Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummers: AWB 09 / 25489 (verblijfsvergunning)
AWB 09 / 25487 (ongewenstverklaring)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 oktober 2009
in de zaak van:
[verzoeker],
geboren op [geboortedatum], van Iraakse nationaliteit,
verzoeker,
gemachtigde: mr. M.H.K. van Middelkoop, advocaat te Haarlem,
tegen:
de staatssecretaris van Justitie,
verweerder,
gemachtigde: drs. F. Gieskes, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te
’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Verzoeker heeft op 4 september 2008 een aanvraag ingediend tot het wijzigen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend onder de beperking ‘gezinshereniging bij ouder(s)’ in de beperking ‘voortgezet verblijf’. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 14 mei 2009, uitgereikt aan verzoeker op 23 juni 2009, afgewezen en verzoeker ongewenst verklaard. Verzoeker heeft tegen het besluit op 14 juli 2009 bij afzonderlijke bezwaarschriften bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de aanvraag tot wijziging van de verblijfsvergunning alsmede tegen de ongewenstverklaring.
1.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de bezwaarschriften de werking van het besluit niet opschorten. Verzoeker heeft op 14 juli 2009 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat verweerder op de bezwaren heeft beslist door de rechtsgevolgen van de ongewenstverklaring op te schorten.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2009. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2 Ingevolge artikel 78 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) beslist de voorzieningenrechter van de rechtbank zoveel mogelijk tevens over het bezwaar, indien het verzoek om een voorlopige voorziening is gedaan ten einde uitzetting te voorkomen voordat is beslist op het bezwaar, dat is gericht tegen een beschikking tot afwijzing van een aanvraag of intrekking van een verblijfsvergunning.
2.3 Ingevolge artikel 14, eerste lid, onder b, Vw is verweerder bevoegd de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verleende verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen. Regels over de toepassing hiervan zijn neergelegd in het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb).
2.4 Op grond van artikel 18, eerste lid, aanhef en onder e, Vw kan de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid. Ingevolge het tweede lid van artikel 18 Vw kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de toepassing van de gronden van het eerste lid.
2.5 Op grond van artikel 3.50, derde lid, onder c, Vb wordt een aanvraag voor een verblijfsvergunning onder een beperking verband houdend met voortgezet verblijf, afgewezen indien de aanvraag op grond van artikel 3.86 Vb kan worden afgewezen.
2.6 Ingevolge artikel 3.86, eerste lid, Vb kan de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen op de grond van artikel 18, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet wegens gevaar voor de openbare orde, indien:
a. (…)
b. (…)
c. de vreemdeling met een verblijfsduur korter dan drie jaar wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van twee jaar of meer is bedreigd, bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis een gevangenisstraf (…) of taakstraf (…) is opgelegd en het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van die straf (…) ten minste gelijk is aan de in het tweede lid bedoelde norm.
d. de vreemdeling wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd, bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis een gevangenisstraf (…), een taakstraf of een maatregel, als bedoeld in artikel 37a (…) van het Wetboek van Strafrecht (Sr), dan wel het buitenlandse equivalent daarvan, is opgelegd en het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van die straf of maatregel ten minste gelijk is aan de in het tweede lid bedoelde norm.
2.7 Ingevolge artikel 3.86, tweede lid, Vb, bedraagt de in artikel 3.86, onder c en d, bedoelde norm bij een verblijfsduur van tenminste twee jaar, maar minder dan drie jaar, zes maanden.
2.8 Ingevolge het vierde lid van artikel 3.86 Vb wordt voor de toepassing van het tweede lid onder verblijfsduur verstaan: de duur van het rechtmatige verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet of als Nederlander, direct voorafgaande aan het moment waarop het misdrijf is gepleegd of aangevangen.
2.9 Ingevolge het vijfde lid van artikel 3.86 Vb wordt bij de berekening van de bedoelde norm betrokken:
a. ingeval van een verblijfsduur van vijf jaren of minder, de totale duur van alle onvoorwaardelijk opgelegde gedeelten van straffen en maatregelen, bedoeld in het eerste lid onder c of d; en
b. ingeval van een veroordeling tot een taakstraf: de duur van de vervangende hechtenis die de rechter heeft vastgesteld voor het geval dat de veroordeelde de taakstraf niet naar behoren verricht.
2.10 In artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw is bepaald dat de vreemdeling door verweerder ongewenst kan worden verklaard, indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a Sr is opgelegd. In A5/2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) zijn beleidsregels opgenomen omtrent de toepassing van artikel 67 Vw.
2.11 De voorzieningenrechter betrekt bij de beoordeling de volgende feiten.
Verzoeker is in het bezit geweest van een verblijfsvergunning regulier op grond van gezinshereniging bij ouder, geldig van 14 oktober 2005 tot 5 oktober 2008.
2.12 Verweerder heeft bij de afwijzing van de aanvraag en de ongewenstverklaring van verzoeker het volgende in aanmerking genomen. Verzoeker is bij onherroepelijk vonnis van de meervoudige strafkamer te Haarlem van 13 oktober 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk op grond van artikel 287 juncto artikel 45, eerste lid, juncto artikel 47, eerste lid en aanhef, onder b, Sr.
Direct voorafgaand aan de pleegdatum van het misdrijf, 16 juni 2008, was de verblijfsduur -de duur van rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l Vw of als Nederlander- van verzoeker langer dan twee jaren, maar korter dan drie jaren.
Derhalve vormt verzoeker een gevaar voor de openbare orde en is de aanvraag op grond van artikel 18, eerste lid, aanhef en onder e, Vw juncto artikel 3.50 Vb juncto artikel 3.86 Vb afgewezen. Tevens heeft verweerder verzoeker op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw ongewenst kunnen verklaren.
Er is geen sprake van schending van artikel 8 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
2.13 Verzoeker heeft, samengevat, aangevoerd dat verweerder is uitgegaan van een onjuiste verblijfsduur en daardoor het onjuiste toetsingskader heeft gehanteerd. Verzoeker is immers op 18 augustus 2005 ingereisd met een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en heeft derhalve vanaf die datum rechtmatig verblijf gehad tot 5 oktober 2008. Hij heeft daarna tijdig een aanvraag voor voortgezet verblijf ingediend. De verblijfsduur van verzoeker is derhalve langer dan drie jaar, maar minder dan 4 jaar. Verzoeker zou dan eerst een gevaar voor de openbare zijn indien het onvoorwaardelijke deel van zijn straf 9 maanden zou zijn.
Voorts is het uitgaan van de pleegdatum als pijlpunt bij de verblijfsberekening niet gebaseerd op beleid en onrechtvaardig.
Tevens zou voor verweerder, gelet op de bijzondere feiten en omstandigheden, aanleiding moeten bestaan gebruik te maken van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verzoeker heeft in Irak te vrezen voor zijn leven, is zeer goed geïntegreerd in de Nederlandse samenleving, spreekt Nederlands en had een goed lopend bedrijf. Tenslotte levert de weigering aan verzoeker voortgezet verblijf toe te staan en ongewenstverklaring een schending op van artikel 8 EVRM. Er is sprake van een overstijgende bijzondere afhankelijkheid tussen verzoeker en zijn ouders en zussen. Verzoeker is de enige zoon en kan niet terugkeren naar Irak. Hij is Irak ontvlucht vanwege asielgerelateerde redenen. Het getuigt niet van realiteitszin dat de familie verzoeker zou kunnen volgen naar Irak.
2.14 De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
AWB 09 / 25489 (verblijfsvergunning)
2.15 Verzoeker is bij besluit van 14 mei 2009 ongewenst verklaard. Ingevolge artikel 67, derde lid, Vw, kan de ongewenst verklaarde vreemdeling, in afwijking van artikel 8, geen rechtmatig verblijf hebben.
2.16 Op grond van jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer de uitspraken van 6 juli 2006, zaak no. 200510434 en 13 juli 2007, zaak no. 200702874), is het gevolg van het bepaalde in artikel 67, derde lid, Vw, dat de betreffende vreemdeling geen rechtmatig verblijf kan hebben zolang de ongewenstverklaring voortduurt. Bij een bezwaar tegen een besluit over een aanvraag tot verlening of verlenging van een verblijfsvergunning, dan wel een intrekking daarvan, heeft de vreemdeling, zolang deze ongewenst is verklaard, daarom geen belang, omdat dit bezwaar nimmer tot rechtmatig verblijf kan leiden.
2.17 Nu verzoeker bij besluit van 14 mei 2009 ongewenst is verklaard, welke ongewenstverklaring voortduurt, kan hij met het onderhavige bezwaar niet bewerkstelligen dat aan hem alsnog rechtmatig verblijf wordt verleend. Verzoeker heeft onder deze omstandigheden dan ook geen belang bij een beoordeling van het bezwaar.
2.18 De voorzieningenrechter zal, met toepassing van artikel 78 Vw, het bezwaar niet-ontvankelijk verklaren.
2.19 Nu in de hoofdzaak wordt beslist, zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
AWB 09 / 25487 (ongewenstverklaring)
2.20 Ten aanzien van de stelling van verzoeker dat verweerder ten onrechte bij de toepassing van de glijdende schaal bij de afwijzing van zijn aanvraag de periode dat verzoeker in het bezit was van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) niet heeft meegerekend en daardoor slechts een verblijfsduur van langer dan twee jaren, maar korter dan drie jaren in aanmerking heeft genomen, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Ingevolge het vierde lid van artikel 3.86 Vb wordt voor de toepassing van het tweede lid onder verblijfsduur verstaan, de duur van het rechtmatige verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet of als Nederlander, direct voorafgaande aan het moment waarop het misdrijf is gepleegd of aangevangen. Niet in geschil is dat verzoeker direct voorafgaande aan het plegen van het misdrijf geen rechtmatig verblijf als Nederlander heeft gehad. Nu de opsomming van artikel 8 limitatief is en bezitters van een mvv daarin niet worden genoemd heeft verzoeker slechts vanaf het moment dat aan hem de reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd werd verstrekt, te weten vanaf 14 oktober 2005, rechtmatig verblijf gehad op grond van artikel 8 Vw. Er is derhalve geen grond voor het oordeel dat verweerder op onjuiste gronden een verblijfsduur van langer dan twee jaren, maar korter dan drie jaren bij de toepassing van de glijdende schaal in aanmerking heeft genomen.
2.21 Met betrekking tot het beroep op artikel 4:84 Awb is de voorzieningenrechter van oordeel dat gelet op de tekst van artikel 3.86 Vb het verweerder niet vrijstaat om met gebruikmaking van de inherente afwijkingsbevoegdheid af te wijken van het daarin bepaalde. Gezien het feit dat artikel 3.86 Vb een algemeen verbindend voorschrift is en geen beleidsregel, is afwijking daarvan op grond van artikel 4:84 Awb niet mogelijk.
2.22 Tenslotte heeft verzoeker naar voren gebracht dat de afwijzing van zijn aanvraag en zijn ongewenstverklaring in strijd zijn met artikel 8 EVRM in verband met het gezinsleven met zijn ouders en zussen.
2.23 Artikel 8 EVRM bepaalt:
1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
2.24 Op grond van vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het beleid van verweerder, vastgelegd in paragraaf B2/10.2.3 dienen bij een beroep op artikel 8 EVRM zowel bij eerste toelating als bij inmenging in het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de vreemdeling altijd alle relevante feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw te worden genomen. Met inachtneming daarvan dient door verweerder een volledige belangenafweging te worden gemaakt, waarbij uiteindelijk een eerlijk evenwicht wordt bereikt tussen de algemene belangen die zijn gediend met het voeren van een restrictief toelatingsbeleid en de weigering van de verblijfsvergunning of de ongewenstverklaring enerzijds en de persoonlijke belangen die zijn gediend met het in Nederland uitoefenen van het gezinsleven anderzijds.
2.25 In Paragraaf: B2/10.2.3.1 van de Vc is neergelegd dat indien openbare orde aspecten een rol spelen in de weigering (verder) verblijf toe te staan, de uit het arrest van het EHRM van 2 augustus 2001 inzake Boultif (nr 54273/00) volgende ‘guiding principles’ in ieder geval in de belangenafweging betrokken dienen te worden:
- de aard en ernst van het gepleegde misdrijf;
- de duur van het verblijf in het gastland;
- het tijdsverloop sinds het misdrijf en de gedragingen van betrokkene gedurende die tijd;
- de nationaliteiten van alle betrokkenen;
- de gezinssituatie van de vreemdeling, zoals de duur van het huwelijk;
- andere factoren die uitdrukking geven aan de feitelijke invulling van het huwelijk;
- de vraag of de (huwelijks)partner op de hoogte was van het misdrijf toen hij/zij met de vreemdeling in het huwelijk trad of de relatie aanging;
- de vraag of er kinderen uit het huwelijk zijn geboren en, als dit het geval is, hun leeftijd;
- de ernst van de moeilijkheden die de echtgeno(o)t(e) zal ondervinden als hij/zij de vreemdeling zou volgen naar het land van herkomst, waarbij het enkele feit dat hij/zij meegaat zekere problemen met zich zal brengen op zichzelf de verblijfsbeëindiging niet in de weg staan.
Blijkens de uitspraak van het EHRM inzake Üner, van 18 oktober 2006, nr 46410/99 dient, naast deze criteria tevens gekeken te worden naar:
- het belang en welzijn van de kinderen, in het bijzonder de ernst van de problemen die kinderen waarschijnlijk zouden ondervinden in het land van herkomst van de vreemdeling; en de hechtheid van de sociale, culturele en familiebanden van de vreemdeling met het gastland en met zijn land van herkomst.
2.26 In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de weigering verzoeker vrij te stellen van het mvv-vereiste geen schending van artikel 8 EVRM betekent nu niet is gebleken van een beletsel om het gezinsleven elders uit te oefenen.
2.27 De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bestreden besluit geen blijk geeft van een toetsing en belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM conform het in B2/10 Vc neergelegde beleid en de daarin opgenomen criteria. Verzoeker heeft voorshands aannemelijk gemaakt dat de band tussen hem en zijn familie zo bijzonder is dat moet worden aangenomen dat van een de normale emotionele banden tussen ouders en meerderjarige kinderen overstijgende bijzondere afhankelijkheid sprake is.
2.28 In de gronden van bezwaar en ter zitting heeft verzoeker aangegeven dat de band met zijn familie zeer hecht is. De ouders van verzoeker zijn verwikkeld in een echtscheiding en vader het huis heeft verlaten. Verzoeker fungeert in het gezin als de vader figuur. Tezamen met een gezinscoach probeert hij het gezin draaiende te houden. Verzoeker woont bij moeder en zijn zes zussen, in de leeftijd van 3 tot 17 jaar. Hij brengt de kinderen naar school, staat zijn moeder bij en voorziet het gezin van inkomsten. Voorts is verzoeker van mening dat het feit dat het delict een incident betrof, hij een first-offender is en het recidive risico zeer laag is, door verweerder in de belangenafweging moet worden betrokken. Tenslotte heeft verzoeker gemeld dat inmiddels een hoorzitting heeft plaatsgevonden, waarna hij door verweerder in de gelegenheid is gesteld nadere stukken en informatie van de gezinscoach in de bezwaarprocedure in te brengen.
2.29 Ter zitting heeft ook verweerder aangegeven dat een hoorzitting heeft plaatsgevonden en dat aanvullende stukken mogen worden ingebracht, maar dat gelet op de ongewenstverklaring het verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Voorts heeft verweerder aangegeven dat de door verzoeker aangevoerde omstandigheden nog in de besluitvorming en beslissing op bezwaar zullen worden meegenomen. Dit gegeven, gevoegd bij de uitvoerige gronden van het bezwaar in het kader van artikel 8 EVRM, vormt voor voorzieningenrechter aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.
2.30 De voorzieningenrechter ziet, gelet op het voorgaande, aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen en de rechtsgevolgen van het besluit tot ongewenstverklaring te schorsen tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist, waarbij verzoeker in de bezwaarfase nog de nodige onderbouwing van zijn beroep op artikel 8 EVRM kan verzorgen. Dat betekent in ieder geval dat verzoeker gedurende deze periode niet mag worden uitgezet. Het is aan het openbaar ministerie en eventueel de strafrechter om te bepalen welke strafrechtelijke consequenties aan de bestuursrechtelijke schorsing van de rechtsgevolgen van het besluit tot ongewenstverklaring dienen te worden verbonden. Uit het systeem van de wet en de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt voorts dat een ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf kan hebben. Ook de toewijzing van een verzoek om voorlopige voorziening op grond waarvan uitzetting van verzoeker achterwege dient te blijven, levert geen rechtmatig verblijf op, omdat ingevolge het bepaalde in artikel 67, derde lid, Vw, een ongewenst verklaarde vreemdeling, in afwijking van artikel 8 Vw (derhalve ook in afwijking van artikel 8, aanhef en onder h, Vw), geen rechtmatig verblijf kan hebben.
2.31 De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding artikel 78 Vw toe te passen. In de bezwaarfase zal verweerder de door verzoeker na de gehouden hoorzitting in te brengen nadere onderbouwing van de gronden in het kader van artikel 8 EVRM, bij zijn beoordeling kunnen betrekken.
2.32 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
2.33 Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb gelast de voorzieningenrechter dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
Ten aanzien van 09/25489
3.1 verklaart het bezwaarschrift niet-ontvankelijk;
3.2 verklaart het verzoek om een voorlopige voorziening niet-ontvankelijk;
Ten aanzien van AWB 09/25487
3.3 bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de rechtsgevolgen van het besluit om verzoeker ongewenst te verklaren worden geschorst tot vier weken nadat op het bezwaarschrift is beslist en verbiedt verweerder om verzoeker binnen deze periode uit Nederland te verwijderen;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 644,- te betalen aan verzoeker;
3.5 draagt verweerder op € 150,- te betalen aan verzoeker als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.W.S. Kiliç, voorzieningenrechter, en op 15 oktober 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van A.J. Vervoordeldonk, griffier.
afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.