Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 28 augustus 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 344230 / KG ZA 09/1031 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gipp Energy One B.V.,
statutair gevestigd te Leiderdorp,
2. de commanditaire vennootschap met een beherende vennoot
Energy Baanderij c.v.,
gevestigd te Leiderdorp,
3. enig beherend vennoot van de bovengenoemde c.v.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GIPP Energy Holding B.V.,
statutair gevestigd te Leiderdorp,
eisers,
advocaat mr. A.H.C. van der Maas te Rijswijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Vrije Energie Producent B.V.,
statutair gevestigd te Borne en kantoorhoudend te Hengelo (Ov),
gedaagde,
advocaat mr. T.F.W. Bijloo te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk ook aangeduid als 'Gipp' en 'DVEP'.
1. Het procesverloop
Gipp heeft DVEP op 3 augustus 2009 doen dagvaarden om op 19 augustus 2009 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. Er is op 28 augustus 2009 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 augustus 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Gipp exploiteert een 'groene' energiecentrale. De centrale levert duurzame energie door plantaardige (palm)olie via een generator om te zetten in elektriciteit en warmte.
2.2. Op 1 maart 2006 heeft Gipp een bemiddelings- en ondersteuningsovereenkomst voor de verkoop van elektrische energie gesloten met DVEP. Partijen zijn onder meer overeengekomen dat Gipp stroom levert aan DVEP en dat DVEP bewerkstelligt dat de stroom wordt verkocht op de energiemarkten. DVEP ontvangt voor haar bemiddeling een deel van de opbrengst van de geleverde stroom. Tussen partijen geldt een wederzijdse opzegtermijn van drie maanden bij een minimale contractsduur van drie jaar.
2.3. Artikel 1 van Pro de overeenkomst luidt:
"Producent zal alle door hem geproduceerde en op het openbare electriciteitsnet gevoede elektrische energie voor de in bijlage genoemde aansluitingen uitsluitend verkopen en leveren door bemiddeling van DVEP aan de elektriciteitsmarkten.
(....)
Deze Overeenkomst wordt aangegaan voor de gerealiseerde jaarproductie van de in de bijlage bij dit contract vermelde installaties, die fysiek aan het openbare electriciteitsnet wordt geleverd."
2.4. Partijen hebben op 26 september 2008 nadere afspraken gemaakt die DVEP in een
e-mail van diezelfde datum aan Gipp heeft bevestigd. In deze e-mail heeft DVEP het volgende vermeld:
"Hierbij bevestigen wij onderstaande punten.
1. Wij gaan je wekelijks op vrijdag afrekenen, waar bij de eerste keer is 2 weken na de leveringsmaand i.v.m. de wettelijke termijn voor validatie van de meetdata..
2. De gelden van DVEP worden achtergesteld op de terugbetaling van het extra krediet van de Rabobank van € 850.000,-
3. Wij garanderen GIPP over de periode van 01-10-2008 tot 01-11-2009 een minimale prijs van € 106,77 gedurende piekuren tijdens werkdagen.
4. E.e.a. conform gestelde eisen Gipp 25-09-2008."
2.5. Op basis van deze afspraken heeft de Rabobank voormeld extra krediet aan Gipp verschaft. In het financieringsvoorstel van 25 september 2008 van de Rabobank aan Gipp zijn onder meer de volgende voorwaarden opgenomen:
"De bank ontvangt voor verstrekking van deze financiering van de debiteur:
- (....)
- De contracten met de olieleverancier en de afnemers van electriciteit en warmte. Uit de contracten moet een minimale spread blijken van de palmolie maximaal EUR 645/ton bij een electriciteitsprijs van minimaal EUR 106,77/Mwh voor het jaar 2009.
- Achterstellingsovereenkomsten van de vorderingen van Mamor Participaties en DVEP.
- (....)"
2.6. DVEP betaalde wekelijks aan Gipp voor de geleverde stroom in de vorm van voorschotten die later definitief werden verrekend.
2.7. Omstreeks april 2009 zijn problemen ontstaan tussen partijen met betrekking tot de uitleg van de gemaakte afspraken. Het verschil van mening betrof in het bijzonder de vraag of de afgesproken vaste minimumprijs van € 106,77/MWh was overeengekomen ongeacht of er wel of niet door Gipp zelf werd geproduceerd. Voorts verschilden partijen van mening over de vraag of de afspraak over een minimumprijs tijdens de piekuren over voormelde periode betekende dat door DVEP altijd een minimale prijs moest worden betaald van
€ 106,77/MWh voor geleverde stroom gedurende de piekuren of dat het ging om een gemiddelde prijs, in die zin dat in de garantieperiode de gemiddelde prijs niet minder mocht zijn dan voormelde garantieprijs van € 106,77/MWh.
2.8. Bij faxbrief van 15 juni 2009 heeft Gipp aan DVEP meegedeeld dat de berekeningsmethodiek van DVEP niet overeenkwam met de gemaakte afspraken. Zij heeft DVEP gesommeerd een hercalculatie te maken op grond van de overeengekomen uitgangspunten.
2.9. Bij faxbrief van 16 juni 2009 heeft DVEP aan Gipp meegedeeld het contract met Gipp 'per direct' op te zeggen. DVEP heeft vervolgens de betalingen aan Gipp gestaakt.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Gipp vordert - zakelijk weergegeven - DVEP op straffe van een dwangsom te veroordelen met onmiddellijke ingang te voldoen aan al haar verplichtingen uit de overeenkomst alsmede zonder schuldvergelijking of verrekening aan Gipp te betalen een voorschot op de door Gipp geleden dan wel nog te lijden schade ter grootte van
€ 752.500,71, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 4.500,- exclusief BTW, en met rente en kosten.
3.2. Daartoe voert Gipp - kort samengevat - het volgende aan.
DVEP heeft zonder geldige grond de overeenkomst met Gipp per 16 juni 2009 beëindigd. Partijen hebben in de aanvullende overeenkomst onder meer afgesproken dat Gipp in de periode van 1 oktober 2008 tot en met 1 november 2009 voor door haar aan DVEP geleverde stroom een minimale prijs ontvangt van € 106,77/MWh. Deze afspraak is in de e-mail van 26 september 2008 door de heer [A.], directeur van DVEP, aan Gipp bevestigd. In deze e-mail wordt ook verwezen naar de financieringsovereenkomst van Gipp met de bank. Daarin wordt als voorwaarde voor de financiering genoemd de minimale prijs van € 106,77/MWh voor het jaar 2009. Van deze financieringsovereenkomst was DVEP op de hoogte, omdat haar lening achtergesteld moest worden op de betreffende lening van de bank. DVEP is hiermee ook akkoord gegaan.
De uitvoering van de overeenkomst verliep als volgt. Alle betalingen van DVEP zijn steeds gedaan aan Gipp One (eiseres sub 1). Gipp gaf dagelijks in het door DVEP ter beschikking gestelde biedscherm op wat de kostprijs was van de stroom van Gipp. Wanneer de stroomprijs in de markt lager was dan de kostprijs van de stroom van Gipp, schakelde zij de machine af. Zij kocht dan stroom van het openbare elektriciteitsnet en leverde deze door aan DVEP, die de stroom verkocht als was overeengekomen. In dit geval betaalde DVEP ten minste € 106,77/MWh, of, afhankelijk van de tijd van levering, de off-peak prijs. Partijen hadden in december 2008 ook een zogenaamd 'off-peak'contract gesloten. Indien de marktprijs van stroom hoger was dan de kostprijs van Gipp dan liet zij haar machine draaien. In beide gevallen ontving DVEP van de verkochte stroom 15% aan marge conform de overeenkomst. Het is uitdrukkelijk de bedoeling geweest van deze afspraken dat Gipp de mogelijkheid zou krijgen om van de prijsstijgingen in de markt mee te profiteren en daarmee een grotere marge op de installatie te realiseren, zoals dit ook in de overeenkomst is vermeld. DVEP stelt zich ten onrechte op het standpunt dat zij de prijs die zij in de dure wintermaanden ontvangt voor elektriciteit, mag middelen met de prijs die zij ontvangt voor de elektriciteit in de goedkope zomermaanden, met als ondergrens de prijs van € 106,77/ MWh. De afspraak was dat DVEP altijd een minimale prijs moest betalen van
€ 106,77/MWh. DVEP meent derhalve ten onrechte dat zij vanaf oktober 2008 teveel heeft betaald.
Doordat DVEP weigert aan haar verplichtingen te voldoen lijdt Gipp aanzienlijke schade. DVEP heeft zonder deugdelijke grondslag en zonder inachtneming van enige opzegtermijn de overeenkomst beëindigd. Zij is dan ook schadeplichtig.
3.3. DVEP voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Met de overeenkomst wordt hierna bedoeld de overeenkomst tussen partijen van 1 maart 2006 en de aanvullende afspraken op 26 september 2008. In dit kort geding blijft buiten beschouwing de tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de geleverde stroom buiten de piekuren, nu dit onderwerp niet verder in het debat ter zitting aan de orde is geweest.
4.2. Ter beoordeling is of DVEP op 16 juni 2009 gerechtigd was de overeenkomst met Gipp per direct te beëindigen, terwijl deze overeenkomst een wederzijdse opzegtermijn kent van drie maanden.
4.3. Het eerste geschilpunt betreft de berekening van de prijs per MWh van de door Gipp aan DVEP geleverde stroom. Anders dan DVEP heeft betoogd is onvoldoende aannemelijk geworden dat partijen hebben bedoeld dat DVEP over de afgesproken periode een gemiddelde prijs met een ondergrens van € 106,77/MWh zou betalen. In de door DVEP bevestigde afspraak van 26 september 2008 staat vermeld dat DVEP een minimale prijs garandeert van € 106,77 gedurende de piekuren tijdens werkdagen. Tevens staat vast dat deze afspraak is gebaseerd op een financieringsafspraak tussen Gipp en de bank. In deze afspraak staat eveneens vermeld dat het gaat om 'een elektriciteitsprijs van minimaal EUR 106,77/Mwh voor het jaar 2009'. Voormelde formuleringen duiden er niet op dat tussen partijen een gemiddelde prijs was afgesproken. Daarbij is nog van belang dat het de bank ging om een minimale spread tussen de inkoopprijs van de grondstof (palmolie) en de verkoopprijs van de elektriciteit, en dat voor de inkoopprijs evenmin wordt gesproken van een gemiddelde prijs. Tevens is van belang dat DVEP niet heeft betwist dat zij op de hoogte was van bedoelde financieringsovereenkomst. Zij was daarbij bovendien betrokken, omdat zij toestemming diende te verlenen voor de achterstelling van haar vordering op de vordering van de bank. DVEP heeft nog een e-mailbericht overgelegd van de accountant van Gipp met een concept-brief aan de bank, waaruit zou moeten blijken dat het de bedoeling was om uit te gaan van een gemiddelde minimale prijs, maar de inhoud van deze brief geeft onvoldoende aanleiding voor de conclusie dat partijen bij het vastleggen van de aanvullende afspraken de door DVEP beweerde bedoeling hadden. Ten slotte acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk het verweer van DVEP dat zij de uitleg van Gipp omtrent de minimale prijs niet kan steunen, omdat DVEP de overeenkomst van de bank pas op 24 september 2008 had ontvangen en eerdergenoemde [A.] van DVEP deze nog niet had ingezien op het moment dat hij de e-mail van 26 september 2008 verzond.
4.4. Gelet op het voorgaande heeft DVEP de overeenkomst zonder redelijke grond per 16 juni 2009 beëindigd. Dat DVEP wel de bedoeling had de overeengekomen opzegtermijn in acht te nemen en dat ook daadwerkelijk heeft gedaan, zoals zij heeft betoogd, is niet aannemelijk geworden. Gipp heeft in dat verband betoogd dat DVEP slechts wilde afnemen tegen het stellen van zekerheid door Gipp. De conclusie moet dan ook zijn dat Gipp DVEP tot 1 oktober 2009 aan de overeengekomen verplichtingen kan houden op de wijze als onder 4.3 is weergegeven. Wel voldoende aannemelijk is het verweer van DVEP dat Gipp de door haar geleverde stroom zelf moest produceren. Zoals blijkt uit de hierboven onder 2.3 aangehaalde tekst is dit uitdrukkelijk in de overeenkomst van 1 maart 2006 vermeld. De vordering tot nakoming van de overeenkomst zal derhalve in deze zin worden toegewezen op de hierna te vermelden wijze.
4.5. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.6. Gipp heeft voorts aangevoerd dat zij schade heeft geleden door de handelwijze van DVEP. De bank waarmee Gipp de financieringsovereenkomst heeft gesloten, heeft volgens Gipp alle tegoeden bevroren, zodat zij niet meer aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. Zij kan derhalve ook geen stroom produceren en daarmee is volgens Gipp ook de aan haar verstrekte MEP subsidie vervallen die zij op maandbasis ontving. Zij vordert een voorschot op de schade die zij door het mislopen van deze subsidie heeft geleden.
4.7. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is in elk geval vereist dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Deze vordering van Gipp is thans in onvoldoende mate komen vast te staan. Ten eerste heeft DVEP de gestelde schade betwist. Zij heeft onder meer aangevoerd dat Gipp geen stroom wilde leveren en daardoor de schade onnodig heeft laten oplopen. De mate waarin van Gipp verwacht mocht worden dat zij haar schade beperkte, is voorwerp van nader onderzoek, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Daar komt bij dat DVEP heeft gesteld een tegenvordering te hebben op Gipp. Deze zal in elk geval bestaan uit hetgeen door DVEP teveel is betaald op grond van de door Gipp geleverde en niet zelf geproduceerde stroom. Het door Gipp gevorderde voorschot is dan ook niet toewijsbaar.
4.8. In de omstandigheid dat partijen elk voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt DVEP onmiddellijk na betekening van dit vonnis tot 1 oktober 2009 te voldoen aan al haar verplichtingen uit de overeenkomst van 1 maart 2006 en de aanvullende overeenkomst van 26 september 2008, voor zover deze overeenkomsten zien op de levering van energie die door Gipp zelf is geproduceerd en voor welke leveringen gedurende de piekuren tijdens werkdagen telkens de overeengekomen minimale prijs (en niet de gemiddelde minimumprijs) geldt van € 106,77/MWh;
- bepaalt dat DVEP een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat DVEP in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 300.000,-;
- bepaalt dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2009.
evm
344230 / KG ZA 09/1031
28 augustus 20096
vonnis