Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Vonnis van 28 oktober 2009
in de 14 door rolvoeging tegelijkertijd te behandelen en te beoordelen (resterende) renvooiprocedures in het faillissement van Andalucia Projects BV (insolventienummer F07/687) met de 14 onderstaande zaak- en rolnummers van:
1. de besloten vennootschap SNS PROPERTY FINANCE BV,
tot december 2006 geheten "Bouwfonds Property Finance BV",
eerst gevestigd te Hoevelaken, nu te Leusden,
eiseres tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
verweerster tot verificatie in de overige 13 renvooiprocedures,
zaakadvocaten: mrs. G.H. Gispen en I.A.I. Nylund,
procesadvocaat: mr. G.H. Gispen,
tegen
2. de heer [A.]
wonende te [woonplaats],
eiser tot verificatie in zaaknummer 329934 / HA ZA 09-0435,
verweerder tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
3. de besloten vennootschap JANSOHA BV,
gevestigd te Bilthoven,
eiseres tot verificatie in zaaknummer 329936 / HA ZA 09-0436,
verweerster tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
4. de heer [B.]
wonende te [woonplaats] (België),
eiser tot verificatie in zaaknummer 329938 / HA ZA 09-0437,
verweerder tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
5. de heer [C.]
wonende te [woonplaats],
eiser tot verificatie in zaaknummer 329939 / HA ZA 09-0438,
verweerder tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
6. de heer [D.]
wonende te [woonplaats],
eiser tot verificatie in zaaknummer 329941 / HA ZA 09-0439,
verweerder tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
7. de erfgenamen van wijlen [E.]
de erflater bij leven laatstelijk wonende te [woonplaats],
eisers tot verificatie in zaaknummer 329942 / HA ZA 09-0440,
verweerders tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
8. de vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen PACHYSANDRA FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ NV,
gevestigd te Bonaire, Nederlandse Antillen,
eiseres tot verificatie in zaaknummer 329943 / HA ZA 09-0441,
verweerster tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
9. de heer [F.]
wonende te [woonplaats],
eiser tot verificatie in zaaknummer 329944 / HA ZA 09-0442,
verweerder tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
10. de heer [G.]
wonende te [woonplaats] (België),
eiser tot verificatie in zaaknummer 329946 / HA ZA 09-0444,
verweerder tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
11. de heer [H.]
wonende te [woonplaats],
eiser tot verificatie in zaaknummer 329947 / HA ZA 09-0445,
verweerder tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
12. de heer [I.],
wonende te [woonplaats],
eiser tot verificatie in zaaknummer 329949 / HA ZA 09-0446,
verweerder tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
13. de besloten vennootschap [J.] BEHEERMAATSCHAPPIJ BV,
gevestigd te [plaats],
eiseres tot verificatie in zaaknummer 329950 / HA ZA 09-0447,
verweerster tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt,
14. de heer [J.],
wonende te [woonplaats],
eiser tot verificatie in zaaknummer 329953 / HA ZA 09-0448,
verweerster tot verificatie in zaaknummer 329932 / HA ZA 09-0434,
zaakadvocaten: mrs. P.J. Peters, J.L. Snijders en Y. Verhage,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt.
1. De rechtsoverwegingen
1. De rechtbank heeft kennisgenomen van alle gedingstukken met alle producties in de 14 griffiedossiers van deze 14 renvooiprocedures, waaronder tot slot het proces-verbaal van de comparitie van partijen van woensdag 7 oktober 2009. Een minnelijke regeling bleek niet mogelijk, waarna vonnis is bepaald op heden.
2. Eiseres tot verificatie nr. 1 zal hierna ook wel worden aangeduid als "SNSPF". De overige 13 resterende eisers tot verificatie (nrs. 2 t/m 14) zullen gezamenlijk ook wel worden aangeduid als "de investeerders", dit kortheidshalve en overeenkomstig de aanduidingen door de advocaten in de gedingstukken. De rechtbank zal hierna de 14 ingediende vorderingen en de relevante verweren daartegen beoordelen met behulp van onderstreepte tussenkopjes.
Ter inleiding: de 14 betwiste vorderingen in faillissement en de achtergrond daarvan.
3. In het op 12 december 2007 door deze rechtbank uitgesproken faillissement van Andalucia Projects BV te Zoetermeer is op 4 december 2008 een verificatievergadering gehouden. Uit het proces-verbaal daarvan blijkt dat (kort gezegd) de vorderingen van 17 crediteuren ter verificatievergadering zijn betwist, waarna de rechter-commissaris in het faillissement die 17 betwiste vorderingen heeft verwezen naar de rol voor renvooi van 4 februari 2009 (art. 122 Fw). Van die 17 schuldeisers zijn er 3 niet verschenen (Summa Finance BV, Property Capital Investments BV en ZIB Lepe BV), waardoor hun 3 vorderingen in het faillissement van Andalucia Projects BV niet meer geldend kunnen worden gemaakt (art. 122 lid 3 Fw). De overige 14 eisers tot verificatie zijn wel verschenen in deze 14 resterende renvooiprocedures in het faillissement van Andalucia Projects BV.
4. Eiseres tot verificatie SNSPF vordert - na vermindering en wijziging van eis - dat de rechtbank haar vordering in het faillissement van Andalucia Projects BV erkent tot een bedrag van € 68.953.957,50, vermeerderd met rente pro memorie en met voorrang. Daarnaast vordert zij dat de rechtbank aan SNSPF tot een bedrag van
€ 25.050.108,14 de rechten van concurrente schuldeisers toekent met behoud van haar recht van voorrang (art. 132 Fw), alles met nevenvorderingen.
5. De investeerders vorderen - sterk verkort weergegeven - dat de rechtbank hun 13 vorderingen in het faillissement van Andalucia Projects BV primair als concurrent erkent voor de bedragen die achter hun namen zijn vermeld op de aan het proces-verbaal van verificatievergadering gehechte voorlopige crediteurenlijst, met in totaal een financieel belang van ruim € 4,2 miljoen. Subsidiair vorderen zij die bedragen te erkennen als achtergesteld ten opzichte van SNSPF, alles met nevenvorderingen.
6. Namens alle verweerders tot verificatie is gemotiveerd verweer gevoerd. Voor al hetgeen de procespartijen in het licht van de vorderingen tot verificatie hebben aangevoerd, voor de vele details van de te beoordelen geschilpunten en voor het door de rechtbank bepaalde procesverloop, volstaat de rechtbank nu kortheidshalve met een verwijzing naar de aan de advocaten bekende inhoud van alle gedingstukken met alle producties in de 14 omvangrijke griffiedossiers.
7. Vooraf merkt de rechtbank het volgende op. Uit de producties volgt dat SNSPF als pandhoudster op de voet van art. 57 lid 1 Fw in dit geval in feite haar rechten als separatist buiten faillissement uitoefent. Toch heeft SNSPF haar vorderingen op Andalucia Projects BV ook ter verificatie in het faillissement ingediend, naar de rechtbank ter comparitie van mr. Gispen begreep a) voor het geval dat de faillissementsboedel in de toekomst toch enig uit te keren actief zal vertonen en b) vooral ook om invloed (stemrecht) in het faillissement uit te kunnen oefenen gelet op de grote belangen van SNSPF bij het door SNSPF gefinancierde achterliggende Spaanse bouwproject Residencia la Ciguena voor 55-plussers.
8. Gelet op art. 57 lid 1 Fw en op de omstandigheid dat uit de stellingen en producties in deze 14 renvooiprocedures kan worden opgemaakt dat de kans klein is dat er na de door de voorzieningenrechter van deze rechtbank ex art. 3:251 BW goedgekeurde executoriale onderhandse verkoop door SNSPF als pandhoudster van de lidmaatschapsrechten met als uiterste overdrachtsdatum 1 februari 2011 tezijnertijd nog enig uit te keren actief in de faillissementsboedel zal zijn, heeft de rechtbank zich ambtshalve afgevraagd of de 14 vorderingen in de 14 renvooiprocedures niet zouden moeten afgewezen bij gebrek aan het door art. 3:303 BW vereiste voldoende belang. De rechtbank heeft die gedachte uiteindelijk verworpen, omdat a) dit verweer door geen van verweerders is gevoerd en b) op dit moment ook niet kan worden uitgesloten dat er tezijnertijd toch enig actief in de faillissementsboedel valt te verdelen, mede gelet op de rekensom van per saldo ruim € 4,4 miljoen die mr. Peters bij pleitnota ter comparitie in zijn alinea's 34 en 35 heeft gemaakt.
9. Verificatie betreft het onderzoek naar de deugdelijkheid van de in faillissement ingediende vorderingen. De verificatieprocedure strekt tot een doelmatige afwikkeling van geschillen over bestaan, omvang en eventuele preferenties of achterstellingen van vorderingen op de gefailleerde, zo nodig na renvooiprocedures als de onderhavige. De rechtbank zal dan ook om redenen van proceseconomie en efficiency nu de knopen in de 14 verificatiegeschillen in eerste aanleg doorhakken, gelet op deze praktische strekking van renvooiprocedures en gelet ook op het recht van hoger beroep van partijen met zo nodig aanvulling of verbetering van in eerste aanleg onvoldoende of niet tijdig uitgewerkte standpunten en onverminderd de mogelijkheden tot schikking na dit vonnis tussen de resterende twee in dit faillissement elkaar bestrijdende partijen (SNSPF en de investeerders).
De vordering tot verificatie van SNSPF van ruim € 68,9 miljoen met voorrang.
10. Volgens het proces-verbaal van de verificatievergadering heeft mr. Peters namens de investeerders toen en daar de vordering(en) van SNSPF betwist "voor zover zij het bedrag van € 55 miljoen overstijgen". Ter comparitie in deze renvooiprocedure(s) hebben mrs. Peters én Gispen desgevraagd bevestigd dat dit een juiste weergave is van hetgeen mr. Peters namens de investeerders ter verificatievergadering kortweg en zonder enig voorbehoud heeft verklaard. In de renvooiprocedure zijn vervolgens namens de investeerders zowel a) de gronden (redenen) van betwisting aangevuld als b) het bestaan en de omvang van de vordering(en) van SNSPF ter discussie gesteld, ook voor zover deze minder dan de ter verificatievergadering uitdrukkelijk genoemde € 55 miljoen bedragen. Op formele gronden is namens SNSPF bezwaar gemaakt tegen de hiervoor zowel onder a) als onder b) opgesomde, niet al ter verificatievergadering maar pas in de renvooiprocedure door de investeerders aangevoerde argumenten.
11. Naar het oordeel van de rechtbank volgt naar de heersende huidige rechtsopvatting uit tekst en strekking van de artikelen 119 t/m 126 Fw enerzijds dat a) schuldeisers van de gefailleerde zoals de investeerders hun gronden van betwisting niet al ter verificatievergadering moeten opgeven maar deze wel mogen bewaren tot en aanvullen in een renvooiprocedure, maar anderzijds dat b) in een renvooiprocedure niet alsnog kan worden betwist hetgeen ter verificatievergadering onbetwist is gebleven en in de zin van art. 121 lid 1 Fw als erkend moet worden beschouwd.
12. Voor de vorderingen van SNSPF zoals ingediend in het faillissement van Andalucia Projects BV betekent het voorgaande oordeel dat de rechtbank de vordering(en) van SNSPF in ieder geval moet erkennen tot "het bedrag van € 55 miljoen", zoals door mr. Peters ter verificatievergadering zonder enig voorbehoud onbetwist gelaten. Slechts voor het meerdere mag en zal de rechtbank hierna de pas in de renvooiprocedure namens de investeerders aangevoerde verweren beoordelen. De vele geschilpunten voor wat betreft het mindere dan "het bedrag van € 55 miljoen" moet en zal de rechtbank buiten beoordeling laten. De redenen die mr. Peters voor zijn verklaring zonder voorbehoud ter verificatievergadering namens de investeerders ("betwist, voorzover zij het bedrag van € 55 miljoen overstijgen") nog ter comparitie in deze renvooiprocedures heeft genoemd, moeten in deze renvooiprocedure in dit faillissement voor risico en rekening van de investeerders blijven.
13. Voorzover de vordering(en) van SNSPF het onbetwist gelaten en dus door de rechtbank te erkennen bedrag van € 55 miljoen overstijgen, oordeelt de rechtbank als volgt. Voor dat meerdere hebben de investeerders in de renvooiprocedure bestaan en omvang gemotiveerd betwist. Anders dan de investeerders en met SNSPF oordeelt de rechtbank dat uit de producties en de daarna gevolgde feitelijke gang van zaken voldoende blijkt dat Andalucia Projects BV als "Guarantor" zich jegens hoofdfinancier SNSPF hoofdelijk heeft verbonden tot betaling van de schulden van SNSPF's "Borrower" de coöperatie Residencia la Ciguena UA, zulks in december 2005 tot een maximum bedrag van € 55.085.000,- (zie de artikelen 1 en 11 van die kredietovereenkomst van 21 december 2005 naar Spaans recht, in de Engelse vertaling van de Spaanse tekst) en daarna in september 2007 tot een bedrag van maximaal € 75.914.860,- (zie de artikelen 2 en 14 van die kredietovereenkomst van 27 september 2007 naar Nederlands recht).
14. Met de investeerders en anders dan SNSPF is de rechtbank echter van oordeel dat uit het zogenaamde fixatiebeginsel in faillissement, zoals dat is uitgewerkt in onder meer de wetsartikelen 20 en verder, 128 en in dit geval vooral 136 Fw, volgt dat SNSPF in het faillissement van de hoofdelijk schuldenaar Andalucia Projects BV niet voor een hoger bedrag kan opkomen dan het bedrag dat zij op de dag van faillietverklaring (12 december 2007) van de primaire schuldenaar (Residencia la Ciguena UA) en de hoofdelijk aansprakelijk schuldenaar (Andalucia Projects BV) te vorderen had. Niet geverifieerd en niet erkend in het faillissement van Andalucia Projects BV kan dus worden een obligo van ongeveer € 69 miljoen zoals dat volgens de boeken van SNSPF in augustus 2008 ten laste van het project La Ciguena uitstond. Anders dan mr. Gispen nog aanvoert betreft dit oordeel geen verboden aanvulling van rechtsfeiten door de rechtbank (art. 24 Rv), maar een toegestane en zelfs geboden ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv).
15. Desgevraagd door de rechtbank heeft SNSPF bij haar (vooraf ingezonden) nadere conclusie ter comparitie met haar producties 12 en 13 (zogenaamde budget overview loans) de omvang van haar vordering(en) per meerdere data, waaronder ook de faillissementsdatum, opgegeven en nader gespecificeerd. Volgens SNSPF bedraagt haar vordering - waarvoor de failliet Andalucia Projects BV hoofdelijk aansprakelijk is en welke vordering tot de omvang per de faillissementsdatum volgens art. 136 Fw in het faillissement kan worden ingediend - per 1 december 2007 ruim € 54,6 miljoen en per 1 januari 2008 ruim € 58,1 miljoen. Een opgave van de omvang van haar vordering per de faillissementdatum 12 december 2007 stelt SNSPF om boekhoudkundige redenen niet te kunnen geven. Achterliggende verifieerbare bewijsstukken van de betwiste omvang per 1 december 2007 of per 1 januari 2008 heeft SNSPF ook bij nadere conclusie en ter comparitie om haar moverende redenen niet aan de wederpartij en de rechtbank ter inzage gegeven, hoewel dit na de gemotiveerde betwistingen wel op de weg van eiseres SNSPF lag.
16. Gelet op het voorgaande kan de rechtbank niet tot het oordeel komen dat de - gemotiveerd betwiste - vordering van SNSPF in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een hoger bedrag dan de al erkende € 55 miljoen kan worden erkend. Het meerdere moet dus worden afgewezen. Bij de voorwaardelijke vordering van ruim € 25 miljoen zoals die is ingediend op de voet van art. 132 Fw en zoals die door de rechter-commissaris in het faillissement ter verificatievergadering onder nr. 7 voorwaardelijk is toegelaten, heeft SNSPF bij deze stand van zaken geen belang meer, zodat ook die betwiste vordering tot erkenning moet worden afgewezen. De gevorderde rente pro memorie over € 55 miljoen is onweersproken en gelet op art. 128 Fw wel toewijsbaar, evenals het onweersproken recht van voorrang van SNSPF als pandhoudster zoals dat voldoende blijkt uit de daartoe overgelegde producties.
De 13 vorderingen tot verificatie van de investeerders van ruim € 4,2 miljoen, met rangorde.
17. In deze 13 resterende renvooiprocedures heeft verweerster SNSPF als meest verstrekkend verweer gevoerd dat de vorderingen van de investeerders moeten worden afgewezen omdat de investeerders zich in de geproduceerde achterstellingsovereenkomsten jegens SNSPF hebben verbonden om hun vorderingen niet op te eisen zolang alle schulden van La Ciguena, Andalucia Projects en Property Capital aan SNSPF niet geheel zijn voldaan. Omdat vaststaat dat die schulden nooit geheel zullen worden voldaan, moeten de achtergestelde vorderingen van de investeerders op grond van art. 131 Fw worden gewaardeerd op nihil, zo meent SNSPF. Daarop hebben de investeerders afwijzend gereageerd.
18. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dat verweer in rov. 17 van SNSPF niet op. Gelet op alle voorgaande rechtsoverwegingen kan de rechtbank nu niet uitsluiten dat er tezijnertijd in het faillissement van Andalucia Projects BV toch enig actief uit te delen valt aan ook de investeerders. Bovendien ziet mr. Gispen bij dit betoog over het hoofd dat de investeerders zich bij de in opdracht van SNSPF opgestelde overeenkomsten van achterstelling wel jegens SNSPF maar niet jegens Andalucia Projects BV hebben verbonden om hun vorderingen niet op te eisen zolang SNSPF niet geheel is betaald. Door het faillissement van Andalucia Projects BV werden de vorderingen van de investeerders op hun primaire schuldenaar Andalucia Projects BV in ieder geval op dat moment opeisbaar, zoals volgt uit de overeenkomsten van geldlening en uit de wet (art. 6:40 BW). Iets anders is dat de investeerders wellicht wanprestatie plegen jegens SNSPF onder de overeenkomsten van achterstelling door nu hun vorderingen in het faillissement van Andalucia Projects BV op te eisen voordat SNSPF geheel betaald is. Voor de gevolgen van die eventuele wanprestatie geldt de rechtsgang met forumkeuze van art. 8 van de achterstellingsovereenkomsten; een en ander is niet relevant voor de renvooiprocedures in dit faillissement van Andalucia Projects BV.
19. Verweerster SNSPF heeft ten tweede aangevoerd dat Andalucia Projects BV zich in de overeenkomsten van achterstelling heeft verbonden om geen betalingen aan de investeerders te verrichten, zodat het vorderingen onder opschortende voorwaarde zouden betreffen die op grond van art. 130 Fw moeten worden gewaardeerd op nihil. Ook hierop hebben de investeerders afwijzend gereageerd.
20. Naar het oordeel van de rechtbank mist ook het verweer in rov. 19 van SNSPF haar doel. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - volgt immers bepaald niet uit tekst en strekking van de overeenkomsten van achterstelling dat Andalucia Projects BV zich zou hebben verbonden om geen betalingen aan de investeerders te verrichten, ook niet uit het te algemeen en te weinig concreet geformuleerde art. 2 van die overeenkomsten. Daarbij weegt de rechtbank mee gelet op de bij de uitleg toe te passen Haviltex-maatstaf de hoedanigheid van de contractspartijen bij die overeenkomsten van achterstelling en vooral de omstandigheden dat a) de tekst van deze overeenkomsten naar ter comparitie bleek is opgesteld in opdracht van de professionele hoofdfinancier SNSPF (toen nog geheten Bouwfonds Property Finance BV) en dat b) deze extra overeenkomsten moesten worden getekend omdat de tekst van de achterstellingen in de notariële aktes van geldlening niet naar genoegen van SNSPF (toen nog aangeduid als "BPF") was. Reeds daarom is er geen sprake van een verbintenis van de failliet Andalucia Projects BV onder opschortende voorwaarde jegens de investeerders, zodat ook dit verweer faalt.
21. SNSPF voert voorts het verweer dat de vorderingen van de investeerders in het faillissement van Andalucia Projects BV niet zoals door de investeerders gevorderd als concurrent moeten worden erkend en geverifieerd, maar als achtergesteld ten opzichte van SNSPF. Dit gelet op a) de geproduceerde notariële aktes van geldlening tussen Andalucia Projects BV (en haar hoofdelijk mede-schuldenaar Property Capital Investments BV) en de investeerders met door SNSPF aanvaard achterstellingsbeding en op b) de voornoemde extra overeenkomsten van achterstelling tussen SNSPF, de investeerders en Andalucia Projects BV plus haar zustervennootschap Property Capital Investments BV.
22. Dit derde verweer van SNSPF betreft het kerngeschil tussen partijen in deze 13 renvooiprocedures. De advocaten van de investeerders hebben bij brief van 2 februari 2009 immers de overeenkomsten van geldlening en de overeenkomsten van achterstelling buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling of bedrog en/of ontbonden wegens wanprestaties, waardoor zij menen dat de vorderingen van de investeerders in het faillissement van Andalucia Projects BV nu moeten worden erkend als concurrent in plaats van zoals voordien ingediend achtergesteld ten opzichte van SNSPF. Zo blijkbaar ook de curatoren, die de vorderingen van de investeerders op hun aan het proces-verbaal van verificatievergadering gehechte "voorlopige crediteurenlijst" van 20 november 2008 (en dus vóór de brief van 2 februari 2009 van de advocaten van investeerders) hebben vermeld onder het kopje "concurrente vorderingen; voorheen achtergesteld bij SNS PF". In de renvooiprocedures betwist SNSPF vooral die rangorde van investeerders als concurrente crediteuren in plaats van als bij SNSPF achtergestelde crediteuren.
23. Naar het oordeel van de rechtbank ligt bij dit kerngeschil het gelijk aan de zijde van SNSPF en slaagt haar derde verweer dus wel. Alles afwegende hebben de investeerders naar het oordeel van de rechtbank gelet op de gemotiveerde betwistingen door SNSPF onvoldoende concrete feiten gesteld die - indien bewezen - zouden kunnen leiden tot het vergaande oordeel, dat de investeerders in de gegeven omstandigheden met recht een beroep kunnen doen op wilsgebreken en/of wanprestaties. Dat wil zeggen wilsgebreken en wanprestaties die zouden maken dat de investeerders alsnog niet zouden zijn gebonden aan de destijds door henzelf bij volle bewustzijn en via eigen financiële adviseurs aangegane en ondertekende overeenkomsten tot investeringen met enerzijds zeer hoge rentepercentages maar met anderzijds achterstelling ten opzichte van hoofdfinancier SNSPF in het in vele opzichten evident riskante en complexe Spaanse bouwproject La Ciguena. Ten aanzien van de specifieke argumenten van de investeerders werkt de rechtbank dit algemene afwijzende oordeel nog uit als hierna volgt.
24. Als argument A is namens de investeerders aangevoerd dat de overeenkomsten van geldlening en van achterstelling nooit werking hebben gehad, omdat SNSPF onvoldoende heeft aangetoond dat zij op de datum van faillissement een vordering heeft op Andalucia Projects BV. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de in het faillissement te erkennen vordering van SNSPF van € 55 miljoen, gaat dit argument niet op en slagen de verweren van SNSPF daartegen.
25. Als argument B is namens de investeerders aangevoerd dat de overeenkomsten van geldlening en achterstelling moeten worden vernietigd wegens dwaling en/of bedrog. Bedrog van de schuldenaren of van SNSPF is onvoldoende gesteld of gebleken. Een eventuele dwaling aan de zijde van de investeerders bij het aangaan van hun overeenkomsten moet naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden en gelet op de door SNSPF gevoerde verweren en de aard van de overeenkomsten in ieder geval voor eigen risico en rekening van de investeerders blijven, zoals ook volgt uit rov. 23 van de rechtbank. Het beroep op Hoge Raad 1 juni 1990, NJ 1991 nr. 759 gaat niet op, omdat de positie van achtergestelde crediteuren zoals deze investeerders zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet op één lijn kan worden gesteld met de positie van een borg ten opzichte van een bank. Reeds daarom faalt dit argument van de investeerders.
26. Als argument C is door de advocaten van de investeerders een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomsten van achterstelling wegens wanprestaties van SNSPF. Volgens de investeerders heeft SNSPF - kort gezegd - in strijd met haar eigen conditions precedent uit de termsheet de verdere financiering van het project La Ciguena vrijgegeven en heeft zij ook de geldstromen van dat project onvoldoende bewaakt en gemonitord. SNSPF heeft zich tegen die verwijten gemotiveerd verweerd. Naar het oordeel van de rechtbank is alles afwegende onvoldoende concreet gesteld of gebleken dat er een contractuele relatie tussen SNSPF enerzijds en de investeerders anderzijds zou bestaan die specifiek met zich meebrengt dat SNSPF als hoofdfinancier van het project jegens de achtergestelde particuliere investeerders verplicht was zich te houden aan de eigen conditions precedent en/of dat zij de geldstromen moest monitoren. Nu een dergelijke specifieke overeenkomst ontbreekt, kunnen de investeerders zich niet beroepen op wanprestaties door SNSPF onder een overeenkomst met de investeerders. De door de advocaten van de investeerders genoemde jurisprudentie brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ook dit argument C van de investeerders faalt.
27. Als laatste argument D voor hun stelling dat hun vorderingen niet als achtergesteld maar als concurrent moeten worden geverifieerd en erkend betogen de investeerders dat het beroep op achterstelling in de overeenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij antwoord tot verificatie (alinea 11.37) is dit door SNSPF zeer summier betwist. Ter comparitie is dit argument nog uitgewerkt door de investeerders (nadere conclusie nrs. 83 t/m 89) en niet nader weersproken door SNSPF bij haar pleitnota ter comparitie. Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat de algemene summiere betwisting door SNSPF slaagt, omdat de investeerders onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld die - indien bewezen - kunnen leiden tot de vergaande en uitzonderlijke slotsom dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW van de investeerders in dit specifieke geval moet slagen.
28. Dit geldt temeer omdat de achterstelling in het faillissement van Andalucia Projects BV gelet op alle voorgaande rechtsoverwegingen ten opzichte van SNSPF slechts werking heeft tot een bedrag van € 55 miljoen. Buiten faillissement is dit gelet op tekst en strekking van de overeenkomsten van achterstelling wellicht anders, maar daartoe geldt weer als bijzondere rechtsgang de forumkeuze van art. 8 van die overeenkomsten. Daartoe gelden niet deze renvooiprocedures in faillissement.
29. Het voorgaande betekent dat de rechtbank de vorderingen van de investeerders in het faillissement zal erkennen als achtergesteld ten opzichte van SNSPF tot een bedrag van € 55 miljoen, zulks voor de door iedere investeerder gevorderde bedragen per de faillissementsdatum die voor wat betreft de omvang daarvan door SNSPF behoudens het voorgaande niet zijn betwist, met uitzondering van een kennelijke typefout in het bedrag van de vordering van investeerder De Vette.
Slotsom en nevenvorderingen.
30. De voorgaande rechtsoverwegingen brengen de rechtbank tot de hierna volgende beslissingen in deze 14 door rolvoeging tegelijkertijd behandelde en te beoordelen renvooiprocedures in het faillissement van Andalucia Projects BV. De vele overige geschilpunten tussen partijen kunnen buiten beoordeling blijven.
31. Omdat de strijdende procespartijen in de ruime zin des woords (enerzijds SNSPF en anderzijds de investeerders) per saldo over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank alles afwegende de proceskosten compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten van deze samenhangende renvooiprocedures draagt.
32. De gevorderde verklaringen die strekken tot uitvoerbaarheid bij voorraad van de beslissingen zal de rechtbank afwijzen, omdat dergelijke verklaringen naar het oordeel van de rechtbank niet verenigbaar zijn met de aard van renvooiprocedures in faillissement als de onderhavige.
2. De beslissingen
De rechtbank in de onderhavige 14 renvooiprocedures in het faillissement van Andalucia Projects BV:
- erkent de vordering van SNS Property Finance BV in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 55.000.000,-, met rente pro memorie op de voet van art. 128 Fw en met recht van voorrang als pandhoudster;
- erkent de twee vorderingen van [A.] in het faillissement van Andalucia Projects BV tot bedragen van € 258.164,38 en € 126.780,82, met dien verstande dat zij zijn achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van Jansoha BV in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 263.315,07, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van [B.] in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 1.297.397,26, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van [C.] in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 100.000,-, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van [D.] in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 131.657,53, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van de erfgenamen van wijlen [E.] in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 641.404,11, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van Pachysandra Financieringsmaatschappij NV in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 641.404,11, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van [F.] in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 131.657,53, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van [G.] in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 128.280,82, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van [H.] in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 128.280,82, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van [I.] in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 131.657,53, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van [J.] Beheermaatschappij BV in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 131.657,53, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- erkent de vordering van [J.] in het faillissement van Andalucia Projects BV tot een bedrag van € 131.657,53, met dien verstande dat zij is achtergesteld ten opzichte van de bovenstaande vordering van SNSPF in het faillissement van € 55 miljoen;
- compenseert de proceskosten in deze 14 renvooiprocedures per saldo aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien en in het openbaar uitgesproken op woensdag 28 oktober 2009 in het bijzijn van de griffier J.W. van Leeuwen.