Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 12 augustus 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 339852 / KG ZA 09-758 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A.] Handelsmaatschappij B.V.,
gevestigd te Roelofarendsveen (gemeente Kaag en Braassem),
eiseres,
advocaat mr. A.J. Braakman te Leiden,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Container Centralen Benelux B.V. h.o.d.n. Container Centralen Nederland,
gevestigd te Duiven, doch (mede) kantoorhoudende te Hazerswoude-Dorp (gemeente Rijnwoude),
gedaagde,
advocaat mr. P.J.A. Nieuwland te Dordrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[eiseres]' en 'CC'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 juli 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. [eiseres] drijft een onderneming die zich bezighoudt met de verhuur van bloemen- en plantencontainers en de daarbij behorende legplanken (hierna: karren en platen). [eiseres] betrekt deze karren en platen voor een deel van CC.
1.2. CC is de in Nederland gevestigde dochter van Container Centralen A/S (hierna: CC A/S), gevestigd te Odense, Denemarken. CC houdt zich bezig met dezelfde bedrijfsactiviteiten als [eiseres]; daarnaast exploiteert en beheert zij het CC Pool systeem (hierna: CC pool). De CC pool houdt in dat de daarbij aangesloten partijen de mogelijkheid hebben om karren en platen die tot de CC pool zijn toegelaten vrijelijk om te wisselen. Voorwaarde voor toelating van een partij tot de CC pool is het sluiten van een reparatie- en onderhoudscontract met CC (hierna: R&M contract) voor karren en platen die door CC zijn vervaardigd, dan wel door derden van wie de karren en platen door CC zijn goedgekeurd.
1.3. [eiseres] verhuurt het merendeel van haar karren met inbegrip van een R&M contract dat zij op eigen naam met CC heeft gesloten. In totaal verhuurt zij op dit moment ongeveer 350.000 karren waarvoor zij een R&M contract met CC heeft gesloten.
1.4. Een aantal van de R&M contracten heeft [eiseres] gesloten met CC A/S. In deze overeenkomsten - voor zover in deze procedure overgelegd - is niet de hierna bij 1.6 aangehaalde bepaling opgenomen. [eiseres] wordt in deze overeenkomsten aangemerkt als 'gebruiker' en verder is in de betreffende overeenkomsten de volgende bepaling opgenomen:
"Tussen Container Centralen a/s en de hierboven vermelde gebruiker is heden een contract gesloten betreffende het gebruik van CC containers met toebehoren, te gebruiken bij het distribueren van potplanten, snijbloemen e.d."
1.5. [eiseres] heeft daarnaast een aantal R&M contracten gesloten met CC met als adres Hazerswoude-Dorp. In deze overeenkomsten wordt [eiseres] aangemerkt als 'klant' en is verder de volgende bepaling opgenomen:
"Met ingang vanaf heden sluiten CC NL en de bovengenoemde klant een contract met betrekking tot de verlening van diensten voor de volgende items:".
1.6. In de hiervoor bij 1.5 bedoelde contracten is voorts de volgende bepaling opgenomen:
"De klant is verplicht om een jaarlijkse vergoeding voor reparaties en onderhoud te betalen tegen de dan geldende tarieven en wisselkoersen. Deze vergoeding wordt berekend vanaf de datum van terbeschikkingstelling. CC behoudt zich het recht voor om de vergoeding aan te passen in overeenstemming met evt. kostenstijgingen.
Tijdens de contractduur zal CC op elk willekeurig moment de onder dit contract vallende items zonder additionele kosten voor de klant onderhouden, repareren en (indien nodig) vervangen op voorwaarde dat de items zijn voorzien van door CC goedgekeurde identificatiemarkeringen."
1.7. Op de in de R&M contracten van toepassing verklaarde algemene voorwaarden is in paragraaf 27 het volgende bepaald:
"Dit contact valt onder de algemene voorschriften van Deens recht. Ieder geschil tussen contractanten betreffende interpretatie en uitvoering van het contract zal beoordeeld moeten worden door de daartoe bevoegde rechtbank en dient altijd in de woonplaats van de verhuurder aangespannen te worden."
Recente overeenkomsten bevatten in deze paragraaf een andere tekst die echter dezelfde strekking heeft.
1.8. CC heeft [eiseres] een op 25 maart 2009 gedateerd R&M contract met nummer WD00056825 (dat niet door partijen is ondertekend) toegezonden, alsmede een factuur met nummer BE030496 voor de levering van 5.000 karren en 50.000 platen voor een bedrag van € 749.045,50 (inclusief btw) met een betalingstermijn van 8 dagen.
1.9. Op 27 maart 2009 heeft de heer [B.] van CC aan de heer [A.] van [eiseres] een e-mail bericht verzonden met de volgende inhoud:
"Beste [..],
Hierbij een eerste omschrijving van de punten die wij zojuist hebben besproken en zijn overeengekomen. Graag verneem ik van je of dat je je accoord gaat met deze omschrijving. Deze zal ik je dan tevens schriftelijk toezenden.
- [eiseres] zal de volgende facturen die aan CC zijn verzonden per omgaande crediteren:
Factuur nr 260347, dd 24-12-2008
Factuur nr 260720, dd 19-01-2009
- [eiseres] zal tevens de inmiddels vervallenen termijnen per omgaande voldoen. In totaal bedraagt dit € 245.939,38
- [eiseres] erkend de huidige onderhoudstarieven voor de onderhoudscontracten.
- Container Centralen en [eiseres] gaan binnen 8 tot 12 weken vanaf nu met elkaar in gesprek gaan om overeenstemming te bereiken over voor de contracten waar de bepaling niet in is opgenomen dat CC de jaarlijkse vergoeding kan aanpassen. Tevens zullen de elementen waaruit deze vergoeding is opgebouwd nader worden bekeken, en de ontwikkelingen hierin.
Tevens heb ik het verkoopcontract toegevoegd voor de volgende items:
- 5.000 CC containers
- 50.000 CC platen
Met het afsluiten van dit contract zal 1) de huidige huurovereenkomst van 5.000 CC containers en 20.000 platen overgaan in een koopovereenkomst, en 2) en een beschikbaar saldo platen ontstaan.
Graag zie ik je reactie tegemoet."
1.10. [eiseres] heeft op 28 maart 2009 aan CC betaald een bedrag van € 220.113,56 met daarbij de omschrijving wegens tekort betaling op datum 19-01-09 en 26-02-09 en een bedrag van € 749.045,50 dat ziet op de voldoening van de door CC verzonden factuur met nummer BE030496.
1.11. Op 31 maart 2009 heeft [eiseres] een e-mail bericht verzonden aan [B.] met de volgende inhoud:
"Geachte heer [B.], beste [voornaam B.],
Teneinde buiten de rechter om een oplossing te bereiken in het geschil dat er op dit moment tussen ons bestaat over de levering van CC-containers, platen en onderhoudscontracten en de eenzijdig door u opgelegde prijsverhoging m.b.t. een zevental contracten, hebben wij onder voorbehoud van alle rechten en weren geheel onverplicht en onder protest een bedrag € 969.159,06 betaald, zijnde de aankoopfactuur voor 5.000 containers en 50.000 platen met de daarbij behorende onderhoudscontracten en de ten onrechte door u in rekening gebrachte prijsverhoging. Wij blijven bestrijden dat u bevoegd bent tot een eenzijdige prijsverhoging en stemmen daar ook niet mee in en zeker niet meer omdat wij talloze malen getracht hebben om tot een oplossing te komen en temeer dat wij dit meerdere malen in het verleden hebben aangegeven waarop men niet een keer de behoefte heeft gehad om daarop te reageren.
Aangezien vandaag na onze twee besprekingen is gebleken dat u niet zult overgaan tot (tijdige) levering van de bestelde en door u uitgefactureerde CC containers, platen en onderhoudscontracten en tevens uw standpunten omtrent de prijsverhogingen handhaaft, zien wij ons genoodzaakt een kort geding aanhangig te maken. Verdere correspondentie ter zake ontvangt u van onze advocaat.
Nu wij geen oplossing hebben bereikt, verzoeken en voor zover nodig sommeren wij u de betaling ad € 969.159,06 terstond terug te storten op rekening nummer [000000000] ten name van [eiseres] onder vermelding van, tekort betaling op 19-01-2009 en 26-02-2009 en uw factuur nummer 03300793000010, BE 030496."
1.12. Door CC is op 31 maart 2009 een creditnota verzonden aan [eiseres] voor een bedrag van € 749.045,50 en op 3 april 2009 heeft CC aan [eiseres] betalingen gedaan ten bedrage van € 500.000,00 en € 249.045,50, derhalve in totaal € 749.045,50.
1.13. Op 8 april 2009 heeft [eiseres] aan [B.] een e-mail bericht verzonden waarin, onder meer, het volgende is opgenomen:
"Beste [voornaam B.],
I.v.m. dat ik je telefonisch niet kan bereiken, probeer ik het per mail en heb twee vragen.
Zoals je zal begrijpen, raak ik overhoop maar kan ik nog het e.e.a. huren bij jullie of wanneer ik nog aan goedgekeurde containers en platen kan komen, zijn er dan onderhoudscontracten mogelijk."
1.14. [B.] heeft hierop per e-mail bericht van 9 april 2009 als volgt gereageerd:
"Beste [..],
Helaas zijn wij momenteel niet in de gelegenheid CC containers en platen te verhuren of te verkopen, of onderhoudscontracten uit te geven aan [eiseres] Indien we alsnog tot overeenstemming kunnen komen over een wijziging van contractcondities voor de eerder genoemde contracten, kunnen we tevens weer CC containers en platen leveren aan [eiseres]
Ik verneem het graag als je open staat voor een aanpassing van de contractcondities zoals eerder besproken."
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. [eiseres] vordert - zakelijk weergegeven en alles op straffe van een dwangsom - CC i) te gebieden om aan [eiseres] karren en platen te leveren in de door haar gewenste hoeveelheden, ii) te gebieden om met [eiseres] R&M contracten af te sluiten tegen een redelijke vergoeding, iii) te gebieden zich te onthouden van het repareren en plegen van onderhoud aan karren en platen waarvoor geen R&M contract is afgesloten, iv) te gebieden zich te onthouden van het legaliseren van niet door haar geteste karren en platen, v) te verbieden om karren en platen toe te laten tot de CC pool tegen een entree-vergoeding die niet redelijk is gelet op de kosten die gemaakt moeten worden om deze karren en platen zodanig te repareren dat zij voldoen aan de eisen voor toelating tot de CC pool, vi) te gebieden zich te onthouden van het doorvoeren van tussentijdse verhogingen van de tarieven voor reparatie en onderhoud voor de R&M contracten die niet in die mogelijkheid voorzien en vii) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 220.113,56, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening.
2.2. Daartoe voert [eiseres] het volgende aan.
Tussen partijen is overeenstemming bereikt over de aankoop van een bepaalde hoeveelheid karren en platen door [eiseres] van CC. [eiseres] is hiervoor door CC gefactureerd en heeft een overeenkomst toegezonden gekregen gedateerd 25 maart 2009. Twee dagen later ontving [eiseres] van CC een e-mail bericht ter bevestiging van de overeenkomst, waarin CC als voorwaarde noemt dat een tweetal openstaande facturen wordt voldaan en tevens dat partijen in overleg treden om afspraken te maken over het aanpassen van de (oudere) R&M contracten die niet voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse prijsverhoging. [eiseres] heeft onder protest de betreffende facturen voldaan, doch op 31 maart 2009 zijn deze betalingen, met uitzondering van het bedrag van € 220.113,56 door CC gecrediteerd, na hiertoe door [eiseres] te zijn gesommeerd. Volgens [eiseres] levert dit een tekortkoming in de nakoming van CC op door te weigeren om aan [eiseres] te leveren. CC maakt zich voorts schuldig aan een tekortkoming in de nakoming van de lopende R&M overeenkomsten door prijsverhogingen door te voeren die niet overeengekomen zijn en, voor zover overeengekomen, onredelijk zijn. Bovendien levert dat laatste een onrechtmatige daad op. Verder maakt zij misbruik van haar economische machtspositie door de kosten die worden veroorzaakt doordat de CC pool wordt "vervuild" met illegale karren bij de legale gebruikers, zoals [eiseres], neer te leggen. Dat wil zeggen karren die niet zijn goedgekeurd door CC en veelal zijn voorzien van nagemaakte CC echtheidskenmerken. De partijen die R&M contracten met CC hebben gesloten, waaronder [eiseres], betalen in toenemende mate de kosten voor de illegale activiteiten van derden en waar CC deze partijen toch de kans biedt om (legaal) aan de CC pool deel te nemen, hanteert CC een entreevergoeding en tarieven voor reparatie en onderhoud die niet reëel zijn in relatie tot de prijzen die reeds bestaande (legale) deelnemers aan de CC pool betalen. CC maakt ook misbruik van haar economische machtspositie door verdere levering afhankelijk te stellen van aanpassing van de prijzen in de R&M contracten waarin niet voorzien is in een dergelijke mogelijkheid. Het misbruik van de economische machtspositie betekent zowel een onrechtmatige daad als wanprestatie jegens [eiseres].
2.3. CC voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. CC heeft voor alles een aantal formele verweren naar voren gebracht. Alvorens tot een beoordeling van de feitelijke kwestie die partijen verdeeld houdt te komen, zullen in het hierna volgende eerst deze verweren behandeld worden.
bevoegdheid
3.2. CC heeft gesteld dat de voorzieningenrechter in onderhavig kort geding zowel absoluut als relatief onbevoegd is. Ter zitting heeft CC niet gepersisteerd bij haar beroep op de absolute onbevoegdheid, zodat daaraan voorbij kan worden gegaan. Ten aanzien van de relatieve bevoegdheid is CC van mening dat dit formele punt beheerst wordt door paragraaf 27 van de algemene voorwaarden, die de rechtbank te Arnhem in dit geval aanwijst, aangezien CC statutair gevestigd is te Duiven, gelegen in het arrondissement Arnhem, en dat die plaats derhalve moet worden aangemerkt als de woonplaats van de verhuurder. [eiseres] heeft weersproken dat de rechtbank te Arnhem de alleen bevoegde rechtbank is door te stellen dat in de litigieuze R&M contracten CC (met adres in Hazerswoude-Dorp) wordt aangemerkt als verhuurder en voorts met een verwijzing naar het bepaalde in artikel 1:14 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). [eiseres] heeft gesteld altijd zaken te doen en te hebben gedaan met de vestiging van CC te (thans) Hazerswoude-Dorp en in het bijzonder met [B.]. Ter zitting heeft CC, desgevraagd, gezegd dat [B.] zijn werkzaamheden voor CC hoofdzakelijk vanuit de vestiging van CC te Hazerswoude-Dorp verricht. Nu op de in het geding gebrachte overeenkomsten zonder uitzondering een verwijzing wordt gemaakt naar de vestiging van CC te (thans) Hazerswoude-Dorp door middel van het vermelden van naam, adres en telefoonnummer aldaar, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat met voldoende zekerheid kan worden gesteld dat onderhavige kwestie een aangelegenheid is die de vestiging te Hazerswoude-Dorp betreft. Derhalve wijst het bepaalde in artikel 1:14 BW Pro ook deze rechtbank als bevoegde rechtbank aan. Het beroep op (relatieve) onbevoegdheid wordt zodoende verworpen.
ontvankelijkheid
3.3. CC heeft voorts gesteld dat [eiseres] in haar vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij niet de juiste partij heeft gedagvaard. CC handelt slechts als agent voor CC A/S en is derhalve geen partij bij de R&M contracten. De R&M contracten worden in alle gevallen aangegaan met CC A/S en CC A/S heeft derhalve te gelden als de contractuele wederpartij. Dit preliminaire verweer slaagt ten dele. [eiseres] heeft tegen deze stelling ingebracht dat CC een rol vervult als zelfstandig verhuurder. Dit zou blijken uit de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten van CC zoals is opgenomen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de vermelding op de R&M contracten, zoals hiervoor bij 1.5 is weergegeven. De voorzieningenrechter is met [eiseres] voorshands van oordeel dat CC zonder meer de positie van contractuele wederpartij inneemt daar waar het betreft de R&M contracten die [eiseres] op de in punt 1.5 bedoelde wijze is aangegaan. Immers, de zinsnede dat CC met [eiseres] als klant een contract sluit, laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Anders is dit evenwel in de gevallen waarin CC A/S zowel in de kop van de overeenkomst als in de aanhef, op de wijze zoals in punt 1.4 hiervoor is aangegeven, als contractuele wederpartij van [eiseres] wordt vermeld. Door [eiseres] is weliswaar ter zitting aangegeven dat overige indicatoren in de betreffende overeenkomsten naar CC als contractspartij wijzen, zoals het vermelde telefoonnummer in Boskoop en het verzoek onderaan de overeenkomst om deze naar een postadres in, wederom, Boskoop te retourneren. Een en ander doet er niet aan af dat CC A/S naar voorlopig oordeel heeft te gelden als contractspartij nu zij als wederpartij van [eiseres] vermeld is. CC is dat derhalve niet, zodat moet worden geoordeeld dat zij terecht heeft gesteld dat [eiseres] ter zake de betreffende overeenkomsten CC A/S in rechte had moeten betrekken. [eiseres] is dan ook niet ontvankelijk in haar vorderingen waar het de met CC A/S gesloten R&M contracten betreft. Nu het gevorderde onder vii en, in ieder geval voor een deel, onder vi voortvloeit uit de betreffende R&M contracten, is [eiseres] niet ontvankelijk voor dit deel van het gevorderde.
spoedeisend belang
3.4. CC heeft daarbij nog gesteld dat de vorderingen van [eiseres] spoedeisend belang ontberen. Dit verweer faalt eveneens, nu de gevraagde voorzieningen beogen een einde te maken aan het handelen van CC dat volgens [eiseres] een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomsten oplevert dan wel onrechtmatig jegens haar is. Dit handelen belemmert [eiseres] in de exploitatie van haar onderneming. Daarmee is het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vorderingen voldoende gegeven.
rechtskeuze
3.5. CC is de mening toegedaan dat, voor zover de voorzieningenrechter zich bevoegd acht, de voorliggende kwesties moeten worden beoordeeld naar Deens recht, gelijk partijen zijn overeengekomen. Dit verweer slaagt en wel om het hiernavolgende. Zoals in het voorgaande reeds is vastgesteld, is [eiseres] ontvankelijk in haar vorderingen voor zover die zien op de R&M contracten die met CC zijn gesloten. Op deze overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van toepassing, die bepalen dat geschillen tussen partijen betreffende de uitvoering van het contract naar Deens recht worden beoordeeld. Volgens vaste rechtspraak wordt de rechtskeuze van partijen in onderhavig geval, waarin de R&M contracten die niet een internationaal karakter dragen in geding zijn, in die zin beperkt dat de keuze voor buitenlands recht er niet toe kan leiden dat de dwingende bepalingen van het recht van het land waarmee de overeenkomst uitsluitend is verbonden (in casu Nederland) buiten toepassing blijven. Echter, ten aanzien van het regelend recht zijn partijen wel vrij in hun keuze, waarvan in dit geval dan ook sprake is. De voorzieningenrechter zal de vorderingen van [eiseres] ten aanzien van de desbetreffende overeenkomsten derhalve naar Deens recht dienen te beoordelen, waarover in 3.7 nader zal worden overwogen.
overeenkomst en tekortkoming
3.6. Partijen verschillen van mening over de vraag of tussen hen een overeenkomst is gesloten over de koop door [eiseres] van 5.000 karren en 50.000 platen voor een bedrag van € 749.045,50. Zoals door [eiseres] is aangevoerd hebben partijen telefonisch contact gehad over het tot stand brengen van deze transactie in de door [eiseres] bedoelde zin. Nadat overeenstemming was bereikt, heeft CC echter aanvullende voorwaarden gesteld waaronder zij de overeenkomst met [eiseres] gestand wenste te doen. Door thans de levering op de wijze zoals overeengekomen te weigeren, maakt CC zich schuldig aan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. CC heeft het tot stand komen van een overeenkomst evenwel betwist. Het is niet juist dat zij - zoals door [eiseres] is aangevoerd - achteraf, derhalve na het tot stand komen van een overeenkomst, aanvullende voorwaarden heeft gesteld. Omdat [eiseres] niet met de door CC aangegeven voorwaarden wilde instemmen, is tussen partijen geen overeenstemming bereikt en is de overeenkomst niet tot stand gekomen op de door [eiseres] aangevoerde wijze. Om die reden kan er ook geen sprake zijn van een leveringsweigering, nu CC zich hiertoe simpelweg niet gebonden heeft.
Hetgeen door partijen ter zake is gesteld en de stukken die zijn overgelegd ter onderbouwing van hun beider standpunten ten spijt, kan niet vastgesteld worden op welk moment de door CC gestelde voorwaarden voor het eerst ter sprake zijn gekomen. Daarmee blijft ongewis of voor de beoordeling van onderhavig geschil van het bestaan van een overeenkomst, waar gestelde voorwaarden wel of geen onderdeel van uitmaken, kan worden uitgegaan. Bewijs door middel van getuigen of anderszins zou nodig zijn op dit punt, hetgeen het kader van dit kort geding te buiten gaat. Eén en ander leidt tot de conclusie dat er naar voorlopig oordeel niet gebleken is van een tekortkoming in de nakoming van de zijde van CC, nu niet is komen vast te staan dat er tussen partijen overeenstemming is bereikt op de wijze zoals door [eiseres] is aangevoerd. Voor zover het gevorderde onder i) in die zin moet worden verstaan dat [eiseres] nakoming van CC vordert op de wijze zoals zij stelt met CC overeen te zijn gekomen, wordt die vordering reeds om deze reden afgewezen.
3.7. Het doorvoeren van prijsverhogingen in de lopende R&M contracten die niet in de mogelijkheid van een tussentijdse prijsverhogingen voorzien, levert eveneens een tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomsten op, aldus [eiseres]. Rekening houdende met hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, beperkt de beoordeling van deze stelling van de zijde van [eiseres] zich tot de overeenkomsten die rechtstreeks met CC zijn gesloten en die niet in de mogelijkheid van tussentijdse prijsverhogingen voorzien. CC heeft betoogd dat op deze deelvraag Deens recht van toepassing zou zijn, nu partijen dit in de van toepassing zijnde algemene voorwaarden expliciet zijn overeengekomen en het hier een kwestie van uitvoering van de overeenkomsten betreft. Zoals hiervoor bij 3.5 reeds is overwogen, slaagt dit verweer. CC heeft zich nauwelijks over de toepassing van Deens recht uitgelaten en [eiseres] in het geheel niet. Dit noopt de voorzieningenrechter tot het doen van navraag naar Deens recht, hetgeen de beoordeling in het kader van dit kort geding echter te buiten gaat. Het ligt daarom voor de hand om de behandeling door de Deense rechter af te wachten in de hiervoor genoemde gevallen waarin CC A/S als contractspartij van [eiseres] geldt. De vordering onder iii en vi, voor het overige, wordt dan ook afgewezen.
misbruik economische machtspositie
3.8. Door van [eiseres] een vergoeding te vragen die onevenredig is met de geleverde diensten, maakt CC misbruik van haar economische machtspositie, aldus [eiseres]. Zij doelt daarmee op de tussentijdse verhoging van de tarieven voor reparatie en onderhoud die CC [eiseres] op de met haar gesloten R&M contracten in rekening brengt. [eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat CC in de relevante markt ten minste 50% van deze markt in handen heeft, zodat kan worden gesproken van een economische machtspositie in de zin van de artikelen 24 Mededingingswet (Mw) en artikel 82 van Pro het EG-Verdrag (hierna: het Verdrag). CC is bovendien als enige verantwoordelijk voor de CC pool waaraan [eiseres] in feite gedwongen wordt om deel te nemen, wil zij op de bloemen- en plantenmarkt kunnen opereren, zoals zij nu doet. Het merendeel van die handel vindt immers plaats door middel van het gebruik van karren en platen die (door CC) zijn goedgekeurd en toegelaten tot de CC pool. Echter, in toenemende mate raakt het systeem "vervuild" met illegale karren en platen, hetgeen door CC overigens ter zitting niet is ontkend. Voor deze karren en platen zijn geen R&M contracten afgesloten, terwijl zij wel het systeem insluipen. CC doet volgens [eiseres] onvoldoende om de "vervuiling" van de CC pool op deze wijze tegen te gaan. Daarbij komt dat CC aan deze (illegale) partijen, die geen R&M contracten hebben afgesloten, alsnog de mogelijkheid biedt, te worden toegelaten tot de CC pool voor een entreevergoeding die volgens [eiseres] niet in verhouding staan tot de reële kosten. Kosten, die CC op haar beurt wel afwentelt op huurders die wel R&M contracten hebben afgesloten, zoals [eiseres] en derhalve legale gebruikers zijn van de CC pool. Ter zitting heeft [eiseres] aan de hand van concrete cijfers geïllustreerd hoe de kostenontwikkeling in de afgelopen jaren is geweest en heeft zij daarbij gesteld dat zij van één van de door CC gehanteerde reparatiebedrijven heeft begrepen dat deze zelf slechts één keer een kostenverhoging heeft doorgevoerd richting CC. Verzoeken van [eiseres] om openheid van zaken te geven over de ontwikkeling van deze kosten, heeft CC telkenmale onbeantwoord gelaten. Volgens [eiseres] heeft het er alle schijn van dat CC haar dominante marktpositie misbruikt, en daarmee tevens onrechtmatig handelt, door aan de ene kant forse winsten te maken op de bestaande R&M contracten met het doorvoeren van de door haar gestelde kostenverhogingen, veroorzaakt door de kosten van de illegale karren en platen in de CC pool. Aan de andere kant worden de legale gebruikers nog verder benadeeld doordat CC de illegale gebruikers alsnog de mogelijkheid biedt legaal deelnemer te worden aan de CC pool tegen tarieven die in geen verhouding staan tot de door de legale gebruikers, bijvoorbeeld [eiseres], betaalde tarieven.
3.9. Tegen de door [eiseres] gestelde misbruik van de economische machtspositie van CC heeft CC in de eerste plaats aangevoerd dat er in het geheel geen sprake is van het bekleden van een economische machtspositie van CC op de relevante markt en daarnaast dat zij met haar handelen geenszins bestaande gebruikers van de CC pool benadeelt. CC erkent dat het huidige beveiligingssysteem van de CC pool niet waterdicht is en dat een percentage van ongeveer 10% van de in omloop zijnde karren en platen waarschijnlijk illegaal is. Naar haar mening doet zij echter al het mogelijke dat in haar macht ligt om illegale karren en platen zo veel mogelijk buiten de CC pool te houden en tevens om de kosten voor de legale gebruikers in de hand te houden. De directe kosten van reparatie, zoals door [eiseres] is betoogd, zijn volgens CC niet de enige kosten die zij maakt om de CC pool in stand te houden. Zo wordt er gewerkt aan een systeem om de CC pool beter te beveiligen en maakt CC kosten om (in rechte) op te treden tegen illegale gebruikers. Bovendien, zo stelt CC, zou het treffen van verdergaande veiligheidsmaatregelen de kosten nog verder opdrijven.
3.10. Gelet op het bepaalde in artikel 2 van Pro EG Verordening 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, zou het op de weg van [eiseres] liggen, als partij die beweert dat een inbreuk op artikel 81 of Pro 82 van het Verdrag is gepleegd, om in een eventuele bodemprocedure het bewijs te leveren van die inbreuk. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [eiseres] thans onvoldoende heeft gesteld om het door haar ingenomen standpunt voldoende aannemelijk te maken. CC heeft gesteld dat zij naast de inkomsten van de gebruikers van de CC pool ook aanzienlijke kosten moet maken voor het in stand houden daarvan. Ook heeft zij betoogd dat het verder weren van illegale gebruikers dan zij thans al doet, onevenredige kosten met zich meebrengt en derhalve bedrijfseconomisch onverantwoord is, terwijl die onevenredige kosten afgewenteld zouden worden op de legale R&M contractanten. Het is dan ook niet uit te sluiten dat - zelfs als het bestaan van een economische machtspositie in voldoende mate zou komen vast te staan - CC zich erop kan beroepen dat haar handelen uit bedrijfseconomisch oogpunt is te rechtvaardigen.
Ditzelfde heeft te gelden voor de stelling van de zijde van [eiseres] dat CC misbruik maakt van haar economische machtspositie door voorwaarden te stellen voor het leveren van karren en platen; namelijk dat zij instemt met het alsnog toepassen van tussentijdse prijsverhogingen voor de R&M contracten die niet in die mogelijkheid voorzien. Om te kunnen concluderen dat een dergelijke feitelijke leveringsweigering, zoals [eiseres] dit kwalificeert, misbruik oplevert, zal met een voldoende mate van zekerheid moeten komen vast te staan dat deelname aan de CC pool onontbeerlijk is voor [eiseres] om in de markt voor bloemen en planten actief te zijn in die zin dat er geen reëel alternatief bestaat en dat de weigering van CC om zaken met [eiseres] te (blijven) doen tot een uitschakeling op de markt leidt. Uit de stellingen van partijen ter zitting is gebleken dat CC een marktaandeel van om en nabij 50% bezit en dat op de veilingen waarop [eiseres] hoofdzakelijk handelt in nog grotere mate met karren en platen uit de CC pool wordt gehandeld. Echter, is door [eiseres] geenszins aannemelijk gemaakt dat er geen adequaat alternatief bestaat en heeft zij de stelling van CC dat er op basis van de bestaande, lopende R&M contracten nog gewoon via de CC pool gehandeld kan worden niet dan wel onvoldoende weersproken. Niet is gebleken, derhalve, dat het voor [eiseres] vrijwel onmogelijk wordt om haar bedrijfsactiviteiten uit te oefenen indien zij geen nieuwe karren en platen van CC kan betrekken of nieuwe R&M contracten kan afsluiten, of zoals [eiseres] ter zitting heeft betoogd, dat zij door het handelen van CC wordt 'kaltgestellt'. Slechts de huur dan wel koop van meer karren en platen en het aangaan van nieuwe R&M contracten is hier in het geding. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is niet gebleken dat de door CC gehanteerde prijsstelling en in rekening gebrachte kosten naar objectieve maatstaven niet reëel zijn.
Het voert te ver om in dit kort geding aan [eiseres] een opdracht tot het leveren van het bewijs van haar stellingen te geven. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat uit de stellingen van partijen niet zonder meer is te concluderen dat CC misbruik maakt van haar economische machtspositie, zo zij die al heeft, ten opzichte van [eiseres].
Nu, zoals uit het voorgaande is gebleken, niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid gesteld kan worden dat het handelen van CC misbruik oplevert kan de vraag òf CC een economische machtspositie heeft op een nader te bepalen relevante markt in het midden blijven.
3.11. Ten aanzien van de overeenkomsten die wel in de mogelijkheid van een tussentijdse prijsverhoging voorzien heeft, [eiseres] - naast haar stellingen over de vermeende misbruik van de economische machtspositie van CC - nog aangevoerd dat het doorberekenen van de gestegen kosten die, zoals door [eiseres] gesteld met name worden veroorzaakt doordat CC ten onrechte onderhoud aan de illegale karren en platen in de CC pool pleegt, een wanprestatie onder deze lopende R&M contracten oplevert.
Nu reeds is geoordeeld dat CC geen misbruik maakt van haar economische machtspositie op de gronden als hiervoor weergegeven, valt niet in te zien dat zij ongerechtvaardigde prijsverhogingen in rekening brengt. CC handelt daarmee niet in strijd met hetgeen tussen partijen is overeengekomen noch de redelijkheid en billijkheid, waardoor er geen sprake kan zijn van een tekortkoming in de nakoming van de lopende R&M contracten. De vorderingen van [eiseres], waar zij daaraan wanprestatie door CC ten grondslag legt, worden daarom afwezen.
Waar in het voorgaande is geoordeeld dat CC zich naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet schuldig maakt aan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten met [eiseres], noch aan het maken van misbruik van een economische machtspositie - voor zover de voorzieningenrechter, zoals besproken, in dit kort geding aan een beoordeling daarvan toekomt -, is voorts niet aannemelijk geworden dat CC op andere gronden onrechtmatig jegens [eiseres] handelt, zodat de vorderingen van [eiseres], waar zij daaraan het plegen van een onrechtmatige daad voor CC ten grondslag legt eveneens worden afgewezen.
Het voorgaande brengt dan ook met zich mee dat de vordering onder i voor zover deze ziet op levering in de situatie van een economische machtspositie en de vordering onder ii, iv en v dienen dan ook afgewezen te worden.
3.12. Bij deze stand van zaken is er onvoldoende grond voor toewijzing van het gevorderde. De vorderingen - waarin [eiseres] ontvankelijk is, rekening houdende met hetgeen daarover in rechtsoverweging 3.3 is vermeld - zullen daarom voor het overige worden afgewezen. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart [eiseres] niet ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze betrekking hebben op de R&M contracten die zijn gesloten met CC A/S;
- wijst het gevorderde voor het overige af;
- veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van CC begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2009.