Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 15 december 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 349610 / KG ZA 09-1371 van:
de besloten vennootschap Sita ReEnergy Roosendaal B.V.,
statutair gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Roosendaal,
eiseres,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te Den Haag,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Den Haag,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag.
en tegen:
de besloten vennootschap AVR Afvalverwerking B.V. ,
statutair gevestigd te Rotterdam,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Sita’, “de Gemeente’ en ‘AVR’.
1. Het incident tot voeging
AVR heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting van 26 november 2009 hebben Sita en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. AVR is vervolgens toegelaten tot voeging aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 november 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Gemeente heeft op 17 juni 2009 een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor “Overslag, Transport en Verwerking van Haags Huishoudelijke Afval en de Exploitatie
Van het Afvaloverslagstation Binckhorst te Den Haag 2010 tot en met 2019” .
2.2. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.3. De aanbestedingsprocedure staat omschreven in het bestek d.d. 10 juni 2009 In artikel 1.4.2 van het bestek staat onder meer het navolgende vermeld:
“Beoordeling bescheiden en plan van aanpak
Aan de inschrijver met laagste prijs wordt verzocht binnen 8 dagen de bescheiden, zoals vermeld in de aankondiging, aan te leveren. Tevens moet de inschrijver binnen 8 dagen een plan van aanpak aanleveren. Let op: dit betekent dat alleen de winnende inschrijver alle bescheiden en het plan van aanpak moet aanleveren.
In het plan van aanpak dient te worden aangegeven op welke wijze de werkzaamheden worden uitgevoerd. Hierbij dient aangegeven te worden hoe aan alle minimumeisen uit deel 2 van dit bestek wordt voldaan. In het plan van aanpak dienen de volgende aspecten te worden behandeld:
a. een beschrijving van de verwerkingswijze per afvalstroom met in achtneming van de minimumeisen voor duurzaamheid (conform paragraaf 2.2.1);
b. gegevens over de beschikbare verwerkingcapaciteit (conform paragraaf 2.2.2);
c. een beschrijving waaruit blijkt dat aan de vereiste bedrijfszekerheid wordt voldaan (conform paragraaf 2.2.3);
d. een uitdrukkelijk instemming met de minimumeisen ten aanzien van de acceptatie van
Afval (omschreven in paragraaf 2.3);
e. een beschrijving van het kunnen voldoen aan de minimumeisen inzake het OSSB (paragraaf
2.4.1) en het transport (paragraaf 2.4.2)
De bescheiden en het plan van aanpak worden beoordeeld aan de aanbestedings- en gunningeisen en op basis van die beoordeling wordt vastgesteld of de inschrijver voor gunning in aanmerking komt.”
2.4. De geldende minimumeisen zijn uitgewerkt in hoofdstuk 2 van het bestek. Voor zover thans van belang wordt ten aanzien van de duurzaamheideis in het bestek het navolgende vermeld:
“2.2 Verwerking
2.2.1 Duurzaamheid
De gemeente Den Haag (…) wil dat de afvalverwijdering op milieuhygiënisch verantwoorde wijze plaatsvindt en hecht veel belang aan duurzame oplossingen. In dit kader stelt de gemeente eisen aan de wijze van transport en de wijze van verwerking (onder meer nascheiding van het grof huishoudelijk afval, opwerking/nabehandeling van het veegvuil). De gemeente staat open voor tussentijdse wijzigingen in verwerkingswijze of –techniek indien ze tot een aantoonbare verbetering op het gebied van de energie- en milieuprestaties leiden en wijziging/-en voor de gemeente niet tot een kostenverhoging leidt/leiden. Verder geldt als voorwaarde dat voldaan moet blijven worden aan de overige minimumeisen.
Minimumeisen duurzaamheid
(…)
3 Grof huishoudelijk afval dient te worden bewerkt in een sorteerinstallatie met het oog op materiaalhergebruik, waarbij minimaal 75% van het Grof huishoudelijk afval weer nuttig toegepast moet worden. Opdrachtnemer verstrekt aan opdrachtgever via een jaarrapportage inzicht in de resultaten van nascheiding naar de besparing van CO2 uitstoot en de beperking van de restfractie.
(…)
De inschrijver met de laagste prijs dient aan te tonen dat hij aan bovenstaande minimumeisen voldoet, door in het plan van aanpak de verwerkingswijze per afvalstroom te beschrijven en daarbij aan te geven hoe voldaan wordt aan de minimumeisen.”
2.5. In de eerste Nota van Inlichtingen van 5 augustus 2009 heeft de Gemeente vragen van diverse bestekhouders beantwoord. In antwoord op vraag 52: “Grof huishoudelijk afval dient voor minimaal 75% nuttig toegepast te worden. Is, naast sortering, verwerking in een R1 of gelijkwaardige installatie ook nuttige toepassing? heeft de Gemeente geantwoord dat bedoeld wordt dat er sprake moet zijn van minimaal 75% materiaal hergebruik. In de tweede Nota van Inlichtingen heeft de Gemeente ten aanzien van vraag 52 vermeld dat de beantwoording van deze vraag in de eerste Nota van Inlichtingen onvolledig is en dat het correcte antwoord luidt: “Bedoeld wordt dat er na sortering sprake moet zijn van minimaal 75% nuttige toepassing in de zin van het ontwerp LAP 2009-2021”.
2.6. Ten aanzien van de minimumeis inzake transport is het in bestek onder meer het navolgende vermeld:
“2.4 Overslag en transport
2.4.1 Overslagstation Binckhorst
Opdrachtnemer is verplicht de door of vanwege de opdrachtgever bij het OSSB aangeleverde afvalstromen in te nemen, op- en over te slaan en gereed te maken voor afvoer naar de verwerkingsinstallaties.
(…)
2.4.2 Transport
De opdrachtgever beschikt over een OSSB met insteekhaven gelegen aan de Meteoorstraat 65 te Den Haag. De opdrachtgever acht het om milieutechnische redenen wenselijk om het Afval zoveel mogelijk over het water te transporteren. De stroom HRA (inclusief handmatig veegvuil) dient in ieder geval over water te worden getransporteerd. Voor de afvalstroom GFT heeft vervoer over water eveneens de voorkeur. De afvalstromen Grof huishoudelijk afval en machinaal veegvuil dienen op het HMS-terrein te worden opgehaald en vervoerd naar de verwerkingslocaties.
Minimumeisen transport
1. Opdrachtnemer dient in ieder geval de stroom HRA (inclusief handmatig veegvuil) over water
– per (binnenvaart)schip of ander vaartuig in gesloten containers – af te voeren naar de verwerkingsinstallatie(s). Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het inhuren van schepen. De overige afvalstromen op het afvaloverslagstation (GFT-afval, uitgesorteerd Grof huishoudelijk afval,) kunnen/mogen ook over de weg of per spoor worden getransporteerd.”
2.7. Sita en AVR hebben samen met drie andere inschrijvers op de opdracht ingeschreven.
2.8. De Gemeente heeft de inschrijvingen op 19 augustus 2009 in aanwezigheid van alle inschrijvers geopend. Sita was de laagste inschrijver. Sita werd vervolgens in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 27 augustus 2009 om 16.00 uur een plan van aanpak in te dienen.
2.9. Op 25 augustus 2009 heeft Sita een concept plan van aanpak ingediend, inclusief de stukken die zij voornemens was in te dienen. Op 26 augustus 2009 heeft er om 12.00 uur een gesprek plaatsgevonden tussen Sita en de Gemeente. Van de zijde van Sita waren daarbij aanwezig de heer [A] en de heer [B] en van de zijde van de Gemeente onder meer de heer [C], de heer [D] en mevrouw [E]. Op 27 augustus 2009 heeft Sita het definitieve plan van aanpak (hierna: PvA) ingediend .
2.10. Sita heeft in paragraaf 6 van het PvA ten aanzien van de minimumeis duurzaamheid het navolgende vermeld:
“Hiermee verklaart SITA aan alle bovengenoemde eisen te voldoen, zoals omschreven in het Bestek en eventueel aangepast in de Nota van Inlichtingen.
Onderstaand wordt dit nader toegelicht en wordt aangegeven aan welk betreffende punt van de minimumeisen wordt voldaan.
Minimumeis 1, 3 en 4.
De huidige minimum standaard voor de verwerking van het GHA is momenteel nog verbranding en de verwachting is dat het nieuwe LAP sortering zal voorschrijven, waarbij de sorteerfracties voor meer dan 75% nuttig dienen te worden toegepast. De Gemeente Den Haag heeft hierin reeds vooruitlopend voorzien in bestekeisen.
SITA heeft afvalverwijdering op milieuhygiënisch verantwoorde wijze reeds jaren hoog in haar vaandel staan en draagt dit ook uit binnen haar gehele organisatie middels haar mission statement (zie bijlage 4 van het Plan van Aanpak), waarbij daarnaast ook continuïteit en voor zichzelf en haar opdrachtgevers prioriteit is.
Met betrekking tot de verwerking van deze stromen beschikken wij dan ook zelf over een tweetal locaties die hiervoor vergund en geëigend zijn.
De verwerkingswijze is sortering waarbij sorteerfracties ontstaan die voor minimaal 75% nuttig toepasbaar zijn.
(Aan de duurzaamheidseis Verwerking punt 1,3 en 4 (zie bestek H 2.2.1 pag 14) wordt hiermee voldaan). “
2.10. Op pagina 19 van het PvA heeft Sita vermeld dat zij de beschikking heeft over twee eigen locaties voor de sortering van Grof Huishoudelijk Afval (hierna: GHA) en dat de GHA-stroom van de Gemeente Den Haag is voorzien voor verwerking bij haar locatie in Rotterdam. Voorts vermeld Sita dat die locatie momenteel in twee ploegen draait, met een capaciteit van 140 kiloton per jaar en dat voor het GHA-afval van Den Haag een vergunde derde ploeg wordt opgestart met een vrije capaciteit van 70 kiloton per jaar. Tenslotte vermeldt Sita dat in deze extra ploeg zonder problemen het volume van het Haags GHA, zijnde circa 43 tot 50 kiloton, kan worden verwerkt.
2.11. Ten aanzien van de onder 2.4.2.1 van het bestek genoemde transporteis heeft Sita
– voor zover relevant – in haar PvA het navolgende vermeld:
“SITA verklaart hierbij in te stemmen en te voldoen aan bovenstaande minimumeisen mb.t. Transport, zoals omschreven in het Bestek en eventueel aangepast in de Nota van Inlichtingen.
Onderstaand wordt tevens toegelicht op welke wijze daaraan wordt voldaan en zijn stukken toegevoegd waaruit blijkt dat aan de eisen is voldaan:
Binnen de organisatie van SITA Nederland is er een gespecialiseerde business-unit actief voor het verrichten van afvoerlogistiek, zijnde SITA Transport B.V.
SITA Transport zal dan ook zorg dragen voor de regie en uitvoering van de afvoerlogistiek welke is vereist conform het bestek Aanbesteding Overslag, Transport en Verwerking van Haags Huishoudelijk Afval.
Onderstaand is de logistieke werkwijze per afvalsoort weergegeven;
Huishoudelijk restafval plus handmatig veegvuil
Het huishoudelijk restafval plus handmatig veegvuil zal via het overslagstation Binckhorst (OSSB) rechtstreeks per binnenvaartschip over water worden afgevoerd naar SITA ReEnergy in Roosendaal.
Echter, het eerste jaar zal (vanwege de huidige bouwactiviteiten in Roosendaal) het huishoudelijk restafval plus handmatig veegvuil via het overslagstation Binckhorst (OSSB) per binnenvaartschip rechtstreeks over water worden afgevoerd naar de eindverwerker HVC in Alkmaar en per binnenvaartschip rechtstreeks naar de eindverwerker EVI Abfallverwertung B.V. & Co. KG in Coevorden/Laar (zie bijlage 1 van het Plan van Aanpak (vaarroutes bestemmingen)).
(Aan minimumeis transport bestek H.2.4.2 nr. 1 wordt hiermee voldaan en is dit aangetoond, zie hierboven)
De schepen die ingezet worden voor het uitvoeren van deze opdracht voldoen aan de CCR fase 2 norm en er wordt rekening gehouden met de gestelde zwavelrichtlijn (Europese richtlijn 1992/1993/32/EG). Wij kunnen dan ook meerdere schepen inzetten van hetzelfde kaliber, die voldoen aan de gestelde eisen, waardoor we de continuïteit bij eventuele averij en/of vertragingen van de afvoer per water kunnen garanderen (zie bijlage 2 van het Plan van Aanpak (verklaring binnenschipper)).
(Aan minimumeis transport bestek H.2.4.2 nr. 3a en 3b wordt hiermee voldaan en is dit aangetoond, zie hierboven en de bijbehorende bijlagen).
Mochten er zich toch ernstige storingen en/of calamiteiten voordoen, waardoor de continuïteit voor voldoende lege containers bij het OSSB in het gedrang kan komen, zijn wij ten alle tijd in staat om het huishoudelijk restafval plus handmatig veegvuil via het overslagstation Binckhorst (OSSB) per binnenvaartschip over water af te voeren naar onze locatie SITA Rotterdam (Waalhaven). Hier zal het schip gelost worden, waarna het schip weer met lege containers retour zal varen naar het OSSB.
De volle containers zullen in de overslaghal worden geledigd en opnieuw worden geladen in standaard SITA Transportcontainers. Hierna zal afvoer in bulk plaatsvinden naar de eindverwerker EVI Abfallverwertung B.V. & Co. KG in Coevorden/Laar en/of naar de eindverwerker HVC in Alkmaar.
Door deze werkwijze garanderen wij voldoende doorloopsnelheid van de containers waardoor de continuïteit voor voldoende lege containers bij het OSSB is gewaarborgd. Hierbij is onze locatie SITA Rotterdam 24 uur per dag, 6 dagen in de week, beschikbaar en operationeel waardoor er van een maximale flexibiliteit sprake is.
(Aan de Bedrijfszekerheideis bij calamiteiten tijdens het logistieke proces bij vervoer over het water (zie bestek H 2.2.3. pag 15, m.b.t. minimumeis bedrijfszekerheid punt 1) wordt hiermee voldaan).”
2.12. Bij faxbrief van 29 september 2009 heeft de Gemeente Sita bericht dat haar inschrijving ongeldig is verklaard, omdat zij niet heeft voldaan aan de minimumeisen met betrekking tot duurzaamheid en transport zoals weergegeven in de paragrafen 2.2.1.3 en 2.4.2.1 van het bestek. Ten aanzien van de duurzaamheideis merkt de Gemeente onder meer op:
“Uit het overgelegde Plan van Aanpak blijkt niet dat SITA ReEnergy minimaal 75% van het Grof huishoudelijk afval weer nuttig zal toepassen. Evenmin geeft SITA ReEnergy inzicht in de wijze van rapporteren. SITA ReEnergy heeft daarmee niet aangetoond aan de minimumeis van paragraag 2.2.1 Duurzaamheid te voldoen. Dit leidt tot uitsluiting van haar inschrijving”.
Ten aanzien van de minimumeis met betrekking tot transport heeft de Gemeente in deze brief het navolgende vermeld:
“Alhoewel SITA ReEnergy in haar Plan van Aanpak aangeeft aan voornoemde minimumeis te voldoen, heeft SITA ReEnergy dat niet aangetoond. Dat was wel vereist. Zo begrijpt de Gemeente uit pagina 8 van het Plan van Aanpak dat SITA ReEnergy voornemens is het transport over water door een derde te laten uitvoeren. Van het Plan van Aanpak maakt echter slechts deel uit een brief van Bulcotrans B.V. van 21 augustus 2009. Vorenbedoelde brief bevat in hoofdzaak algemene informatie over Bulcotrans B.V. Uit de brief van Bulcotrans B.V. blijkt geenszins dat Bulcotrans B.V. daadwerkelijk het transport over water zal verzorgen. Niet is bijvoorbeeld overgelegd een (terbeschikkingstellings)overeenkomst tussen beide partijen. Daar komt bij dat Bulcotrans B.V. geen personeel in dienst heeft. In dat kader rijst dan ook tevens de vraag hoe en met welke partij Bulcotrans B.V. invulling zal geven aan het vervoer over water. Al met al blijkt, als gezegd, niet hoe SITA ReEnergy aan de minimumeis van paragraaf 2.4.2 zal voldoen.
Ook dit gegeven leidt ertoe dat de inschrijving van SITA ReEnergy terzijde dient te worden gelegd”.
2.13. Bij brief van 8 oktober 2009 heeft Sita de Gemeente onder meer meegedeeld dat haar PvA wel aan alle gestelde minimumeisen voldoet en dat zij mocht vertrouwen, in het licht van het op 26 september 2009 met de Gemeente gevoerde gesprek, op de volledigheid en de besteksconformiteit van haar inschrijving. Verder stelt Sita dat de Gemeente om een aanvulling dan wel verduidelijking hadden moeten vragen, als zij van mening was dat de inschrijving van Sita niet volstond. Sita heeft de Gemeente voorts verzocht haar inschrijving alsnog geldig te verklaren, dan wel haar in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting te geven.
2.14. De Gemeente heeft hierop op 13 oktober 2009 telefonisch aan Sita te kennen gegeven vast te houden aan het eerdere standpunt dat de inschrijving van Sita ongeldig is.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Sita vordert – zakelijk weergegeven – na wijziging van eis:
primair: de Gemeente te verbieden de onderhavige opdracht aan een ander dan Sita te gunnen;
subsidiair: de Gemeente te gebieden
I. schriftelijk aan Sita te berichten welke informatie zij nog van haar wenst te ontvangen omtrent de eisen uit de paragrafen 2.2.1.3 en 2.4.2.1 van het bestek;
II. Sita daarbij in de gelegenheid te stellen om binnen een redelijke termijn die informatie te verstrekken én
III. het PvA van Sita ten aanzien van voornoemde paragrafen van het bestek, met inachtneming van die informatie, nader te beoordelen;
meer subsidiair: de Gemeente te bevelen door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maatregelen te treffen, die recht doen aan de belangen van Sita;
3.2. Daartoe voert Sita – kort en zakelijk gezegd – het volgende aan.
Sita heeft een besteksconforme, geldige inschrijving gedaan, waarbij zij de laagste prijs heeft geboden, zodat de Gemeente de opdracht aan haar dient te gunnen.
Tijdens het gesprek dat Sita op 26 augustus 2009 voerde met de Gemeente is afgestemd welke stukken door Sita dienden te worden ingediend. Vervolgens is het door Sita voorgelegde conceptplan van aanpak besproken met de stukken die Sita, conform de eisen van het bestek, wilde indienen. De Gemeente heeft bij dit gesprek aangegeven dat Sita het verstrekken van aanvullende stukken bij haar plan van aanpak zoveel mogelijk moest beperken. De Gemeente gaf aan dat zoveel mogelijk eigen verklaringen gebruikt moesten worden en op instructie van de Gemeente zijn zelfs nog een aantal stukken weggelaten. Afgezien daarvan heeft Sita wel degelijk voldaan aan de gestelde minimumeisen.
De Gemeente heeft de inschrijving van Sita dan ook ten onrechte ongeldig verklaard.
3.3. De Gemeente, gesteund door AVR, voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De Gemeente heeft in de onderhavige aanbestedingsprocedure gekozen voor inschrijving in twee fasen, waarbij allereerst werd beoordeeld wie de laagste inschrijver was, waarna (alleen) deze inschrijver in de gelegenheid werd gesteld aan te tonen dat aan de in het bestek vermelde minimumeisen werd voldaan. Daartoe diende de laagste inschrijver een plan van aanpak in te dienen waaruit dit blijkt. In artikel 1.4.2. van het bestek is bepaald dat de bescheiden en het plan van aanpak worden beoordeeld aan de hand van de aanbestedings- en gunningeisen en dat er op basis van die beoordeling wordt vastgesteld of de inschrijver voor gunning in aanmerking komt. Voorzover Sita heeft betoogd dat alleen de prijs relevant is voor de gunning wordt dat standpunt derhalve verworpen.
4.2. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat Sita op een tweetal onderdelen niet voldoet aan de door haar gestelde minimumeisen. Ten eerste heeft Sita volgens de Gemeente niet voldaan aan de gestelde duurzaamheidseis, aangezien uit haar PvA niet blijkt dat zij minimaal 75% van het Grof huishoudelijk afval weer nuttig zal toepassen. Verder geeft Sita volgens de Gemeente geen inzicht in de wijze van rapporteren. In de tweede plaats heeft Sita volgens de Gemeente niet voldaan aan de gestelde transporteis, nu zij
– kort gezegd – niet heeft aangetoond dat transport steeds via water zal plaatsvinden.
4.3. In geschil is allereerst de vraag of Sita aan voornoemde minimumeis(en) heeft voldaan. De Gemeente heeft in artikel 1.4.2 van het bestek terzake de beoordeling van bescheiden en het plan van aanpak vermeld dat in het plan van aanpak moet worden aangegeven op welke wijze de werkzaamheden worden uitgevoerd en dat de inschrijver moet aangeven hóe aan alle minimumeisen wordt voldaan. Sita heeft in haar PvA weliswaar aangegeven dat zij aan deze betreffende eis voldoet, doch het had naar het oordeel van de voorzieningenrechter, mede gelet op de hiervoor bedoelde passage in artikel 1.4.2., op haar weg gelegen inzichtelijk te maken op welke wijze zij aan de gestelde 75%-eis zou kunnen voldoen. Dit geldt te meer nu de Gemeente ten aanzien van deze eis heeft aangegeven dat aangetoond diende te worden dat daaraan werd voldaan, door per afvalstroom te beschrijven en aan te geven hoe aan de minimumeisen werd voldaan. De enkele bevestiging van Sita zelf dat zij aan die eis voldoet volstaat in deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet, te meer niet nu dit de Gemeente belet, gelijk zij heeft betoogd, te verifiëren of daadwerkelijk aan deze eis is voldaan. Ook uit de op pagina 19 van het PvA gegeven toelichting, genoemd onder 2.10, volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat aan de litigieuze 75%-eis wordt voldaan. Hieruit kan weliswaar worden afgeleid wat de capaciteit van Sita’s locatie te Rotterdam is, doch dit zegt niets over het weer nuttig kunnen toepassen van het GHA. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in zoverre niet is voldaan aan de in paragraaf 2.2.1.3 van het bestek genoemde minimumeis.
4.4. Behalve voornoemde 75%-eis is in paragraaf 2.2.1. onder 3 bepaald dat de opdrachtnemer aan de opdrachtgever via een jaarrapportage inzicht in de resultaten van nascheiding naar de besparing van CO2 uitstoot en de beperking van de restfractie verschaft. Vast staat dat Sita daaromtrent in haar PvA niets heeft vermeld. Sita stelt zich op het standpunt dat zij daartoe ook niet gehouden was, nu in paragraaf 1.4.2. sub a van het bestek uitsluitend is gevraagd om een beschrijving van de verwerkingswijze per afvalstroom met inachtneming van de minimumeisen voor duurzaamheid. Volgens Sita wordt niet gevraagd naar de wijze van rapporteren. Dit is in haar visie ook logisch aangezien in artikel 7 van de aan het bestek gehechte conceptovereenkomst uitputtend de wijze van rapporteren is voorgeschreven, onder meer welke informatie dient te worden verstrekt, met welke frequentie en hoe deze rapportages moeten worden opgebouwd. Dit betoog wordt verworpen. Het moge zo zijn dat in voornoemd artikel 7 uitvoerig wordt ingegaan op de wijze van rapporteren, dit laat echter onverlet dat het hier een expliciet vermelde minimumeis betreft die ziet op de specifieke rapportage ten aanzien van CO2 uitstoot. Gelet op die expliciete vermelding had Sita aan moeten geven dat en op welke wijze zij hieraan zou kunnen voldoen. Zij heeft dit echter nagelaten. Ook op dit punt heeft Sita daarmee niet voldaan aan de onder paragraaf 2.2.1. onder 3 genoemde minimumeis inzake de rapportage.
4.5. Gelijk eerder is overwogen is in artikel 2.4.1 van het bestek vastgelegd dat de op basis van de beoordeling (aan de hand van de aanbestedings- en gunningseisen) van het plan van aanpak wordt vastgesteld of een inschrijver voor gunning in aanmerking komt. Op grond van dit artikel, in samenhang met het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde artikel 2.25.1 van het ARW, waarin is bepaald dat een inschrijving die niet aan (onder meer) de eisen van het bestek voldoet ongeldig is, was het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de inschrijvers, waaronder Sita, voldoende duidelijk, althans had het voldoende duidelijk moeten zijn dat indien uit het plan van aanpak niet blijkt dat aan alle minimumeisen werd voldaan, de inschrijving in beginsel terzijde zou worden gelegd en de inschrijver niet voor gunning in aanmerking zou komen. In het licht van het voorgaande behoeft hetgeen partijen hebben aangevoerd ten aanzien van de eis inzake het transport thans vooralsnog geen bespreking, nu op grond van het voorgaande in ieder geval geoordeeld wordt dat niet aan de minimumeis inzake duurzaamheid is voldaan en de beoordeling van de minimumeis inzake transport voor de beslissing, mede onder verwijzing naar hetgeen hierna wordt overwogen, verder niet relevant wordt geacht. Opgemerkt wordt ten slotte nog dat niet doorslaggevend is welke bewoordingen de Gemeente precies in de afwijzingsbrief heeft gebruikt om de terzijdelegging van de inschrijving van Sita toe te lichten. Het staat de Gemeente vrij om in het kader van dit kort geding, mede aan de hand van de tegenwerpingen van Sita, de argumentatie nader toe te lichten en/of toe te spitsen.
4.6. In geschil is vervolgens de vraag of de Gemeente de inschrijving van Sita terecht terzijde heeft gelegd. Sita heeft in dit kader betoogd dat zij er, gelet op de inhoud van het op 26 augustus 2009 met de Gemeente gevoerde gesprek, vanuit mocht gaan dat alle stukken waarop de Gemeente tijdens dat gesprek geen commentaar had, volstonden en het op 27 augustus 2009 ingediende plan van aanpak daarmee aan alle bestekseisen voldeed. Volgens Sita heeft de Gemeente daarbij toegezegd dat zij verdere verduidelijkingen aan Sita zou vragen als de ingediende stukken toch nog onduidelijkheden zouden bevatten. Sita heeft ter onderbouwing van haar betoog onder meer een ten overstaan van een notaris afgelegde beëdigde verklaring van [B] en van [A] in het geding gebracht, die namens Sita aan voornoemd gesprek deelnamen. De Gemeente heeft met betrekking tot de inhoud van voornoemde verklaringen aangegeven dat deze een onvolledig beeld geven van het besprokene, alsmede dat er opmerkingen aan de Gemeente worden toegerekend die niet zijn gemaakt, terwijl wél gemaakte opmerkingen in een andere context worden geplaatst. Volgens de Gemeente is van de op voorhand van de bespreking overgelegde conceptstukken, gelet op de grote omvang daarvan en het korte tijdsbestek, slechts zeer globaal kennis genomen en is aan Sita bovendien meegedeeld dat de beoordeling daarvan eerst zou plaatsvinden ná de definitieve indiening daarvan op 27 augustus 2009. De Gemeente betwist voorts uitdrukkelijk en gemotiveerd dat er bij de vertegenwoordigers van Sita de indruk heeft kunnen ontstaan dat de conceptbescheiden en het conceptplan van aanpak van Sita aan de bestekseisen voldeden. Ook heeft de Gemeente naar eigen zeggen geen enkele toezegging gedaan omtrent het al dan niet voldoen aan de gestelde minimumeisen. Dat de Gemeente, gelijk Sita betoogt, tijdens de bespreking zou hebben aangegeven dat ten aanzien alle minimumeisen kon worden volstaan met instemming van Sita zelf, is door de Gemeente eveneens uitdrukkelijk weersproken. Deze opmerking had volgens de Gemeente betrekking op de in paragraaf 2.3 en 2.4.1 van het bestek genoemde minimumeisen doch niet op de thans in het geding zijnde minimumeisen. Verder heeft de Gemeente uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat is toegezegd dat als de op 27 augustus 2009 ingediende stukken en het plan van aanpak niet voldeden, Sita de mogelijkheid zou krijgen deze onvolkomenheden te herstellen door middel van verduidelijking in de vorm van het verstrekken van aanvullende stukken.
4.7. Welke lezing omtrent het besprokene op 26 augustus 2009 de juiste is, kan in het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld. Niet is echter aannemelijk geworden dat door toedoen van de Gemeente bij Sita het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat haar PvA volledig en conform de eisen van het bestek was opgesteld, noch dat de Gemeente zou hebben toegezegd dat Sita de gelegenheid zou krijgen zonodig aanvullende stukken in te dienen. Aan die stellingen van Sita wordt derhalve voorbij gegaan, nog daargelaten dat de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers gehandeld zou hebben in geval zij Sita alsnog die gelegenheid zou hebben geboden. Daarbij is van belang dat de hiervoor besproken gebreken in het PvA niet van geringe aard zijn. Er is immers sprake van relevante gegevens die van doorslaggevend belang waren bij de beoordeling van de vraag of voldaan werd aan de minimumeisen, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk blijkt uit de betreffende tekst inzake deze minimumeisen in het bestek. Het betoog van Sita dat uit de aanbestedingsdocumenten niet dan wel onvoldoende blijkt welke stukken precies dienden te worden getoond, wordt daarmee eveneens verworpen. Wat daar ook van zij, gelijk hiervoor is overwogen geldt dit niet ten aanzien van de hiervoor genoemde minimumeisen waaraan Sita niet heeft voldaan.
Het niet voldoen aan de inhoudelijke minimumeis(en) van het bestek leidt in het onderhavige geval tot een ongeldige inschrijving. De Gemeente heeft de inschrijving van Sita op goede grond terzijde gesteld. Daartoe was zij ook gehouden. Immers, het niet terzijde stellen van de inschrijving van Sita zou evenzeer in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, welk beginsel als leidend in een aanbestedingsrechtelijke context moet worden beschouwd. De primaire vordering van Sita komt gelet op het vorenoverwogene niet voor toewijzing in aanmerking.
4.8. De subsidiaire vordering van Sita strekt er toe dat zij alsnog in de gelegenheid wordt gesteld nader informatie te verstrekken. Deze strekt er voorts toe de Gemeente het PvA met inachtneming van die informatie nader te doen beoordelen. Gelijk hiervoor reeds onder 4.7. is overwogen zou de Gemeente aldus in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel tegenover de overige inschrijvers. De Gemeente is gehouden deze strikte regel uit te voeren, zodat zij terecht geweigerd heeft Sita alsnog in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen. De subsidiaire vordering van Sita komt daarmee niet voor toewijzing in aanmerking. Hetzelfde geldt voor de meer subsidiaire vordering, nu de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet tot toewijzing daarvan over te gaan.
4.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Sita niet voor toewijzing in aanmerking komen. Sita zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Sita af;
- veroordeelt Sita in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht, en aan de zijde van AVR begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis aan voornoemde proceskostenveroordeling jegens de Gemeente is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;
- verklaart de proceskostenveroordeling jegens de Gemeente en de bepaling van de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.T. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2009.
hf