Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 08 / 32178
uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 24 september 2009
in de zaak van:
[eiser],
geboren op [geboortedatum], van Ghanese nationaliteit,
eiser,
gemachtigde: mr. J. Jager, advocaat te Amsterdam,
tegen:
de staatssecretaris van Justitie,
verweerder,
gemachtigde: drs. F. Mountassir, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Eiser heeft op 10 mei 2006 een aanvraag ingediend tot het wijzigen van de beperking van de aan hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd van het doel ‘medische noodsituatie’ in het doel ‘voortgezet verblijf’. Eiser heeft tegen het niet tijdig beslissen op deze aanvraag op 14 november 2006 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 19 augustus 2008 gegrond verklaard. Eiser is in het bezit gesteld van de gevraagde vergunning met ingang van 8 augustus 2008 geldig tot 8 augustus 2013.
1.2 Eiser heeft tegen dit besluit op 5 september 2008 beroep ingesteld. Op 6 oktober 2008 en 4 april 2009 zijn aanvullende gronden van beroep ingediend.
1.3 Verweerder heeft op 30 januari 2009 en 27 mei 2009 een verweerschrift ingediend.
1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 22 juni 2009. Eiser en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
2.2 In artikel 26, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) is bepaald dat de verblijfsvergunning, die van rechtswege rechtmatig verblijf inhoudt, verleend wordt met ingang van de dag, waarop de vreemdeling heeft aangetoond dat hij aan alle voorwaarden voldoet, maar niet eerder dan met ingang van de dag waarop de aanvraag is ontvangen.
2.3 Ingevolge artikel 3.51, eerste lid, aanhef en onder b, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd onder een beperking, verband houdend met voortgezet verblijf worden verleend aan de vreemdeling die drie jaar in Nederland verblijft als houder van een verblijfsvergunning onder een beperking verband houdend met het ondergaan van een medische behandeling, voor zover die medische behandeling naar het oordeel van Onze Minister gedurende ten minste nog één jaar in Nederland noodzakelijk zal zijn.
2.4 Bij de beoordeling of de medische behandeling in het land van herkomst mogelijk is hanteert verweerder het beleid, zoals is opgenomen in paragraaf B8/4.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc). Daarin is, samengevat en voor zover hier van belang vermeld dat omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het herkomstland betreffen, zoals de kwaliteit van de gezondheidszorg en de financiële omstandigheden van de vreemdeling, niet bij de beoordeling worden betrokken.
2.5 Verweerder heeft zich, samengevat, op de volgende standpunten gesteld. Eiser is met ingang van 8 augustus 2008 in het bezit gesteld van de gevraagde vergunning omdat op die datum is aangetoond dat eiser voldoet aan de vereisten voor afgifte daarvan. Op 8 augustus 2008 is een advies van het Bureau Medisch Advisering (BMA) uitgebracht waaruit blijkt dat de door eiser gebruikte medicatie in onvoldoende mate beschikbaar is in Ghana. Hierdoor is het voortzetten van medische behandeling voor eiser niet mogelijk in het land van herkomst. Verweerder heeft gesteld dat uit de adviezen voorafgaand aan het advies van 8 augustus 2008 blijkt dat de behandeling voor eiser in medisch technisch zin beschikbaar was. In de verweerschriften is uiteengezet dat de behandelpercentages, zoals die blijken uit de cijfers van UNAIDS, geen enkele rol hebben gespeeld en spelen bij de beoordeling of de medisch noodzakelijke behandeling in medisch technische zin beschikbaar is. Wellicht is in sommige adviezen van BMA, ook in andere zaken, de indruk gewekt dat die behandelpercentages bij de beoordeling wel van betekenis zijn geweest, maar dat is geenszins het geval. Omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid tot de medische zorg betreffen worden conform het beleid niet betrokken bij de beoordeling van de aanvraag. Dit is reeds jarenlange bestendige bestuurspraktijk. Toetssteen is of de behandeling in het land van herkomst beschikbaar is. De cijfers van UNAIDS zien alleen op de toegankelijkheid van de medische zorg voor mensen die behandeling behoeven vanwege een HIV besmetting. BMA heeft in de bij de onderhavige aanvraag uitgebrachte nota’s alleen antwoord gegeven op de vraag of behandeling in medisch technische zin beschikbaar is.
Het verzoek tot vergoeding van de proceskosten van het bezwaar wordt toegewezen tot een bedrag van € 80,50,-.
2.6 Eiser heeft hiertegen, samengevat, het volgende aangevoerd. Ten onrechte heeft verweerder de verblijfsvergunning onder de beperking ‘voortgezet verblijf’ niet verleend met ingang van 10 mei 2006, de datum van de aanvraag, dan wel 1 april 2007, de datum waarop de geldigheidsduur van de aan eiser verleende verblijfsvergunning onder de beperking ‘medische behandeling’ is verstreken. Door de verblijfsvergunning met ingang van 8 augustus 2008 te verlenen is een verblijfsgat ontstaan tussen 1 april 2007 en 8 augustus 2008.
Verweerder heeft onvoldoende deugdelijk gemotiveerd waarom pas met ingang van 8 augustus 2008 aan de voorwaarden voor verlening van de onderhavige verblijfsvergunning werd voldaan. In de gronden van beroep stelt eiser dat de BMA-adviezen voorheen op twee pijlers waren gestoeld; de mogelijkheid van behandeling en het percentage patiënten dat werd behandeld. Eiser heeft in dit verband onder meer gewezen op de uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam van 26 juni 2007 (AWB 07/13871 en AWB 07/13872), van 24 juli 2008 (AWB 08/02445 en AWB 08/02453) en van 18 april 2008 (AWB 07/37044 en AWB 07/37045). Ook in deze laatste zaak heeft de rechtbank vastgesteld dat in de BMA-adviezen in de voorliggende zaak de tweede pijler ontbreekt en dat verweerder daarover in de bestreden beschikking rekenschap had moeten afleggen. De rechtbank heeft van verweerder verlangd dat wordt gemotiveerd waarom het behandelpercentage nu niet meer van belang wordt geacht en voorheen wel. In de door verweerder in die zaak genomen nieuwe beschikking, waarnaar in de onderhavige zaak verwezen is, ontbreekt die motivering. Verweerder heeft van die uitspraak geen hoger beroep ingesteld. Dit betekent dat verweerder nu niet kan stellen dat die tweede pijler er niet meer is geweest of dat het behandelpercentage nooit een rol heeft gespeeld. Verweerder had
€ 644,- aan proceskosten van het bezwaar moeten vergoeden in plaats van € 80,50,-.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.7 In de eerste plaats is in geschil of verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiser met ingang van 8 augustus 2008 aan de voorwaarden voor vergunningverlening voldoet. Bij de beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
2.8 Op 1 april 2003 heeft eiser een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “verblijf vanwege medische behandeling” aangevraagd. In het kader hiervan heeft verweerder advies gevraagd aan het BMA. Dit heeft geresulteerd in BMA-adviezen van 1 december 2003, 10 december 2003 en 10 juni 2004.
Op basis van laatstgenoemd advies is eiser bij beschikking van 16 augustus 2004 in het bezit gesteld van de gevraagde vergunning, ingaande 1 april 2003 en geldig tot 1 april 2005. Vervolgens is de geldigheidsduur van deze verblijfsvergunning jaarlijks verlengd, laatstelijk tot 1 april 2007.
2.9 Ten behoeve van de onderhavige aanvraag zijn meerdere BMA-adviezen uitgebracht. In het advies van 7 december 2006 is het volgende opgenomen.
‘Betrokkene is sinds januari 2003 bekend bij de internist van het AMC met een HIV-infectie. In januari 2003 werd hij opgenomen vanwege complicaties in de vorm van een longontsteking (…) en bloedvergiftiging (…). De afweer was ernstig gestoord. Met behandeling van de infecties en antiretrovirale therapie knapte hij op. Daarna volgden poliklinische controles. De behandeling met een combinatie van antiretrovirale medicatie vindt nog steeds plaats en zal levenslang noodzakelijk zijn. Ook laboratoriumcontroles zijn levenslang geïndiceerd. (…)
Uitgaande van de beschikbare informatie m.b.t. de therapiemogelijkheden in het land van herkomst concludeer ik dat bovengenoemde klachten wel behandeld kunnen worden. Uit fax d.d. 19 april 2006 nummer 4144 blijkt dat er momenteel een goede bevoorrading is van antiretrovirale medicatie. Er zijn geen tekorten in het komende jaar te verwachten. Medicatie is verkrijgbaar bij zowel private als overheidsfaciliteiten bijv. het Korle Bu Teaching Hospital te Accra en Noguchi Memorial Institute bij de Universiteit van Accra. Laboratoriumcontroles voor CD4 en viral load zijn gegarandeerd en zowel in de publieke als private sector mogelijk. (…) Met deze behandeling is zijn afweerstoornis redelijk stabiel. De behandeling van deze aandoening mag niet onderbroken worden en is levenslang geïndiceerd. Bij het staken van deze behandeling kunnen er op korte termijn levensbedreigende medische complicaties (o.a. infecties) ontstaan. Bij het achterwege blijven van behandeling is een acute medische noodsituatie wel te verwachten.’
2.10 In zijn reactie op dit advies van 21 december 2006 heeft de gemachtigde van eiser gewezen op cijfers van UNAIDS, waaruit volgens hem blijkt dat slechts een heel klein percentage van de aidspatiënten in Ghana die behandeling nodig hebben daadwerkelijk behandeld worden. Dit heeft niet te maken met toegankelijkheidsfactoren als genoemd in de Vreemdelingencirculaire 2000, maar met de omstandigheid dat de medische voorzieningen niet voor 100% van de patiënten beschikbaar zijn, maar voor slechts 7% of minder. De informatie van UNAIDS werd recentelijk nog betrokken bij de adviezen van het BMA en verweerder wordt dan ook verzocht aan het BMA voor te leggen waarom dat in deze zaak niet is gebeurd.
2.11 Op 28 maart 2007 heeft het BMA een aanvullend advies opgesteld. Hierin wordt gereageerd op het schrijven van de gemachtigde van eiser van 21 december 2006. Het advies vermeldt, samengevat, dat op basis van informatie van vertrouwensartsen en op basis van brondocumenten gesteld kan worden dat in Ghana thans in voldoende mate behandeling van personen met een HIV-infectie mogelijk is. De cijfers van UNAIDS waarnaar de gemachtigde van eiser verwijst dateren van 2005 en de jaren daarvoor. Het percentage van 7% duidt op een schatting van de daadwerkelijk behandelde personen op dat moment. Dit is gerelateerd aan de individuele toegankelijkheid op dat moment waarbij niet-medische factoren zoals geografische en economische factoren een rol spelen. De beschikbaarheid in medisch technische zin van de behandeling van HIV-infecties is een andere kwestie en deze is aantoonbaar verbeterd. De verwachting is dat het percentage behandelde personen met HIV-infecties in Ghana de komende tijd fors zal toenemen.
2.12 Na een hoorzitting bij verweerders ambtelijke commissie op 4 april 2007 en een schrijven van eisers gemachtigde van 23 april 2007 heeft verweerder het BMA om aanvullend advies verzocht. In het advies van het BMA van 20 juni 2007 wordt uitvoerig uiteengezet en toegelicht dat de voor eiser noodzakelijke behandeling in medisch technische zin in Ghana beschikbaar is.
2.13 Op 14 april 2008 heeft het BMA een nieuw advies uitgebracht. Hierin is, voor zover nieuw en hier relevant, het volgende vermeld.
‘In de berichtgeving van de vertrouwensarts wordt (..) aangegeven dat slechts een deel van de Hiv-geïnfecteerden daadwerkelijk behandeld wordt, namelijk van de rond de 80.000 patiënten worden er ongeveer 20.000 behandeld. In een mailbericht van Dr. Addo d.d. 10-05-2007 werd als streefgetal genoemd 25.000 Hiv-geinfecteerden die behandeld kunnen worden per eind 2007. Uit beide bronnen komt dus naar voren dat een aanzienlijk deel van de patiënten die behandeling behoeven die niet krijgen. De situatie verbetert echter wel geleidelijk. In hoeverre betrokkene daadwerkelijk behandeld zal worden in Ghana kan ik niet beoordelen. Ik kan alleen uitspraak doen over de behandelmogelijkheden in algemene zin.’
2.14 In het advies van 29 mei 2008 onderschrijft het BMA het door de behandelend arts van eiser gestelde belang van de aanwezigheid van resistentietesten in Ghana. Uiteengezet wordt dat dit geen reden vormt om het eerdere advies van 14 april 2008 niet te handhaven.
2.15 In het laatste advies van 8 augustus 2008 concludeert het BMA dat betrokkene thans andere medicatie gebruikt dan ten tijde van de vorige adviezen. Hij gebruikt nu Atazanavir in combinatie met Viramune. Uit informatie van International SOS van 6 augustus 2008 is gebleken dat Viramune beschikbaar is en dat Atazanavir op bestelling verkrijgbaar is met een levertijd van twee weken. Op basis hiervan concludeert de BMA arts dat momenteel de beschikbaarheid van Atazanavir onvoldoende gegarandeerd is. Op basis van dit advies is verweerder overgegaan tot vergunningverlening met ingang van de datum van dit advies.
2.16 Verweerder heeft zijn standpunt dat eiser niet eerder dan 8 augustus 2008 aan de voorwaarden van de gevraagde verblijfsvergunning voldoet, gebaseerd op de adviezen van het BMA van 7 december 2006, 28 maart 2007, 20 juni 2007, 14 april 2008 en 29 mei 2008.
2.17 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dient een advies van het BMA te worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan verweerder ten behoeve van de uitvoering van zijn bevoegdheden. Indien een zodanig advies op een objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, mag verweerder bij de besluitvorming in beginsel van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.
2.18 De rechtbank is van oordeel dat eiser concrete aanknopingspunten heeft aangedragen voor twijfel aan de juistheid van de hierboven onder 2.16 genoemde adviezen van het BMA. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.
2.19 Uit pagina 2 van het ten behoeve van eiser opgestelde BMA-advies van 10 juni 2004 blijkt dat de BMA-arts bij de beoordeling van de verkrijgbaarheid van de relevante medische behandeling in Ghana onder meer gebruik gemaakt heeft van informatie uit het UNAIDS Progress Report on the Global Response to the HIV/AIDS Epidemic uit 2003. Op pagina 3 van dit advies wordt die informatie weergegeven: Uit de informatie van UNAIDS blijkt dat van de volwassenen in Ghana met een gevorderde HIV-infectie die anti-retrovirale therapie nodig hebben, slechts 1,8 % anti-retrovirale therapie ontvangt en 98,2% dus niet. De BMA-arts concludeert vervolgens dat momenteel nog steeds de medisch-technische beschikbaarheid van een behandeling voor eiser in Ghana onvoldoende is.
Eiser heeft voorts een BMA-advies van 12 mei 2004 in een andere zaak overgelegd (BMA kenmerk: MHA/0110.26.4010) dat van gelijke inhoud is als het hiervoor weergegeven advies van 10 juni 2004.
Voorts blijkt uit de door eiser overgelegde uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats Amsterdam van 24 juli 2008 van een BMA-advies van 9 november 2005 waarin is vermeld: Mede op basis van het feit dat uit de algemene informatie van UNAIDS blijkt dat van de volwassenen in Ghana met een gevorderde HIV-infectie die anti-retrovirale therapie nodig hebben, slechts 1,8 % anti-retrovirale therapie ontvangt en 98,2% niet, concludeer ik dat de beschikbaarheid van de behandeling voor betrokkene onvoldoende gegarandeerd is.
Tenslotte heeft eiser een brief van verweerder aan het BMA van 21 maart 2007 overgelegd, die betrekking heeft op een andere Ghanese aidspatiënt (dossiernummer 0307-16-0032), waarin verweerder nadere vragen heeft gesteld aan BMA over de cijfers van UNAIDS. In deze brief is door verweerder opgemerkt dat mede op basis van de cijfers van UNAIDS uit 2003 in een eerder BMA-advies is geconcludeerd dat de beschikbaarheid van de behandeling van de vreemdeling onvoldoende is gegarandeerd. Vervolgens is aan BMA voorgehouden dat uit een publicatie van UNAIDS van 2006 af te leiden is dat het percentage mensen met hiv/aids in Ghana dat daadwerkelijk therapie ontvangt thans 7% bedraagt en 93% dus niet. Daarop is het BMA gevraagd of op basis van het percentage van 7% thans wel geconcludeerd kan worden dat de beschikbaarheid van de behandeling van de vreemdeling voldoende is gegarandeerd in Ghana.
Het vorenstaande duidt er onmiskenbaar op, en anders dan door verweerder betoogd, dat de cijfers van UNAIDS over het aantal aidspatiënten dat behandeld wordt in Ghana betrokken zijn geweest bij de beoordeling of de behandeling in medisch-technische zin in Ghana beschikbaar is.
De stelling van verweerder dat die cijfers slechts zien op de feitelijke toegankelijkheid van de behandeling voor aidspatiënten in Ghana, wordt weersproken door de door eiser overgelegde emailberichten van 27 februari 2007 en 22 februari 2007 van mr. R.A.M. Brands, werkzaam bij SOA/AIDS Nederland respectievelijk van T. de Goei van 22 februari 2007, werkzaam als Hiv/Aids consulent. In zijn email verklaart voornoemde Brands dat de cijfers van UNAIDS betekenen dat slechts voor 4% van de mensen die behandeling nodig hebben die behandeling en de medicatie beschikbaar is. In haar email geeft voornoemde de Goei aan dat de cijfers van UNAIDS inderdaad de aantallen mensen betreffen die daadwerkelijk beschikking hebben over de behandeling. Dit betekent dat niet voor meer mensen behandeling verkrijgbaar is, onder meer wegens gebrek aan medicatie, geschoold medisch personeel en gespecialiseerde laboratoria. Verweerder heeft de inhoud van deze emailberichten niet weerlegd.
2.20 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat in de hierboven onder 2.16 genoemde BMA-adviezen onvoldoende gemotiveerd is waarom de cijfers van UNAIDS thans niet bij de beoordeling zijn betrokken. Verweerder heeft die adviezen dan ook niet aan het bestreden besluit ten grondslag kunnen leggen.
2.21 Voorts is in geschil of verweerder de proceskosten in bezwaar terecht heeft vergoed tot een bedrag van € 80,50.
2.22 Ingevolge art. 7:15 lid 2 Algemene wet bestuursrecht worden de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende, voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
2.23 Zoals door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 18 april 2006 is overwogen, anders dan in zijn eerdere jurisprudentie terzake, kan uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 1999/2000, 27 024, nr. 3, p. 6, Kamerstukken II 1999/2000, 27 024, nr. 5, p. 7 en Kamerstukken II 2000/01, 27 024, nr. 14, p. 1–2) worden afgeleid dat het gebruik van de term ‘herroepen’ niet in de weg staat aan de mogelijkheid van veroordeling tot vergoeding van de kosten opgekomen bij het maken van bezwaar tegen het uitblijven van een besluit op een aanvraag.
2.24 Verweerder heeft terecht gesteld dat eiser slechts in aanmerking komt voor vergoeding van een bedrag van € 80,50,-. In het besluit van 19 augustus 2008 is het bezwaar weliswaar gegrond verklaard, echter dit heeft slechts betrekking op het niet tijdig nemen van een besluit op de aanvraag. In het bestreden besluit heeft verweerder voor het eerst een inhoudelijk oordeel gegeven over de aanvraag. Het ‘herroepen’ ziet dan ook louter op het niet tijdig nemen van een besluit. Volgens vaste jurisprudentie dient een fictief bezwaar als ‘zeer licht’ in de zin van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht te worden gekwalificeerd. Het te vergoeden bedrag betreft € 322,- maal factor 0,25 is dan ook € 80,50,-.
2.25 Gelet op het voorgaande berust het besluit niet op een deugdelijke motivering en komt dat besluit, voor zover het ziet op de ingangsdatum van de aan eiseer verleende verblijfsveregunning, wegens strijd met artikel 7:12 Awb voor vernietiging in aanmerking.
2.26 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.
2.27 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt en de Staat der Nederlanden als rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, wordt dit bedrag op grond van artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier.
2.28 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit, voor zover dat ziet op de ingangsdatum van de aan eiser verleende verblijfsvergunning;
3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak in zoverre een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met in achtneming van deze uitspraak;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt de Staat der Nederlanden op € 644,- te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem;
3.5 draagt de Staat der Nederlanden op € 145,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, voorzitter en mrs. G.D. de Jong en S.W.S. Kiliç, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken en op 24 september 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. S. Rabbering, griffier.
Afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.