Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 26 november 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 342784 / KG ZA 09-938 van:
[eiser],
wonende te [woonplaats] (België),
eiser,
advocaat mr. A. Ramsoedh te Delft,
tegen:
1. de naamloze vennootschap Rhine-Danube Line I Nederland N.V.,
gevestigd te Sassenheim,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. D.E. Schutten te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[eiser]', gedaagde sub 1 als 'RDL' en gedaagde sub 2 als '[gedaagde sub 2]'.
1. Het procesverloop
[Eiser] heeft RDL en [gedaagde sub 2] op 24 juli 2009 doen dagvaarden om op 2 september 2009 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is vervolgens op verzoek van partijen pro forma aangehouden. [eiser] heeft vervolgens RDL en [gedaagde sub 2] opgeroepen om op 29 oktober 2009 ter zitting te verschijnen. Op die datum is de zaak inhoudelijk behandeld en is deze pro forma aangehouden tot 7 november 2009, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het geschil in onderling overleg te beëindigen. Bij brief van 6 november 2009 heeft de advocaat van RDL de voorzieningenrechter gevraagd vonnis te wijzen. De advocaat van [eiser] heeft vervolgens bij (fax)brief van 9 november 2009 eveneens gevraagd vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 oktober 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. RDL is op 22 juli 2004 opgericht en heeft als bedrijfsomschrijving "het exploiteren van cruiseschepen". RDL heeft aandelen aan toonder in haar aandelenkapitaal uitgegeven aan geïnteresseerden om op die manier te investeren in cruiseschepen. In het voor dat doel uitgebrachte prospectus is als doelstelling van RDL vermeld het behalen van een aantrekkelijk rendement in een onderneming die riviercruiseschepen exploiteert.
2.2. RDL heeft een 100% Zwitserse dochteronderneming Basilea River Shipping GmbH (hierna: Basilea), in welke vennootschap de feitelijke scheepsonderneming wordt geëxploiteerd.
2.3. [Gedaagde sub 2] is thans enig bestuurder van RDL.
2.4. [Eiser] heeft sinds medio 2005 aandelen aan toonder in het aandelenkapitaal van RDL.
2.5. Artikel 28 van Pro de statuten van RDL (hierna: de statuten) luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"Artikel 28. Accountant
28.1 De vennootschap verleent aan een accountant de opdracht tot onderzoek van de jaarrekening.
28.2 Tot het verlenen van de opdracht is de algemene vergadering bevoegd. Gaat deze daartoe niet over, dan is de raad van commissarissen bevoegd, of, indien de raad van commissarissen in gebreke blijft, de directie. De opdracht kan te allen tijde worden ingetrokken door de algemene vergadering en degene die de opdracht heeft verleend; (...).
28.3 [...].
28.4 [...].
28.5 Het hiervoor in dit artikel (...) bepaalde is niet van toepassing indien op grond van de omvang van het bedrijf van de vennootschap de vrijstelling van artikel 2:396 lid 6 Burgerlijk Pro Wetboek, dan wel (...) geldt."
2.6. Op 23 januari 2008 heeft RDL een "rapport inzake jaarstukken 2006" (hierna: het rapport 2006) bij het handelsregister van de kamer van Koophandel gedeponeerd. In het rapport 2006 is een "Memorandum Concept Jaarcijfers Rhine-Danube Line 1 Nederland NV" opgenomen, waarin onder meer het volgende wordt vermeld:
"De Rhine-Danube Line 1 Nederland NV is ten aanzien van het opstellen van de geconsolideerde Jaarrekening 2006 voor 90% afhankelijk van de resultaten van de 100% Zwitserse dochteronderneming Basilea River Shipping GmbH. (De feitelijke scheepsonderneming).
De cijfers hiervoor moeten worden aangeleverd door BSL Cruises GmbH, de management organisatie van de Basilea River Shipping GmbH. Helaas heeft laatstgenoemde GmbH een wanprestatie geleverd met betrekking tot het opleveren van de jaarcijfers 2006 van Basilea. Bijgaand schrijven van de Zwitserse accountant (...) bevestigt de onvolledigheid van het aangeleverde cijfermateriaal, waardoor een definitieve geconsolideerde jaarrekening voor RDL 1 NV (nog) niet kan worden gedeponeerd."
2.7. Op of omstreeks 27 april 2009 heeft RDL een "rapport uitgebracht door de directie aan de aandeelhouders van Rhine-Danube Line 1 Nederland N.V. inzake de geconsolideerde jaarrekening 2007" (hierna: het rapport 2007) gedeponeerd bij het handelsregister van de kamer van Koophandel.
2.8. Begin juni 2009 heeft RDL een "rapport uitgebracht door de directie aan de aandeelhouders van Rhine-Danube Line 1 Nederland N.V. inzake de geconsolideerde jaarrekening 2008" (hierna: het rapport 2008) aan [eiser] gestuurd.
2.9. Bij brief van 15 juni 2009 heeft mr. J.S. Pols te Utrecht namens [eiser] RDL onder meer gesommeerd de jaarrekeningen 2007 en 2008 aan [eiser] te overleggen "met accountantsverklaringen welke voldoen aan de vereisten van artikel 2:393 BW Pro."
2.10. Bij brief van 21 juni 2009 heeft [gedaagde sub 2] gereageerd op de onder 2.9 genoemde brief en heeft zijn visie uiteengezet ten aanzien van het opmaken van de jaarstukken van RDL en het ontbreken van een accountantsverklaring.
2.11. Bij brief van 31 augustus 2009 heeft de heer [X] AA, werkzaam bij Van Velzen van de Water accountants & belastingadviseurs, onder meer het volgende aan [gedaagde sub 2] medegedeeld:
"Ingevolge u verzoek tot aanvaarding van de opdracht tot het verrichten van accountantscontrole op de (geconsolideerde) jaarrekeningen van Rhine-Danube Line 1 Nederland N.V. over de jaren 2006 t/m 2008 delen wij u het volgende mee.
(...). U heeft ons inzage gegeven in alle volgens u beschikbare informatie die nodig is om uw verzoek te kunnen beoordelen.
Op basis van de door u beschikbaar gestelde informatie zijn wij tot de conclusie gekomen dat wij de opdracht niet kunnen aanvaarden. De reden voor het niet kunnen aanvaarden ligt in het feit dat voor de 100%-deelneming in Basilea River Shipping GmbH, welke van wezenlijk belang is voor het vermogen en resultaat van Rhine-Danube Line I N.V., ons onvoldoende gegevens ter beschikking staan. Hierbij baseren wij ons onder andere op de mededeling van de in Zwitserland aangestelde accountant (...) bij de jaarcijfers 2006 van Basilea River Shipping GmbH.
Alhoewel het niet relevant is geweest voor het wel of niet kunnen aanvaarden van de controleopdracht willen wij u graag nog attent maken op artikel 28.5 van de statuten van de vennootschap zoals die in de prospectus zijn opgenomen. Hieruit maken wij op dat indien de vennootschap voor het Burgerlijk Wetboek als "klein" is aan te merken dat naast de wettelijke verplichting ook de statutaire verplichting vervalt voor het laten verrichten van accountantscontrole.
Volgens de door u gedeponeerde jaarrekeningen over 2005 tot en met 2007 blijkt niet dat u de grenzen om als "kleine" vennootschap aangemerkt te worden in enig jaar overschrijdt. Accountantscontrole kan ons inziens derhalve achterwege blijven tenzij de Algemene Vergadering van Aandeelhouders anders beslist."
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. [Eiser] vordert - zakelijk weergegeven - (i) primair: RDL en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot het verstrekken van een opdracht aan een accountant tot onderzoek van de jaarrekeningen over de jaren 2006, 2007 en 2008, op straffe van een dwangsom en subsidiair: het treffen van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen andere voorziening en (ii) RDL en [gedaagde sub 2] in de proceskosten te veroordelen.
3.2. Daartoe voert [eiser] - samengevat - het volgende aan. Op grond van artikel 2:393 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 28 van Pro de statuten is RDL verplicht tot het geven van een opdracht aan een accountant tot onderzoek van de jaarrekening. RDL heeft nagelaten deze accountantscontrole voor de boekjaren 2006, 2007 en 2008 uit te laten voeren. Als aandeelhouder is [eiser] op grond van artikel 2:393 lid 8 BW Pro bevoegd nakoming te vragen van voornoemde verplichting tot het laten uitvoeren van een accountantscontrole. Daarnaast heeft het bestuur van RDL herhaaldelijk aan de algemene vergadering van aandeelhouders van RDL (hierna: de ava) voorgehouden dat het voornemens is een accountantsonderzoek te laten uitvoeren. RDL heeft voor de behandeling van dit kort geding zonder enig voorbehoud de toezegging gedaan een opdracht te verstrekken aan een accountant voor de controle over de jaren 2006 tot en met 2008. Dit is tot op heden echter nog niet gebeurd. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening, nu de intrinsieke waarde van zijn aandelen als gevolg van (onbehoorlijk) handelen van bestuurders en/of personen die als feitelijk bestuurder functioneren dan wel functioneerden is geminimaliseerd. Alvorens over te (kunnen) gaan tot juridische stappen teneinde de schade te verhalen, dient [eiser] eerst inzicht te verkrijgen in de daadwerkelijke toestand van het vermogen en de verliezen van RDL.
3.3. RDL en [gedaagde sub 2] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.2. Als meest verstrekkend verweer hebben RDL en [gedaagde sub 2] aangevoerd dat RDL is aan te merken als een "kleine" vennootschap in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW Pro, zodat RDL niet wettelijk of statutair verplicht is een accountantscontrole te laten uitvoeren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in hoge mate waarschijnlijk is te achten dat dit verweer van RDL en [gedaagde sub 2] in een bodemprocedure stand zal houden. Hiertoe is het volgende van belang.
4.3. RDL en [gedaagde sub 2] hebben ter onderbouwing van hun stelling dat RDL aan te merken is als een "kleine" vennootschap, gewezen op de onder 2.11 genoemde brief van de accountant. In deze brief wordt onder meer medegedeeld dat uit de gedeponeerde jaarrekeningen over 2005 tot en met 2007 niet blijkt dat RDL de grenzen om als "kleine" vennootschap aangemerkt te worden in enig jaar overschrijdt. [eiser] heeft de juistheid van deze brief op zich niet betwist. Hij voert echter aan dat niet op objectieve wijze is vast te stellen of aan de wettelijke vereisten van artikel 2:393 lid 1 BW Pro is voldaan, omdat er vanaf 2006 geen accountantscontrole heeft plaatsgevonden. [eiser] heeft echter niet aangevoerd aan welke van de in artikel 2:396 lid 1 BW Pro genoemde criteria RDL niet voldoet. Voorts is van belang dat uit de overgelegde rapporten 2006, 2007 en 2008 van RDL naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook niet zonder meer blijkt dat RDL niet voldoet aan (één van de) in artikel 2:396 lid 1 sub a tot Pro en met sub c BW genoemde vereisten. Zo is niet aannemelijk geworden dat RDL meer dan 50 werknemers in dienst heeft (gehad) en/of de netto-omzet over enig boekjaar meer dan € 8.800.000,-- bedraagt. Daar komt bij dat de eigenlijke activiteiten van RDL als gevolg van de verkoop van haar cruiseschepen eind september 2007 zijn beëindigd. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] tegenover het met de onder 2.11 aangehaalde verklaring van de accountant onderbouwde verweer van RDL en [gedaagde sub 2] niet in de vereiste mate aannemelijk heeft gemaakt dat RDL niet is aan te merken als een kleine" vennootschap in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW Pro. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de meningen van partijen over de vraag of RDL voldoet aan de vereisten van artikel 2:396 lid 1 BW Pro sterk uiteenlopen en binnen het bestek van dit kort geding geen plaats is voor, bijvoorbeeld, een deskundigenonderzoek.
4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter in dit kort geding tot uitgangspunt dient te nemen dat RDL is aan te merken als een "kleine" vennootschap in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW Pro. Dit betekent dat er, gelijk RDL en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd, voor RDL geen wettelijke en/of statutaire verplichting bestaat tot het geven van een opdracht aan een accountant om de jaarrekeningen 2006, 2007 en 2008 van RDL te controleren. Dat RDL desondanks geen beroep mag doen op de "vrijstelling" van artikel 2:396 BW Pro, heeft [gedaagde sub 2] niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling, wat daar overigens ook van zij, dat RDL zich in de prospectus heeft gepresenteerd als een "middelgrote" onderneming is in dit kader onvoldoende.
4.5. Vervolgens heeft [eiser] nog gesteld dat RDL verplicht is tot het laten uitvoeren van een vrijwillige accountantscontrole. In dit standpunt kan [eiser] echter niet worden gevolgd. Uit de door [eiser] overgelegde notulen van de ava blijkt immers niet zonder meer dat RDL en/of [gedaagde sub 2] (ongeclausuleerd) hebben toegezegd een accountantscontrole over het boekjaar 2006 en/of 2007 en/of 2008 te zullen laten uitvoeren. Ook uit de door [eiser] overgelegde brief van mr. R.A. Couperus te Utrecht aan mr. J.S. Pols te Vogelenzang (productie 24 van de zijde van [eiser]) valt een zodanige "toezegging" niet te lezen. Aan de omstandigheid dat voor het boekjaar 2005 door accountant [ Y] RA wel een accountantsverklaring is afgegeven, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Hieruit volgt, anders dan [eiser] stelt, niet zonder meer dat de ava aan deze accountant een doorlopende opdracht tot controle van de jaarstukken van RDL heeft verstrekt. Voorts hebben RDL en [gedaagde sub 2] nog aangevoerd dat de meerderheid van de ava heeft ingestemd met het niet laten uitvoeren van een accountantscontrole.
4.6. Los van het voorgaande wordt nog opgemerkt dat [gedaagde sub 2] ter zitting heeft verklaard dat RDL bereid is een accountantscontrole te laten uitvoeren met betrekking tot de boekjaren 2006, 2007 en 2008 indien zij de noodzakelijke financiële gegevens van Basilea heeft verkregen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [gedaagde sub 2] deze "toezegging" gestand zal doen.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er onvoldoende grond is om de primaire dan wel de subsidiaire vordering van [eiser] te kunnen toewijzen. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst af de vorderingen;
- veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van RDL en [gedaagde sub 2] begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op
26 november 2009.
Adz