Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummer: AWB 07/3954
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in het geding tussen:
Het Financiële Dagblad, gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. A. Drahmann, advocaat te Amsterdam
en:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigden: mrs. S. Eekhout en M.S. Muiswinkel, ambtenaren op verweerders ministerie.
1. Procesverloop
Bij besluiten van 30 oktober 2006 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 312.000,- wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Hiertegen heeft eiseres op 1 december 2006 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 31 augustus 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft op 10 oktober 2007 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 31 augustus 2007.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2009. Eiseres is ter zitting bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Overwegingen
1. Verweerder heeft aan eiseres een boete opgelegd van € 312.000,- en aan het bestreden besluit het volgende - voorzover van belang - ten grondslag gelegd. Op diverse dagen in 2005 bezochten inspecteurs van de Arbeidsinspectie in verband met controles in het kader van de Wav diverse depots van waaruit (ondermeer) Het Financiële Dagblad wordt bezorgd. Tijdens deze controles werden krantenbezorgers aangetroffen die werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het sorteren en bezorgen van kranten. Van die krantenbezorgers bleken er 39 vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 te zijn. Eiseres beschikte voor ieder van de 39 aangetroffen vreemdelingen niet over een tewerkstellingsvergunning. Derhalve constateerde de inspecteurs in totaal 39 toerekenbare overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Gebleken is dat eiseres een overeenkomst voor het drukken en bezorgen van Het Financiële Dagblad heeft gesloten met De Telegraaf. De Telegraaf laat de distributie uitvoeren door haar dochteronderneming DistriQ. De positie van eiseres is die van een afnemer van een dienst van DistriQ/Telegraaf. Gelet op het ruime werkgeversbegrip dat wordt gehanteerd bij het handhaven van de Wav, is in ieder geval DistriQ aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Aangezien DistriQ de werkzaamheden heeft laten verrichten voor de bezorging van het door eiseres uitgegeven dagbad, valt ook eiseres onder het werkgeversbegrip van de Wav. Vast staat dat eiseres in de uitoefening van haar distributiebedrijf 39 vreemdelingen, de dagbladbezorgers, feitelijk arbeid heeft laten verrichten, zodat eiseres is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
2. Eiseres heeft - voorzover van belang - betoogd dat de boete onterecht is opgelegd omdat zij ten onrechte als werkgever van de vreemdelingen is aangemerkt. Verweerder hanteert een te ruim werkgeversbegrip. Eiseres is noch de feitelijke werkgever noch de formele werkgever van de vreemdelingen. Eiseres kan niet worden aangemerkt als formele werkgever omdat eiseres geen arbeidsovereenkomst heeft met de bezorgers. Eiseres kan ook niet als feitelijke werkgever worden aangemerkt omdat de bezorgers de werkzaamheden niet bij eiseres verrichten maar bij en voor de depothouders. Voorts is er geen sprake van een inleensituatie of een schijnconstructie. Er is dan ook geen sprake van een situatie waar de Wav op ziet en eiseres is dan ook geen werkgever in de zin van de Wav. Het was niet de bedoeling van de wetgever om derden die geen feitelijk werkgever en ook geen formeel werkgever zijn, aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiseres verwezen naar de parlementaire geschiedenis, jurisprudentie, en de parallellen die gemaakt kunnen worden met het arbeidsrecht en fiscaal recht.
Verder heeft de onderhavige procedure te lang geduurd. Sinds de boetekennisgevingen is meer dan twee jaar verstreken. Hierdoor is de redelijke termijn van twee jaar als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) overschreden en is artikel 6 van het EVRM geschonden. Door deze lange duur van de procedure zijn de belangen van eiseres geschaad. Eiseres heeft de boetes namelijk direct moeten voldoen en eiseres heeft dit bedrag dus niet kunnen benutten voor haar eigen bedrijfsvoering. Dit is een reden om de boetes te matigen. Daarnaast dient verweerder dan wel de Staat te worden veroordeeld tot een schadevergoeding voor de door eiseres geleden (immateriële) schade door schending van artikel 6 van het EVRM.
3. Ingevolge artikel 1, aanhef, onder b, en 1° van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
4. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
5. Ingevolge artikel 18 van de Wav - voor zover hier van belang - wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2 van de Wav.
6. Tussen partijen is in geschil of verweerder eiseres terecht als werkgever heeft aangemerkt. Daarbij is de stelling van eiseres dat zij niet als de formele werkgever van de vreemdelingen is te beschouwen niet door verweerder betwist. Wel is aan de orde de vraag of eiseres kan worden aangemerkt als de feitelijke werkgever van de vreemdelingen. Daartoe dient te worden bepaald wat feitelijk werkgeverschap inhoudt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank en zittingsplaats van 3 april 2009 (onder meer AWB 07/4484). De rechtbank heeft in deze uitspraak overwogen dat bij de uitleg van de reikwijdte van het begrip feitelijk werkgever, aansluiting wordt gezocht bij de door de wetgever geduide situaties van inlening, (onder)aanneming van werk en de constructie waarbij een vreemdeling zich voordoet als zelfstandig ondernemer. Deze situaties kenmerken zich doordat de daarbij in het geding zijnde werkzaamheden ofwel direct binnen het bedrijf worden verricht dan wel dat deze anderszins tot de normale kerntaken van het bedrijf kunnen worden gerekend, maar (gedeeltelijk) worden uitbesteed aan derden. Hierin heeft de rechtbank aanleiding gevonden om voor de vraag wanneer sprake is van feitelijk werkgeverschap in de zin van de Wav, van belang te achten of de betreffende werkzaamheden kunnen worden gerekend tot bedrijfseigen activiteiten, anders gezegd kernactiviteiten, van het betreffende bedrijf. De verantwoordelijkheid van de opdrachtgever om de in het kader van de Wav in acht te nemen voorschriften na te leven, blijft bestaan wanneer een bedrijf een deel van zijn kernactiviteiten uitbesteedt.
7. De rechtbank komt aldus toe aan de vraag of het bezorgen van de krant tot de kernactiviteiten van het bedrijf van eiseres behoort. De beantwoording van die vraag is afhankelijk van de aard van het werk en de doelstellingen van de onderneming. Door verweerder is niet gemotiveerd betwist de stelling van eiseres dat de kernactiviteit van het bedrijf van eiseres bestaat uit het uitoefenen van het uitgeversbedrijf, in het bijzonder het uitgeven van een dagblad. Daartoe behoort niet de distributie van deze krant. De enkele stelling van verweerder dat de distributie van kranten wel behoort tot de kerntaken van eiseres, is zonder nadere onderbouwing niet begrijpelijk. Nu de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet zijn aan te merken als kernactiviteiten van het bedrijf van eiseres, is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet kon worden aangemerkt als feitelijke werkgever van de vreemdelingen.
8. De rechtbank concludeert dat verweerder eiseres ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen. Eiseres was derhalve niet verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen. Dientengevolge heeft verweerder eiseres ten onrechte een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Hetgeen partijen overigens in dit kader hebben aangevoerd behoeft gelet op het vorenstaande geen nadere bespreking en de rechtbank zal dit verder buiten beschouwing laten.
9. Gelet op het vorenstaande zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd. Voorts zal de rechtbank, gelet op het feit dat verweerder onbevoegd was een boete op te leggen, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien en de besluiten in primo herroepen.
10. Verder heeft eiseres verzocht om schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het EVRM, zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijk fase. Eiseres voert aan dat sinds de boetekennisgeving van 7 augustus 2006 en de uitspraak van de rechtbank daaromtrent meer dan twee jaar is verstreken.
11. De vraag of de redelijke termijn bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van eiseres gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang.
12. Bij uitspraak van 24 december 2008 (LJN:BG8306) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) als volgt overwogen. De redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is (onder meer onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRvS van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1). Voorts heeft voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006,11). Als aanvang van de termijn heeft te gelden de datum van de boetekennisgeving omdat de beboete daaraan in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat een boete zal worden opgelegd.
13. Voor de onderhavige zaak betekent het voorgaande, dat de termijn aanvangt op 7 augustus 2006, de datum van de boetekennisgevingen. Vanaf die datum tot de datum van deze uitspraak zijn ongeveer drie jaar en iets minder dan twee maanden verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de bestuurlijke fase bijna dertien maanden geduurd. De behandeling van het beroep bij de rechtbank heeft vanaf de ontvangst van het beroepschrift op 10 oktober 2007 tot de uitspraak van heden bijna twee jaar geduurd. Hieraan kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase is overschreden.
14. De rechtbank verbindt hieraan de gevolgtrekking dat in deze procedure, met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Awb, moet worden beslist omtrent het verzoek van eiseres om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase. Dit geeft aanleiding om het onderzoek op grond van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb te heropenen. Op de voet van artikel 8:26 van de Awb merkt de rechtbank naast verweerder de Staat der Nederlanden aan als partij in die procedure.
15. Gelet op het voorgaande veroordeelt de rechtbank verweerder als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,-, wegingsfactor 1).
16. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank verweerder aan ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
3. Beslissing
De rechtbank:
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het besluit op bezwaar van 31 augustus 2007;
3. herroept de besluiten in primo van 30 oktober 2006;
4. bepaalt dat het onderzoek onder twee nieuwe registratienummers wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de gevraagde schadevergoeding in verband met de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, en merkt tevens de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie) aan als partij in die procedure;
5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen aan eiseres;
6. wijst verweerder aan ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad € 285,- (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Jonkers, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. F.K. Williams, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2009.
De griffier De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc: FW
Coll: ST
D: B
VK
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt zes weken.