Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 26 augustus 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 343071 / KG ZA 09-967 van:
de naamloze vennootschap
Dura Vermeer Groep N.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Zoetermeer,
eiseres,
advocaat mr. C.H.J. Thomas te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
provincie Zuid-Holland,
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. P.R.B. Houtzager te Zeist.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 augustus 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Gedaagde heeft op 28 april 2009 een aankondiging geplaatst voor een niet-openbare aanbesteding voor 'Contract 6 van 2009, betreft de aanleg van de Zuid Westelijke Randweg N 207, Brug over de Hollandse IJssel (perceel 1) en de Verbindingsweg naar de Schoonhovenseweg (perceel 2)'.
1.2. De opdracht betreft kort gezegd het ontwerp, de realisatie en het meerjarig onderhoud van zowel een beweegbare brug als de verbindingsweg in de Krimpenerwaard.
1.3. De aankondiging is enkele malen gewijzigd.
1.4. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
1.5. De aanbestedingsprocedure staat omschreven in de 'Gewijzigde Selectieleidraad ten behoeve van de niet-openbare aanbestedingsprocedure in 2 percelen' van 28 mei 2009 (hierna 'de Selectieleidraad').
1.6. In paragrafen 2 en 4 van de Selectieleidraad staat, voor zover thans relevant, onder meer vermeld:
"2 Beschrijving van de procedure
(..)
2.3 Aanmelding als Gegadigde
(..)
2.3.3 Aanmelding met een beroep op onderaanneming
De Gegadigde kan zich - om aan de in hoofdstuk 4 omschreven geschiktheidseisen te voldoen - aanmelden met aanwijzing van onderneming(en), waarover de inschrijver voor de uitvoering van de Opdracht zal kunnen beschikken en die ook daadwerkelijk voor de Opdracht zal/zullen worden ingezet, hierna te noemen de Genomineerde Onderaannemer(s). In dit geval dient bij de aanmelding door middel van de 'Verklaring inzake onderaanneming', Bijlage IV, expliciet verklaard te worden dat de Gegadigde de financiële en economische draagkracht en/of de technische bekwaamheid van de genomineerde onderaannemer ten behoeve van de Opdracht daadwerkelijk zal inzetten en dat de genomineerde onderaannemer de daarbij noodzakelijke middelen aan de Gegadigde op eerste verzoek van de Gegadigde beschikbaar zal stellen. Tevens dient een genomineerde onderaannemer een 'Verklaring inzake uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen', Bijlage III, in te vullen, te ondertekenen en inclusief de vereiste bewijsstukken bij de aanmelding te voegen. (..)
2.3.4 Wijzigingen in combinanten en genomineerde onderaannemers vóór inschrijving
Wijziging van combinanten na aanmelding en voorafgaand aan de inschrijving is niet toegestaan. Inschrijving dient derhalve te geschieden in dezelfde samenstelling van de combinatie als de aanmelding. Evenmin is het toegestaan een genomineerde onderaannemer in de inschrijvingsfase te vervangen door een andere onderaannemer.
(..)
4 Minimumeisen
4.1 Van toepassing zijnde eisen
(..)
4.1.3 Geschiktheidseisen m.b.t. de Brug over de Hollandse IJssel ( perceel 1 )
Met betrekking tot de geschiktheidseis ten aanzien van de technische bekwaamheid dient de gegadigde:
c. in de periode van tien (10) jaar, voorafgaande aan de datum van aanmelding als Gegadigde, ten minste één (1) contract, zelf op een vakkundige en regelmatige wijze hebben uitgevoerd of in uitvoering zijnd, op het gebied van het prestatiegericht onderhouden van een beweegbare brug met een duur van ten minste drie (3) jaar;
d. in de periode van tien (10) jaar, voorafgaande aan de datum van aanmelding als Gegadigde, zelf op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerd en tijdig te hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, ten minste één (1) werk op het gebied van het aanleggen van bedienbare beweegbare bruggen uitgevoerd ( bovenbouw, onderbouw en aanbrug) bewegingswerk met een aanneemsom of gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 5.000.000,-;
e. in de periode van tien (10) jaar, voorafgaande aan de datum van aanmelding als Gegadigde, zelf op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerd en tijdig te hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, ten minste één (1) werk op het gebied van civiele werken met een hydraulisch aangestuurd bewegingswerk met een aanneemsom of gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 5.000.000,-;
(..)
4.1.5 Nadere bepalingen ten aanzien van de geschiktheidseisen
Ten aanzien van de hierboven genoemde geschiktheidseisen geldt het volgende:
* (..)
* Indien een Gegadigde ten behoeve van het voldoen aan een geschiktheidseis met betrekking tot de technische bekwaamheid een referentiewerk opvoert, waarvan de voor de betreffende eis relevante werkzaamheden indertijd zijn uitgevoerd door een en of meerdere (onder)onderaannemer(s), dan dient de Gegadigde zich voor de onderhavige opdracht aan te melden met aanwijzing van deze (onder)onderaannemers, conform het gestelde in paragraaf 2.3.3.
(..)"
1.7. Eiseres heeft zich op 8 juni 2009 als gegadigde bij gedaagde aangemeld. Eiseres heeft in haar aanmelding opgenomen dat zij geen gebruik zal maken van een onderaannemer.
1.8. Eiseres heeft als bijlage VI bij haar aanmelding de 'Verklaring Referentiewerk' gevoegd, waarin zij als referentiewerk het DBFM-contract 'N31' heeft opgegeven. Deze opdracht (hierna 'het N31-project') omvat het bouwen van de beweegbare brug 'de Fonejachtbrug' en is uitgevoerd door de combinatie Wâldwei.com (hierna 'Wâldwei'). Eiseres heeft voor 33,3% geparticipeerd in deze combinatie.
1.9. Bij de uitvoering van het N31-project is een derde ingeschakeld (hierna 'HSM'), die destijds onderdeel was van één van de andere combinanten in Wâldwei. HSM heeft de stalen onderdelen geproduceerd en geleverd die door Wâldwei zijn gebruikt bij de realisatie van (het beweegbare deel van) de Fonejachtbrug.
1.10. Bij brief van 2 juli 2009 heeft gedaagde eiseres bericht dat zij niet tot inschrijving wordt uitgenodigd. In de brief wordt hiervoor de volgende toelichting verstrekt:
"(..)
De reden hiervan is dat u in uw aanmelding als gegadigde hebt aangegeven dat er geen gebruik zal worden gemaakt van een onderaannemer (..) voor de realisatie van de beweegbare brug. Op basis van ons eigen onderzoek is gebleken dat bij de door u opgegeven referentiewerk (..) een onderaannemer de werkzaamheden, betreffende de bouw van het beweegbare deel van de daarin genoemde brug, heeft uitgevoerd.
Bij uw onderneming is n.a.v. ons onderzoek telefonisch navraag gedaan en bevestigd werd dat het juist is dat van onderaanneming sprake was. Daarnaast is aangegeven dat voor het onderhavige werk een onderaannemer zal worden ingezet, maar dat op het moment van aanmelden als gegadigde de onderaannemer nog niet bekend was.
In Bijlage III, Verklaring inzake uitsluitinggronden en geschiktheidseisen, IV Technische bekwaamheid, heeft u aangegeven dat u voldoet aan de technische bekwaamheid. Naar ons inziens voldoet u niet, zonder gebruik te maken van onderaanneming.
Vervolgens verwijzen wij u naar artikel 2.3.4 van de selectieleidraad, dat het niet toegestaan wordt dat genomineerde onderaannemers worden vervangen en dient eveneens gelezen te worden dat toevoegen van een onderaannemer niet toegestaan wordt.
(..)"
1.11. Bij brief van 3 juli 2009 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen voormelde afwijzing van gedaagde. In deze brief staat samengevat vermeld dat eiseres zelf voldoet aan de referentie-eisen en dat eiseres zich op de ervaring met betrekking tot het N31-project kan beroepen.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseres vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - gedaagde te veroordelen (a) om de aanbestedingsprocedure te schorsen totdat dit vonnis is gewezen en (b) om eiseres toe te laten tot de inschrijving dan wel - indien zich meer dan vijf gegadigden hebben aangemeld die voldoen aan de gestelde eisen - om eiseres te laten deelnemen aan de loting tot toelating.
2.2. Daartoe voert eiseres - samengevat - het volgende aan.
Gedaagde heeft eiseres ten onrechte niet uitgenodigd tot het doen van een inschrijving op de opdracht. Eiseres beschikt wel degelijk over de door gedaagde gevraagde ervaring, óók met betrekking tot de beweegbare brugdelen. Zij heeft de bij de uitvoering van het N31-project opgedane ervaring voor 33,3% opgevoerd. Dat Wâldwei gebruik heeft gemaakt van HSM doet hieraan niet af. Wâldwei is actief betrokken geweest bij de door HSM uitgevoerde onderdelen. Door de gezagsverhouding en het feitelijk leiding geven aan het bouwen van het beweegbare brugdeel bij de Fonejachtbrug geldt dat Wâldwei, en daarmee voor 33,3% eiseres, deze ervaring als haar eigen ervaring mag opvoeren.
Gedaagde verwijst in de Selectieleidraad niet naar subonderdelen van de brug, zoals het beweegbare deel, maar uitsluitend naar de brug als geheel. Gedaagde heeft daarom niet geëist dat een aannemer ieder (sub)onderdeel zelf gebouwd moet hebben, mede gelet op de in paragraaf 4.1.3 sub d van de Selectieleidraad opgenomen algemene eis om een "werk op het gebied van het aanleggen van bedienbare beweegbare bruggen" te hebben opgeleverd. De Fonejachtbrug is een dergelijk werk.
Voorts heeft gedaagde in de aankondiging opgenomen eisen verzwaard door het toevoegen van het zelfvereiste. De door gedaagde geplaatste aankondiging en de twee wijzigingen daarop bevatten niet het zelfvereiste, zoals opgenomen in paragraaf 4.1.3 sub c, d en e van de Selectieleidraad. Deze wijziging van geschiktheidseisen gedurende de aanbestedingsprocedure is in ieder geval strijdig met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en is niet toegestaan.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Ten aanzien van de gevorderde schorsing van de aanbestedingsprocedure tot het wijzen van dit vonnis, heeft gedaagde ter zitting verklaard hieraan te zullen voldoen, zodat dit onderdeel geen verdere bespreking meer behoeft.
3.2. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of eiseres met haar opgave van het N31-project als referentiewerk aan de gestelde geschiktheidseisen voldoet. Gedaagde heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Zij heeft zich - verkort en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat eiseres de ervaring van HSM niet kan rekenen tot haar eigen ervaring. Gedaagde heeft daarnaast betoogd dat eiseres heeft opgegeven geen gebruik te maken van een onderaannemer, maar mondeling te kennen heeft gegeven een derde te zullen inschakelen, hetgeen in strijd is met het bepaalde in de Selectieleidraad.
3.3. Vast staat dat eiseres het beweegbare deel van de brug door een onderaannemer zal laten uitvoeren. Uit het bepaalde in de Selectieleidraad blijkt genoegzaam dat gedaagde ervaring wilde zien van de inschrijver zelf, en dat, voor zover een inschrijver een beroep wenst te doen op de ervaring van een onderaannemer, hij die onderaannemer dient aan te wijzen. De uitleg van het bepaalde in paragraaf 4.1.5 van de Selectieleidraad, in samenhang gelezen met paragraaf 2.3.3, brengt dit mee. Dit geldt ook met betrekking tot de beweegbare brugdelen. Eiseres wordt niet gevolgd in haar redenering dat met het vermelde in paragraaf 4.1.3 sub d van de Selectieleidraad alléén wordt gedoeld op ervaring met een beweegbare brug als zodanig en niet op subonderdelen van die brug. Een dergelijke door eiseres bepleite indeling in hoofd- en subonderdelen van de brug is kunstmatig en blijkt niet uit de Selectieleidraad. De toevoeging van 'bovenbouw, onderbouw en aanbrug' duidt er juist op dat de geschiktheidseis op méér ziet dan alleen de algemene ervaringseis met een beweegbare brug. Gedaagde heeft gemotiveerd betoogd dat zij de ervaringseis juist heeft gesteld in verband met de complexiteit van een beweegbare brug en dat daarom ook het beweegbare deel van de brug van belang is. Anders dan eiseres heeft betoogd, is voldoende aannemelijk geworden dat het beweegbare deel van de brug een wezenlijk element van de opdracht betreft en dat de geschiktheidseis derhalve ook op dit onderdeel betrekking heeft.
3.4. Voor zover eiseres heeft willen steunen op de ervaring van HSM, had zij deze derde dus in haar aanmelding moeten vermelden.
3.5. Van een ontoelaatbare wijziging van de aanbestedingsvoorwaarden is in deze zaak niet gebleken. Nog daargelaten dat eiseres aan dit onderdeel geen vordering meer heeft verbonden, heeft gedaagde aangevoerd dat de Selectieleidraad op dit onderdeel niet is gewijzigd en dat elke geïnteresseerde die de aankondiging heeft opgevraagd alle nadien verschenen documenten heeft ontvangen. Voor zover er op dit punt bij eiseres nog onduidelijkheid bestond, had het op haar weg gelegen om zich proactief op te stellen en dit bij gedaagde vóór aanmelding aan te kaarten. Dit heeft zij evenwel nagelaten.
3.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aanmelding eiseres terecht is uitgesloten van inschrijving. De vorderingen van eiseres zullen daarom worden afgewezen.
3.7. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2009.