben uitgevoerd. De rechtbank stelt voorts vast dat de controles van de identiteitsdocumenten van de bezorgers door de distributeurs hebben plaatsgevonden op instructie van eiseres, zoals onder overweging 4.6 beschreven, en als gevolg van de onder 4.6 genoemde maatregelen. Nu niet valt uit te sluiten dat controle heeft plaatsgevonden door de hiervoor genoemde distributeurs, acht de rechtbank, mede gelet op de ter zitting niet betwiste handelwijze van verweerder in de in 4.8 genoemde zaak, matiging van de boetes die zijn opgelegd aan eiseres aangewezen. Het feit dat achteraf gebleken is dat de paspoorten vals waren kan de distributeurs, en daarmee eiseres, dan in mindere mate worden aangerekend. Op grond van het voorgaande en nu de onder 4.6 genoemde maatregelen grond hebben geboden voor matiging van de opgelegde boetes met 25%, acht de rechtbank ten aanzien van de onder 4.7 genoemde vreemdelingen een verdere matiging van de opgelegde boetes met 25% aangewezen. De rechtbank acht in dit verband een matiging met 50% niet aangewezen omdat eiseres vergeleken met de in 4.8 genoemde zaak, in de onderhavige zaak ten tijde van belang minder verstrekkende maatregelen had genomen om overtredingen te voorkomen. In de in 4.8 genoemde zaak staat in de beschikking op bezwaar bijvoorbeeld dat de distributeur de identiteitsdocumenten van de vreemdeling vergelijkt met een boek. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake.
5.1 Inzake het beroep op artikel 3.4, tweede lid, van de Awb overweegt de rechtbank als volgt. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State eerder heeft overwogen is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Onder bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven worden in ieder geval mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter verstaan. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.
5.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres geen bijzondere omstandigheden aangevoerd anders dan die omstandigheden die reeds zijn meegenomen in de beoordeling of verweerder eiseres terecht als werkgever van de vreemdelingen heeft aangemerkt en of er sprake was van het volledig ontbreken dan wel een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres. Derhalve heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat er geen sprake is geweest van bijzondere omstandigheden. Voor (verdere) matiging van de opgelegde boetes is in dit kader daarom geen aanleiding.
6.1 Ten slotte zal de rechtbank beoordelen of, zoals door eiseres is gesteld, verweerder in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Eiseres heeft in dat kader aangevoerd dat er sprake is van onzorgvuldig handelen omdat verweerder eiseres na de eerste overtreding daarvan niet in kennis heeft gesteld, zodat een einde kon worden gemaakt aan de illegale situaties. Eiseres heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van deze rechtbank van 25 maart 2009. Verweerder heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen deze beroepsgrond omdat deze te laat naar voren is gebracht, zodat verweerder zich hierop niet heeft kunnen voorbereiden. De rechtbank stelt ten aanzien daarvan vast dat eiseres bij brief van 19 maart 2009 is uitgenodigd voor de behandeling van het beroep ter terechtzitting van 21 april 2009. Eiseres heeft deze grond echter eerst ter zitting aangevoerd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende de tijd heeft gehad om zich voor te bereiden op een verweer. De beroepsgrond van eiseres dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld omdat verweerder eiseres na de eerste overtreding niet daarvan in kennis heeft gesteld zodat een einde kon worden gemaakt aan de illegale situaties blijft dan ook buiten beschouwing wegens strijd met de goede procesorde.
6.2 Verder heeft eiseres gesteld dat de onzorgvuldige handelwijze van verweerder ook bestaat uit het beleid om niet de opdrachtnemers van eiseres, de locale fijndistributiebedrijven, te beboeten. De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om te bepalen op welke wijze de doelstellingen van de Wav worden behaald. Bovendien doet het enkele feit dat de lokale distributeurs niet zijn beboet niets af aan het feit dat eiseres als werkgever van de vreemdelingen een verantwoordelijkheid heeft om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wav.
6.3 Als laatste heeft eiseres aangevoerd dat de Arbeidsinspectie categorisch heeft geweigerd overleg te voeren ten aanzien van de door eiseres te nemen maatregelen in het kader van het terugdringen van de inzet van illegalen. Verweerder heeft ter zitting daartegenover gesteld dat er in 2001 met de brancheorganisatie een verkennend gesprek heeft plaatsgevonden waarin geprobeerd is de situatie in de distributiebranche in kaart te brengen. Er is niet gesproken over de te nemen maatregelen. De rechtbank begrijpt dat het wenselijk en mogelijk efficiënt zou zijn geweest als er gesprekken waren gevoerd over welke maatregelen de distributiebranche diende te nemen om zo de doelstellingen van de Wav sneller te bewerkstellingen. Echter, zoals hiervoor is overwogen, is het aan verweerder om te bepalen op welke wijze de doelstellingen van de Wav worden behaald. Het feit dat er geen gesprekken hebben plaatsgevonden waarin de Arbeidsinspectie uitleg gaf over welke maatregelen moesten worden genomen, ontslaat eiseres niet van haar verantwoordelijkheid om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wav en om de daartoe noodzakelijke maatregelen te ondernemen. Daarbij blijkt uit het feit dat eiseres na de controles extra maatregelen heeft genomen, dat zij wel degelijk inzicht had in de te nemen maatregelen. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet geoordeeld kan worden dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld.
7.1 Vervolgens is aan de orde de vraag of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM in het onderhavige geval is geschonden gelet op het tijdsverloop. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen (arrest van 22 april 2005, LJN: AO9006), geldt voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Hiervan kan worden afgeweken indien sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld bijzondere complexiteit van de zaak of vertragend optreden van de zijde van eiseres.
7.2 De rechtbank stelt vast dat in dit geval de redelijke termijn is aangevangen op de dag van het verhoor van de heer Muller, te weten 4 oktober 2005. Het verhoor op zichzelf kan nog niet beschouwd worden als een handeling jegens eiseres, zoals in 7.1 omschreven, maar de rechtbank acht van belang dat, zoals ook uit de boeterapporten blijkt, aansluitend aan het verhoor aan de heer Muller de boeterapporten zijn aangezegd. Daaraan kon eiseres in redelijkheid de verwachting ontlenen dat haar boetes zouden worden opgelegd.
7.3 Sinds 4 oktober 2005 tot aan de uitspraak van de rechtbank is ruim vier jaar verstreken. De redelijke termijn is dan ook overschreden met ruim twee jaar. Van bijzondere omstandigheden zoals hiervoor bedoeld is niet gebleken. De rechtbank is van oordeel dat vorenstaande thans aanleiding moet vormen eiseres te compenseren door de boetes verder te matigen. Voor het matigingspercentage haakt de rechtbank aan bij de uitspraak van de Hoge Raad van 19 december 2008 (LJN: BD0191). Daarin is geoordeeld dat bij een overschrijding van de redelijke termijn van tussen de zes en twaalf maanden een matigingspercentage van 10 % wordt gehanteerd, met een maximum van € 2.500,-.Voor overschrijdingen met meer dan twaalf maanden handelt de Hoge Raad naar bevind van zaken. Gezien de termijn van overschrijding in de onderhavige zaak acht de rechtbank een verdere vermindering van het totale boetebedrag met € 5.000,- redelijk. Er wordt derhalve niet per besluit in primo gematigd. Voornoemd bedrag dient van de optelsom van de resterende boetes te worden afgetrokken. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het hier gaat om een samenstel van besluiten in primo die zijn gebundeld in één bezwaar- en beroepsprocedure.
8. Uit al het voorgaande volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank zal het beroep dan ook gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
9.1 De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien en overweegt daartoe het volgende. Op het onderhavige beroep is artikel 8:72a van de Awb niet van toepassing. Omdat het in deze zaak een groot aantal besluiten in primo en eveneens een groot aantal vreemdelingen betreft, ten aanzien waarvan hiervoor diverse oordelen zijn gegeven, ziet de rechtbank geen ruimte om zelf in de zaak te voorzien. Ten behoeve van de finale geschillenbeslechting en resumerend overweegt de rechtbank desalniettemin het volgende.
9.2 Zoals hierboven onder 3.4 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres ten onrechte ten aanzien van de drie onder 3.1 genoemde vreemdelingen boetes heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2 van de Wav, nu niet is aangetoond dat zij arbeid hebben verricht in de zin van de Wav. Verweerder dient de primaire besluiten ten aanzien van deze boetes te herroepen.
9.3 Ten aanzien van de overige vreemdelingen is de rechtbank van oordeel dat verweerder bevoegd was eiseres boetes op te leggen wegens overtredingen van artikel 2 van de Wav. Verweerder dient evenwel gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.6 met betrekking tot de verminderde verwijtbaarheid de boetes te matigen met 25 %. Verder dient verweerder ten aanzien van de in rechtsoverweging 4.7 genoemde vreemdelingen de boetes te matigen met nogmaals 25 % in verband met hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.10. Vervolgens dient van het totaal resterende boetebedrag nog een bedrag van totaal € 5.000,- te worden afgetrokken in verband met overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM (rechtsoverweging 7.3).
10. De rechtbank bepaalt dat verweerder binnen zes weken een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak, samengevat in rechtsoverwegingen 9.1 tot en met 9.3.
11. Op grond van het voorgaande veroordeelt de rechtbank verweerder als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,-, wegingsfactor 1).
12. Op grond van artikel 8:74 van de Awb bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht vergoedt.
3. Beslissing
De rechtbank:
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het besluit op bezwaar van 31 augustus 2007;
3. bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen aan eiseres;
5. bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht ad € 143,- (zegge: honderd drieënveertig euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Jonkers, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. F.K. Williams, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2009.
De griffier
De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc: FW
Coll: SSS
D: B
VK
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt zes weken.