Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 19 november 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 344053 / KG ZA 09-1019 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
aannemingsbedrijf L. Paans & Zonen,
gevestigd te Gorinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kurstjens B.V., gevestigd te Hedel,
eiseressen,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Hoogheemraadschap van Rijnland,
zetelende te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. C. Wiggers te 's-Gravenhage,
en tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.P. Schilder B.V., gevestigd te Ursem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A. Jansen B.V., gevestigd te Son,
gevoegde partijen,
advocaat: mr. dr. L. Bier te Vught.
Partijen worden hierna wederom respectievelijk aangeduid als 'de Combinatie' (vrouwelijk enkelvoud), 'het Hoogheemraadschap' en 'Schilder-Jansen' (vrouwelijk enkelvoud).
1. Het (verdere) procesverloop
1.1. In het tussenvonnis van 2 oktober 2009 van deze rechtbank (hierna: het tussenvonnis) heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat zij thans onvoldoende is geïnformeerd om met voldoende mate van waarschijnlijkheid een antwoord te kunnen geven op de vraag of Schilder-Jansen bij het referentiewerk baggerspecie heeft verwerkt. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat de Combinatie een verklaring van Heijmans dient te overleggen, waaruit blijkt waarop Heijmans haar conclusie baseert dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp niet tevens uit baggerspecie bestond. Tevens heeft de voorzieningenrechter bepaald dat het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen een verklaring van Milon dienen te overleggen, waarin Milon aangeeft (i) waarom zij het rapport 1 heeft aangescherpt, in die zin dat zij heeft vermeld dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp ook uit baggerspecie bestond, (ii) op grond waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp ook uit baggerspecie bestond, een en ander voor zover nodig voorzien van verificatoire bescheiden en (iii) of in de definitieve versie van het "evaluatierapport van de sanering van de stortplaats Batadorp / A58", dat zij zal deponeren bij de gemeente Eindhoven, eveneens vermeld zal worden dat het stortmateriaal ook uit baggerspecie bestond. Partijen mogen vervolgens schriftelijk reageren op de door de wederpartij overgelegde verklaring. In rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis is bepaald dat de schriftelijke reactie zich strikt dient te beperken tot de door de wederpartij overgelegde verklaring en dat geen acht zal worden geslagen op schriftelijke uiteenzettingen betreffende andere aspecten van het geschil tussen partijen.
1.2. Van de zijde van de Combinatie is een faxbrief gedateerd 6 oktober 2009 ontvangen. Namens Schilder-Jansen is bij brief van 15 oktober 2009 een verklaring van Milon overgelegd. Bij (fax)brief van 16 oktober 2009 is namens het Hoogheemraadschap eveneens de al door Schilder-Jansen overgelegde verklaring van Milon overgelegd. De Combinatie heeft bij akte na tussenvonnis van 16 oktober 2009 een verklaring van Heijmans met drie bijlage overgelegd alsmede vier aanvullende producties (producties B tot en met E). Schilder-Jansen heeft bij brief van 22 oktober 2009 gereageerd op de door de Combinatie overgelegde verklaring van Heijmans en heeft daarbij nog een bijlage overgelegd. Bij antwoordakte na tussenvonnis van 23 oktober 2009 heeft de Combinatie gereageerd op de door het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen overgelegde verklaring van Milon. Het Hoogheemraadschap heeft vervolgens bij brief van 23 oktober 2009 gereageerd op de door de Combinatie overgelegde verklaring van Heijmans en heeft nog een bijlage overgelegd.
2. De (verdere) feiten
De in het tussenvonnis vermelden feiten gelden als hier overgenomen. Verder wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. In de door de Combinatie overgelegde verklaring van Heijmans (hierna: de verklaring Heijmans) is onder meer het volgende vermeld:
"De formele erkenning van het predicaat baggerspecie dient te worden afgegeven door Senter Novem (min Vrom). Een belangrijke voorwaarde om voor een partij een baggerspecieverklaring te verkrijgen is het feit of deze partij als waterbodem aangemerkt kan worden. Dit bleek bij onderhavig project slechts voor een hoeveelheid van 480 ton het geval te zijn. (afkomstig uit gedeelte van rivier Ekkersrijt). Voor deze hoeveelheid is dan ook de verklaring door Senter Novem afgegeven (...) en als baggerspecie afgevoerd naar stortplaats "de Spinder".
Het overige materiaal is naar Jansen afgevoerd onder de noemer verontreinigde grond. Dit blijkt onder meer uit de gehanteerde omschrijving en eural codering zoals gebruikt door Jansen en Heijmans. (...)."
2.2. In de door het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen overgelegde verklaring van Milon (hierna: de verklaring Milon) is onder meer het volgende vermeld:
"Door de verbreding van de Randweg Eindhoven is door Rijkswaterstaat besloten stortplaats Batadorp/A58 in zijn geheel te verwijderen. In 2006 is gestart met de saneringswerkzaamheden. De werkzaamheden zijn en worden uitgevoerd door Heijmans bv. MILON bv verzorgt in opdracht van Rijkswaterstaat (onafhankelijk) de milieukundige begeleiding en het verificatieonderzoek. (...). Door de uitvoerder van de sanering (Heijmans bv) is stortmateriaal uit vak 4, 5 en 2a aangeboden aan A. Jansen bv. Omdat A. Jansen bv een erkend verwerker is, is door MILON bv ingestemd met deze acceptant. Gedurende het reinigingsproces is regelmatig contact geweest tussen A. Jansen bv en MILON bv, teneinde de voortgang van het werk en de ervaringen van de reiniger met de verwerking van het stortmateriaal te monitoren. Hierbij is mede gesproken over het hoge percentage afslibbaar deel dat in het materiaal aanwezig bleek te zijn. Op basis van de reinigingsresiduen en de zeefanalyses van de firma Jansen bv blijkt dat een gedeelte van het afgevoerde stortmateriaal niet aan te merken is als gebiedseigen grond en hoogstwaarschijnlijk baggerspecie betreft. Omdat de conclusies van de reiniging onderdeel uitmaken van de sanering en tevens een meerwaarde bieden ten aanzien van de exacte samenstelling van het (in het verleden) toegepaste stortmateriaal is door MILON bv besloten de beschrijving van het stortmateriaal in het tussentijdse evaluatierapport aan te passen.
In juli 2009 is deze aangepaste (en tevens laatste) versie van het tussentijdse evaluatierapport opgestuurd naar A. Jansen bv. Doordat in deze versie per abuis de revisiedatum niet is gewijzigd, lijkt het erop dat van één rapport twee verschillende versies in omloop zijn. Dit is echter niet het geval. (...). In de definitieve versie van het evaluatierapport, die overlegd wordt aan het bevoegd gezag, zal vermeld worden dat het stortmateriaal eveneens uit baggerspecie bestaat.
Tot slot willen wij opmerken dat baggerspecie zintuiglijk niet te onderscheiden is van grond. Om deze reden is het betreffende materiaal in het voortraject beoordeeld en beschreven als grond."
3. De (verdere) beoordeling
3.1. Het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen hebben bezwaar gemaakt tegen de door de Combinatie bij akte na tussenvonnis van 16 oktober 2009 overgelegde vier aanvullende producties (producties B tot en met E). Zij hebben er tevens bezwaar tegen dat de Combinatie in de (fax)brief van 6 oktober 2009 ingaat op andere aspecten van het geschil omdat dit in strijd is met het bepaalde in rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis.
3.2. Nu partijen in het tussenvonnis slechts in de gelegenheid zijn gesteld om een verklaring van Heijmans respectievelijk een verklaring van Milon te overleggen, zal de voorzieningenrechter de door partijen na het tussenvonnis overgelegde andere (aanvullende) producties buiten beschouwing laten. Tevens zal de voorzieningenrechter voorbijgaan aan hetgeen door de Combinatie na het tussenvonnis naar voren is gebracht ten aanzien van de door haar overgelegde aanvullende producties alsmede ten aanzien van het toerekenen van de ervaring en het zogenoemde "certificaat SIKB-protocol 7510" van Jansen Recycling B.V. (hierna: Jansen Recycling) aan Schilder-Jansen, nu de Combinatie hiertoe in het tussenvonnis niet in de gelegenheid is gesteld.
3.3. Uit de verklaring Heijmans en de verklaring Milon alsmede uit hetgeen partijen ten aanzien van deze verklaringen nog naar voren hebben gebracht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen de stelling van de Combinatie dat er geen baggerspecie op de stortplaats Batadorp aanwezig was, in voldoende mate hebben weerlegd. Hiertoe is het volgende van belang.
3.4. De Combinatie stelt zich kort gezegd op het standpunt dat iets alleen als baggerspecie kan worden aangemerkt als Senter Novem het als zodanig aanmerkt. Ook Heijmans gaat, gezien de door haar afgeven verklaring, van dit standpunt uit. Het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen hebben dit standpunt echter in voldoende mate weerlegd. Zij hebben gemotiveerd uiteengezet dat Senter Novem, in mandaat van de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, op grond van de Wet belastingen op milieugrondslag (hierna: Wbm) alleen een baggerspecieverklaring afgeeft indien er baggerspecie ter storting wordt afgegeven aan een stortinrichting waar volgens de milieuvergunning ook andere afvalstoffen dan baggerspecie mogen worden gestort. Een baggerspecieverklaring betekent dus niet meer dan dat de partij ten aanzien waarvan de baggerspecieverklaring is verleend, in deze dus voor het materiaal uit de rivier de Ekkersrijt, baggerspecie is die ter storting is afgegeven aan een stortinrichting en waarvoor uit dien hoofde een vrijstelling van de Afvalstoffenbelasting krachtens de Wbm geldt.
Een baggerspecieverklaring is volgens het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen niet vereist en overigens ook niet relevant indien baggerspecie ter verwerking, bijvoorbeeld door mechanische reiniging, wordt aangeboden. Senter Novem heeft geen taak voor wat betreft het afgeven van verklaringen in verband met direct hergebruik van stortmateriaal. Nu het doel van het project sanering stortplaats Batadorp / A58 is het hergebruiken en reinigen van het te verwijderen stortmateriaal, was het dus uitdrukkelijk niet de bedoeling dat al het materiaal van de stortplaats zou worden afgevoerd naar een andere stortplaats. Heijmans moest het in het kader van dit project vrijgekomen materiaal dan ook aanbieden aan een erkend verwerkingsbedrijf, in deze Jansen Recycling. Heijmans heeft dit ook gedaan, aldus nog steeds het Hoogheemraadschap. Voorts heeft het Hoogheemraadschap onbetwist aangevoerd dat Heijmans het overige stortmateriaal, dat niet gebaggerd is uit de rivier de Ekkersrijt, niet door Senter Novem heeft laten toetsen of daarvoor een baggerspecieverklaring kon worden afgegeven. In het licht van het voorgaande kan aan de enkele omstandigheid dat Senter Novem alleen een baggerspecieverklaring ten aanzien van de rivier de Ekkersrijt heeft afgegeven, niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp niet tevens uit baggerspecie bestond.
3.5. Daarnaast hebben het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen aangevoerd dat Jansen Recycling het stortmateriaal met succes heeft verwerkt tot een herbruikbaar product. Bij de verwerking door Jansen Recycling is gebleken dat een gedeelte van het stortmateriaal, dat Heijmans had aangemerkt als "verontreinigde grond", baggerspecie betrof. Uit de specifieke bodemsamenstelling zoals die voorkomt in het gebied rondom Batadorp in combinatie met de verwerkingsgegevens van de door Jansen Recycling in het kader van het referentiewerk verwerkte grondstromen kan afgeleid worden dat er baggerspecie op de stortplaats Batadorp heeft gelegen, aldus het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen. Uit de verklaring Milon maakt de voorzieningenrechter op dat Milon dit standpunt onderschrijft en dat dit de reden is geweest dat Milon het rapport 1 heeft aangepast, in die zin dat zij in het rapport 2 heeft vermeld dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp ook uit baggerspecie bestaat. Met het Hoogheemraadschap is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat het Hoogheemraadschap op dit punt op het oordeel van Milon mag afgaan. Milon kan immers aangemerkt worden als een onafhankelijke expert en zij heeft bovendien de milieukundige begeleiding en het verificatie onderzoek in het kader van het referentiewerk verzorgd. De Combinatie heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat aan (de kundigheid van) het oordeel van Milon moet worden getwijfeld. Tegen deze achtergrond kan van het Hoogheemraadschap niet verwacht worden dat hij het oordeel van Milon, dat het stortmateriaal tevens uit baggerspecie bestaat, nog onderwerpt aan een nader onderzoek.
3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter in dit kort geding tot uitgangspunt dient te nemen dat er baggerspecie op de stortplaats Batadorp heeft gelegen. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de meningen van partijen over de vraag of er baggerspecie op de stortplaats Batadorp heeft gelegen sterk uiteenlopen en binnen het bestek van dit kort geding geen plaats is voor, bijvoorbeeld, een deskundigenonderzoek.
3.7. Alsdan is aan de orde de vraag of Jansen Recycling in het kader van het referentiewerk minimaal 50.000 m3 baggerspecie mechanisch heeft verwerkt tot een herbruikbaar product. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
3.8. Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat op grond van alleen een zogenoemde "massabalans" niet kan worden vastgesteld of door Jansen Recycling een partij grond dan wel baggerspecie is gereinigd. Schilder-Jansen voert aan dat uit de verwerkingsstromen van Jansen Recycling blijkt dat de door Heijmans aangeboden "verontreinigde grond" reinigbare baggerspecie betrof. Daarnaast blijkt volgens het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen uit de door Schilder-Jansen als productie 6 overgelegde berekening, dat de mechanisch verwerkte "verontreinigde grond" zonder meer bestond uit minimaal 50.000 m3 baggerspecie. De Combinatie heeft de juistheid van deze berekening onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vraag of de Combinatie in de vereiste mate aannemelijk heeft gemaakt dat Jansen Recycling in het kader van het referentiewerk niet minimaal 50.000 m3 baggerspecie mechanisch heeft verwerkt tot een herbruikbaar product, ontkennend moet worden beantwoord. Dit betekent dat in dit kort geding tot uitgangspunt moet worden genomen dat het referentiewerk voldoet aan het in artikel 0.07 lid 4 sub f van het bestek opgenomen eis.
3.9. De Combinatie heeft vervolgens nog aangevoerd dat Schilder-Jansen niet voldoet aan het vereiste in artikel 0.07 lid 4 sub c van het bestek, omdat Schilder-Jansen bij de inschrijving voor de opdracht niet heeft aangetoond dat zij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. Deze stelling wordt verworpen.
3.10. Vooropgesteld wordt dat een inschrijver zijn technische bekwaamheid mag bewijzen door opgave van een ervaringseis van een dochtervennootschap, hetgeen de Combinatie ook niet betwist. Voorts geldt dat in het bestek niet is opgenomen dat inschakeling van onderaannemers verboden is. Ten aanzien van het in artikel 0.07 lid 4 sub c van het bestek genoemde "certificaat SIKB-protocol 7510" geldt dat, mede gezien het antwoord op vraag 52 van de door het Hoogheemraadschap als productie 3 overgelegde Nota van Inlichtingen, een inschrijver zich bij zijn inschrijving op een certificaat van een onderaannemer mag beroepen om te voldoen aan het bepaalde in artikel 0.07 lid 4 sub c van het bestek. Het Hoogheemraadschap heeft voorts onbetwist aangevoerd dat Schilder-Jansen een op naam van Jansen Recycling afgegeven "certificaat SIKB-protocol 7510" (zie productie 1 van de zijde van het Hoogheemraadschap) bij haar inschrijving heeft overgelegd. Nu het Hoogheemraadschap heeft aangevoerd dat Jansen Recycling een 100% dochtervennootschap is van A. Jansen B.V. en laatstgenoemde vennootschap tevens zelfstandig bevoegd bestuurder is van Jansen Recycling, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat het Hoogheemraadschap uit deze gegeven omstandigheden heeft mogen afleiden dat Schilder-Jansen kan beschikken over de middelen van Jansen Recycling. In het licht van het voorgaande kan Schilder-Jansen niet worden gevolgd in haar stelling, wat daar overigens ook van zij, dat het Hoogheemraadschap de inschrijving van Schilder-Jansen ongeldig had moeten verklaren op de enkele grond dat Schilder-Jansen geen beschikbaarheidsverklaring bij haar inschrijving heeft gevoegd.
3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Combinatie in dit kort geding niet in de vereiste mate aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van Schilder-Jansen niet voldoet aan de in artikel 0.07 lid 4 sub c en sub f van het bestek genoemde eisen. Er zijn derhalve onvoldoende aanknopingspunten om in kort geding in te grijpen op de wijze zoals door de Combinatie is gevraagd. De vordering van de Combinatie zal dan ook worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd hoeft, gezien het voorgaande, geen nadere bespreking.
3.12. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst af de vordering;
- veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht en aan de zijde van Schilder-Jansen begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van het Hoogheemraadschap is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd;
- verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op
19 november 2009.