Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 6 augustus 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 339323 / KG ZA 09-724 van:
1. de naamloze vennootschap Siemens Nederland N.V.,
gevestigd, althans kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap Getronics Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Nieuwegein,
eiseressen,
advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage,
waarin zich heeft gevoegd althans voorwaardelijk is tussengekomen:
de besloten vennootschap NXP Semiconductors Netherlands B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
althans voorwaardelijk tussengekomen partij,
advocaat mr. M. van Wanroij te Amsterdam,
en waarin voorwaardelijk is tussengekomen:
de besloten vennootschap Sagem Identification B.V.,
gevestigd te Haarlem,
voorwaardelijk tussengekomen partij,
advocaat mr. G.W. van der Bend te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Siemens c.s.', 'de Staat', 'NXP' en 'Sagem'.
1. De incidenten tot interventie
NXP heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat, althans in de procedure tussen Siemens c.s. en de Staat voorwaardelijk te mogen tussenkomen. Sagem heeft verzocht om in de procedure tussen Siemens c.s. en de Staat voorwaardelijk te mogen tussenkomen. Ter zitting van 23 juli 2009 heeft geen van partijen verweer gevoerd tegen de voeging respectievelijk de voorwaardelijke tussenkomst. NXP is vervolgens toegelaten als gevoegde partij en voorwaardelijk als tussenkomende partij en Sagem is voorwaardelijk als tussenkomende partij toegelaten, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de verzoeken tot voeging en tussenkomst in de weg staan aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 juli 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. In het kader van de invoering van de Wet Kilometerprijs heeft de Staat parallel daaraan een aanbestedingstraject gestart voor de verwerving van (delen van) een systeem waarmee de prijs per kilometer per motorvoertuig wordt berekend en in rekening wordt gebracht.
2.2. Op 18 december 2008 heeft de Staat een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor een opdracht voor de levering een 'Systeem Kilometerprijs' (hierna: de aanbesteding).
2.3. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.
2.4. De aanbesteding is ingericht als een concurrentiegerichte dialoog, waarbij een opdeling heeft plaatsgevonden in een vijftal percelen. Per perceel vindt de procedure plaats in een drietal fases. De eerste fase betreft de prekwalificatie.
2.5. In de Selectieleidraad, onderdeel uitmakend van de aanbestedingsdocumenten van de aanbesteding, staat, voor zover hier relevant, het volgende:
"(...)
3.2.4. Perceel 4: Trusted Element
Dit perceel 4 omvat de levering van blanco TE's [Trusted Element; voorzieningenrechter] en de systemen voor personalisatie van TE's, inclusief de sleutel- en certificaatgeneratie en het levenscyclus beheer van TE's en Certificaten. OBE's [On Board Equipment; voorzieningenrechter] dienen te worden voorzien van een TE waarmee onder meer de identiteit van het voertuig éénduidig kan worden vastgesteld, onder meer ten behoeve van het in rekening brengen van de Kilometerprijs.
Het TE is een Secure Signature Creation Device (SSCD) binnen het PKI-stelsel [Public Key Infrastructure-stelsel; voorzieningenrechter] van het Project en is een "veilig middel" in de zin van de Wet elektronische handtekeningen. De TE waarmerkt OBE-data met een digitale handtekening.
(...)
5. Prekwalificatie
5.1 Algemene beschrijving Prekwalificatie
Om voor een uitnodiging tot deelname aan de Dialoog in aanmerking te komen, dient een Deelnemer aan te tonen dat de Uitsluitingsgronden op hem niet van toepassing zijn en dat de Deelnemer voldoet aan de Minimumeisen. Als meer dan het te selecteren aantal Deelnemers per Perceel de toets aan de Uitsluitingsgronden en de Minimumeisen doorstaat, zal shortlisting plaatsvinden conform het bepaalde in [paragraaf 5.5 en Bijlage C]
Per perceel zullen de volgende aantallen Deelnemers worden uitgenodigd tot deelname aan de Dialoog:
(...)
Perceel 4: Trusted Element drie;
(...)
5.4 Minimumeisen
Per perceel zijn de Minimumeisen van toepassing als opgenomen in Bijlage C.
5.5 Shortlistcriteria
Als, ten aanzien van een Perceel, meer dan het in [paragraaf 5.1] genoemde aantal Deelnemers toetsing aan op de Uitsluitingsgronden en de Minimumeisen doorstaat, zal shortlisting plaatsvinden conform het bepaalde in Bijlage C.
(...)
6.2 Ervaringen en/of middelen van derden
Teneinde aan te tonen dat een Deelnemer voldoet aan de Minimumeisen en/of de Shortlistcriteria kan een Deelnemer zich, naast de eigen draagkracht en/of bekwaamheid, uitsluitend beroepen op de draagkracht en/of bekwaamheden van een derde, indien en voor zover de Deelnemer kan aantonen dat deze derde zich onvoorwaardelijk jegens de Deelnemer heeft verbonden om de, voor de uitvoering van het Contract benodigde, middelen (in de ruimste zin van het woord, daaronder mede te verstaan: financiële middelen, kennis, menskracht en materieel) in te zetten. De Deelnemer dient dit aan te kunnen tonen door (i) overlegging van een schriftelijke en rechtsgeldig ondertekende daartoe strekkende overeenkomst tussen de Deelnemer en de desbetreffende derde volgens [het model, opgenomen in Bijlage D] of (ii) documenten die Aanbesteder een vergelijkbare mate van zekerheid verschaffen over de verhouding tussen de Deelnemer en de desbetreffende derde gedurende de duur van het Contract.
(...)
Bijlage A Interpretatie en Definities
(...)
tabel 1
(...)
Bijlage B.4. Omschrijving - Perceel Trusted Element
B.4.1. Het voorwerp van de aanbesteding
1) Opdrachtnemer verzorgt het ontwerp, de ontwikkeling, de levering en het in bedrijf stellen van de benodigde middelen (waaronder computerapparatuur, hard- en software) voor de productie, beheer, het gereed voor distributie maken en de initialisatie van TE's, inclusief bijbehorende dienstverlening. Opdrachtnemer levert tevens (blanco) TE's.
(...)
3) Tot de taken van Opdrachtnemer behoort onder meer:
(...)
b) ontwerp, ontwikkeling en levering van een operationele productieomgeving voor de initialisatie en life-cycle management van TE's, inclusief het gereedmaken voor verzending van TE's naar decentrale inbouwstations;
c) ontwikkeling van een operationele productieomgeving voor het genereren van digitale certificaten, inclusief sleutelgeneratie;
(...)
Bijlage C.4. Minimumeisen en Shortlistcriteria - Perceel Trusted Element
(...)
(Minimumeis C.4-E4) Een Deelnemer dient aan te tonen dat hij in de afgelopen drie jaar ten minste drie referentieprojecten, zoals direct hierna omschreven, heeft uitgevoerd. Onder referentieproject wordt hier verstaan een project omvattende de ervaring met:
(i) ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel;
(ii) de uitgifte van smart cards en digitale certificaten; én
(iii) leveren van systemen voor het life cycle management van smart cards en digitale certificaten in een PKI-stelsel.
Minimaal één van de referentieprojecten die voldoet aan deze 3 eisen, moet de uitgifte van minimaal 100.000 stuks smart cards omvatten in een periode van maximaal 3 jaar.
(...)".
2.6. In de Algemene Verduidelijking van 30 januari 2009 staat, voor zover hier relevant, het volgende:
"(...)
AV-A-3
Aanbesteder deelt ten aanzien van de in Bijlagen D1 t/m D5 opgenomen Referentie formats, behorende bij het betreffende Verzoek tot Deelneming mee, dat:
(...)
b. per Minimumeis moet het vereiste aantal referentieprojecten worden ingediend. Aanbesteder verwijst ook naar VTI-A-00059 en VTI-A-00239.
(...)
tabel 2
(...)".
2.7. Bij bijlage D.4 'Formulier verzoek tot Deelneming - Perceel Trusted Element' is een referentieformat gevoegd, genaamd 'Toelichting door middel van referentieprojecten waaruit blijkt dat Deelnemer voldoet aan Minimumeis', waarop de deelnemer drie referentieprojecten moet opgeven in het kader van de gestelde minimumeis C4-E4. Daarnaast wordt de deelnemer gevraagd om in een format maximaal drie referentieprojecten op te geven die voldoen aan de minimumeis C4-E4 ten behoeve van de Shortlistcriteria. Voorts moet de deelnemer in het kader van de shortlistcriteria nog referentieprojecten opgeven waarin de door de deelnemer toegepaste oplossing voldoet aan ETSI TS 012 042 (of gelijkwaardig) en/of PKI-overheid (of gelijkwaardig).
2.8. Siemens c.s. hebben (alleen) ingeschreven op perceel 4 'Trusted Element'. In hun inschrijving hebben zij ten behoeve van de minimumeis C4-E4 drie referentieprojecten opgegeven, te weten i) de Defensiepas, ii) de UZI-pas en iii) de Italiaanse Elektronische Verblijfsvergunning. Zij hebben ten aanzien van de Defensiepas meegedeeld:
"(...)
Defensiepas / Basisvoorziening Betrouwbare Communicatie
(...)
Het project bestaat uit de levering van systemen voor de uitgifte van certificaten alsmede het levencyclusbeheer van smartcards en certificaten.
De levering van de Deelnemer omvatte de volgende activiteiten:
- Project Management
- Opstellen van systeemarchitectuur
- Uitwerken van beveiligingsconcept en chipinvulling
- Ontwerp, implementatie en installatie van systemen voor
- - Beheer levencyclus smartcards en certificaten
- - Sleutelbeheersysteem
- - OCPS responder
- - HSM's
- Certificaat dienstverlening
- Internet publicatie van certificaatinformatie als dienst
Dit referentieproject voldoet aan Minimumeis omdat:
Toelichting op (i):
(i) ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel
De Gegadigde heeft de systemen ontwikkeld en geleverd voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI stelsel. De initialisatie van certificaten wordt aangestuurd door het geleverde Card Management Systeem. De certificaten worden digitaal ondertekend door de ten behoeve van de Opdrachtgever opstelde CA dienstverlening.. Het geleverde systeem is in augustus 2008 operationeel gesteld. Momenteel is een geldig onderhoudscontract.
Toelichting op (ii):
(ii) de uitgifte van smart cards en digitale certificaten
De oplossing wordt gebruikt voor de uitgifte van smart cards met digitale certificaten. Defensie verzorgt de uitgifte van de smartcards gebruik makend van het door Gegadigde geleverde Card Management Systeem. Dit systeem heeft specifiek ontwikkelde interfaces voor het aansturen van de kaartpersonalisatie bij de betreffende kaartpersonalisator.
(...)".
2.9. Siemens c.s. hebben, naast de drie referentieprojecten bij de minimumeis C4-E4, bij de shortlistcriteria nog, naar zij berekenen, vier andere referentieprojecten vermeld.
2.10. Bij brief van 13 mei 2009 heeft de Staat Siemens c.s. bericht dat zij niet worden uitgenodigd voor deelname aan de concurrentiegerichte dialoog. Als motivering wordt vermeld dat Siemens c.s. niet hebben aangetoond dat zij aan alle toepasselijke minimumeisen kunnen voldoen. Met name ten aanzien van de referentieprojecten Defensiepas en Uzi-pas is volgens de Staat niet aan alle ervaringseisen voldaan.
2.11. Op 27 mei 2009 heeft de Staat aan Siemens c.s. een mondelinge toelichting gegeven op de afwijzing tot deelneming aan de dialoog.
2.12. De Staat heeft bij brief van 15 juli 2009 een nadere toelichting gegeven op zijn afwijzingsbrief van 13 mei 2009.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Siemens c.s. vorderen na vermeerdering van eis - zakelijk weergegeven - de Staat te bevelen:
1. zijn afwijzing in te trekken en Siemens c.s. binnen een week na het vonnis alsnog uit te nodigen voor deelname aan de dialoog;
2. om Siemens c.s. in de gelegenheid te stellen een nieuwe format perceel 4 bevattende referentieprojecten in te dienen en op basis daarvan het verzoek tot deelneming opnieuw te beoordelen;
3. om tot heraanbesteding van het project Aanbesteding Systeem kilometerprijs over te gaan;
4. om de Dialoogfase te schorsen totdat zal zijn gebleken dat de referentieprojecten van de concurrenten van Siemens c.s. voldoen aan de criteria, en totdat Siemens c.s. de gelegenheid hebben gehad zich hierover deugdelijk voorbereid ter zitting uit te laten; daartoe een zittingsdatum te bepalen;
5. op de voet van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de referentieprojecten van de voorlopig tot de Dialoogfase toegelaten deelnemers, tijdig voor de desbetreffende zitting in het geding te brengen.
3.2. Daartoe voeren Siemens c.s. het volgende aan.
De Staat handelt onrechtmatig jegens Siemens c.s. door hen uit te sluiten van deelname aan de concurrentiegerichte dialoog. De afwijzingsbeslissing is immers in strijd met de Selectieleidraad. De Staat heeft achteraf nieuwe eisen geïntroduceerd hetgeen ontoelaatbaar is. De pogingen van de Staat de eisen achteraf in het bestek te lezen zijn gewrongen en kunstmatig. Dit leidt tot gebrek aan eenduidigheid van de eisen op grond waarvan de aanbesteding niet voortgezet kan worden. De opgegeven referentieprojecten tonen wel degelijk aan dat Siemens c.s. beschikken over ruim voldoende ervaring. In de Selectieleidraad wordt niet duidelijk welke rol een deelnemer gespeeld moet hebben bij de "uitgifte" van smartcards. Evenmin wordt de eis gesteld dat de deelnemer zelf de fysieke productie moeten hebben verricht. De Selectieleidraad vermeldt niet dat er sprake moet zijn van projecten waarin productie is verricht. Er staat immers projecten omvattende een productieomgeving. Gevraagd wordt om een systeem waarin dit een en ander plaatsvindt. Het achteraf introduceren van de zelfeis voor het aspect productie is ontoelaatbaar. Overigens is deze eis in strijd met de andere gestelde vereisten, nu de technische verschijningsvorm van de Trusted Element niet vaststaat. De Staat heeft de keuze van de Trusted Element nog niet willen maken. Dat heeft tot gevolg dat het project de strekking heeft van een dialoog op overkoepelend niveau. Het vereiste "projecten omvattende ervaring met de uitgifte van smartcards" is een ruim begrip. Zo wordt de formele uitgifte van de Trusted Element veelal gedaan door de aanbestedende dienst zelf. Het staat de Staat dus niet vrij een dergelijk vereiste van een deelnemer te verlangen. Daar komt bij dat er veel verschillende soorten Trusted Elements zijn, hetgeen van belang kan zijn bij de uitgifte daarvan. Daarnaast hebben Siemens c.s. bij de keuze van hun referentieprojecten rekening gehouden met de mogelijkheid dat zij nog onderaannemers zouden moeten meenemen of de combinatie zouden moeten uitbreiden. In de Selectieleidraad is uitdrukkelijk voorzien in deze mogelijkheden. Op de vragen VTI-A-00092 en VTI-A-00216, inhoudende of uitbreiding van de combinatie mogelijk is, heeft de Staat bevestigend geantwoord. Siemens c.s. hebben referentieprojecten geselecteerd die aansluiten op het dialoogniveau waar de Staat uitdrukkelijk voor heeft gekozen. Zo waren in het Defensiepasproject Siemens c.s. eindverantwoordelijk voor de systeemintegratie en het werkend geheel van het systeem waarmee het Ministerie van Defensie de Trusted Elements uitgeeft voorzien van elektronische certificaten. De Staat heeft ten onrechte geconcludeerd dat dit project niet voldoet aan de ervaring met de uitgifte van smartcards. Voorts heeft de Staat verzuimd de overige vier opgegeven referentieprojecten, in het kader van de shortlistcriteria, mee te wegen bij de beoordeling. De Staat mag (en moet) de inschrijving als één geheel beoordelen. In de Selectieleidraad staat dat de deelnemer ten minste drie referentieprojecten moet opgeven. De overige vier genoemde referentieprojecten mocht de Staat derhalve niet negeren.
De Staat is niet consistent in zijn afwijzing door het ene referentieproject goed te keuren en het volgende af te keuren, terwijl de projecten vergelijkbaar zijn.
Een afwijzing op louter formele gronden is niet toelaatbaar nu vaststaat dat Siemens c.s. inhoudelijk over alle capaciteiten beschikken en de Staat weet met wie hij van doen heeft. Het algemeen belang is er bij gediend dat Siemens c.s. worden toegelaten, zodat de Staat drie deelnemers heeft om te discussiëren. De belastingbetaler heeft zo de meeste kans op 'value for money'.
3.3. De Staat voert, daarin gesteund door NXP, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. NXP vordert voorwaardelijk, voor zover de vordering van Siemens c.s. wordt toegewezen, - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden om Siemens c.s. toe te staan hun oorspronkelijke inschrijving aan te vullen of anderszins te wijzigen en te verbieden om bij een eventuele beoordeling van de ingediende inschrijvingen op basis van de in de Selectieleidraad opgenomen Shortlistcriteria deze beoordeling te baseren op andere informatie dan door Siemens c.s. is ingediend.
3.5. NXP heeft zich ter onderbouwing van haar vorderingen aangesloten bij hetgeen de Staat als verweer heeft aangevoerd tegen de vordering van Siemens c.s., welk betoog, voor zover nodig, hierna zal worden besproken.
3.6. Sagem vordert voorwaardelijk, voor zover de vordering van Siemens c.s. wordt toegewezen, - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden om een herbeoordeling van de inschrijvingen te laten plaatsvinden, waarbij alle vier door Sagem opgegeven referentieprojecten zullen worden meegewogen bij de beoordeling. Daarnaast Sagem, evenals Siemens c.s., in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen.
3.7. De onderbouwing van de vorderingen van Sagem zal, voor zover nodig, hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Siemens c.s. en de Staat verschillen in de eerste plaats van mening over het antwoord op de vraag of de Staat gehouden is om alle, in de inschrijving vermelde, referentieprojecten, derhalve ook die onder de shortlistcriteria zijn opgegeven, mee te wegen bij de beoordeling of de deelnemer voldoet aan de minimumeis C4-E4. Siemens c.s. stellen dat de Staat de inschrijving als één geheel dient te beoordelen en daarom alle zeven opgegeven referentieprojecten moet toetsen aan de drie vereisten van minimumeis C4-E4.
4.2. In de minimumeis C4-E4 en in de kop van de daarbij behorende format staat weliswaar vermeld dat de deelnemer ten minste drie projecten moet opgegeven, maar uit het antwoord op vraag VTI-A-00239, zie hiervoor onder 2.6, volgt dat het aantal projecten als vereist in de in de bijlage opgenomen format leidend is. De format biedt bij minimumeis C4-E4 slechts ruimte voor maximaal drie referentieprojecten. Daar komt bij dat Siemens c.s. in dat kader niet meer referentieprojecten hebben opgegeven dan ingevolge de format mogelijk is. Dat zij in het kader van de shortlistcriteria nog vier andere projecten hebben opgegeven moge zo zijn, maar van tevoren was duidelijk dat de gegevens voor de shortlistcriteria alleen beoordeeld zouden worden indien, na de eerste selectieronde, er meer dan drie deelnemers over zouden blijven voor deelneming aan de dialoog. Dit blijkt uit paragraaf 5.5 van de Selectieleidraad, hiervoor weergegeven onder 2.5. Nu niet meer dan drie deelnemers zijn toegelaten tot de dialoog komt de Staat niet toe aan de gegevens vermeld in de format ten behoeve van de shortlistcriteria. Er rust op de Staat in dit geval geen verplichting om de inschrijving in haar geheel te beoordelen, temeer niet nu vooraf duidelijk kenbaar is gemaakt dat in beginsel alleen de format minimumeis C4-E4 zou worden beoordeeld. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alleen de drie opgegeven referentieprojecten, de Defensiepas, de UZI-pas en de Italiaanse Elektronische Verblijfsvergunning voor toetsing aan minimumeis C4-E4 in aanmerking komen.
4.3. Voorts is in geschil of vooraf duidelijk was dat de deelnemer alle werkzaamheden zelf heeft moeten uitvoeren. Siemens c.s. stellen dat dit zelfvereiste achteraf door de Staat is toegevoegd. De Staat bepleit het tegendeel.
4.4. Bij de minimumeis C4-E4 wordt van de deelnemer gevraagd aan te tonen dat hij in de afgelopen drie jaren referentieprojecten heeft uitgevoerd. Wat de Staat onder het begrip referentieproject verstaat is nader gespecificeerd in de vereisten (i) de ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel, (ii) de uitgifte van smartcards en digitale certificaten en (iii) het leveren van systemen voor het life cycle management van smartcards en digitale certificaten in een PKI-stelsel. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de Staat dat uit de vereisten (i) de ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel en (ii) de uitgifte van smartcards en digitale certificaten, eenduidig volgt dat onder (i) de productieomgeving moet zijn ontwikkeld en beheerd en dat onder (ii) de feitelijke ervaring met het uitgifteproces dat wordt doorlopen in de onder (i) gecreëerde productieomgeving wordt gevraagd, omdat anders vereiste (ii) zinledig zou zijn. Dat in aanmerking nemende kan de samenhang tussen het eerste en het tweede vereiste niet anders worden begrepen dan dat met de uitgifte van smartcards en certificaten bedoeld wordt dat de deelnemer de smartcards en certificaten daadwerkelijk zelf vervaardigt. Overigens kan de feitelijke uitgifte van de smartcards en de digitale certificaten alleen geschieden door de partij die de smartcards respectievelijk de certificaten heeft geproduceerd. Dat een ander, meestal de aanbestedende dienst, formeel tot uitgifte van de smartcard met daarop het digitale certificaat overgaat, doet daaraan niet af. Hieruit blijkt genoegzaam dat de Staat concreet ervaring wilde zien van de deelnemer zelf in het ontwikkelen, beheren en produceren van smartcards en certificaten. Dit wordt nog eens ondersteund doordat in Bijlage B.4, hiervoor deels weergegeven onder 2.5, van de deelnemer wordt verwacht dat hij de ontwikkeling van een operationele productieomgeving voor het genereren van digitale certificaten uitvoert. Daarnaast volgt genoegzaam uit de woorden "dat hij [de deelnemer; voorzieningenrechter] (...) ten minste drie referentieprojecten (...) heeft uitgevoerd" dat de deelnemer die zelf heeft verricht. Dat dit zelfvereiste niet strookt met het feit dat de Staat nog geen keuze zou hebben gemaakt betreffende de vorm van de Trusted Element volgt de voorzieningenrechter niet. Uit de minimumeis volgt nadrukkelijk dat de opdracht ziet op smartcards. Dat er diverse formaten smartcards zijn doet daaraan niet af.
4.5. In de toelichting op het Defensiepasproject, hiervoor deels weergegeven onder 2.8, heeft Siemens c.s. in algemene bewoordingen omschreven welke activiteiten het project omvatte. Zo hebben zij aangegeven dat zij de systeemarchitectuur hebben opgesteld, het beveiligingsconcept en chipinvulling hebben uitgewerkt en diverse systemen hebben ontworpen, geïmplementeerd en geïnstalleerd. Voorts hebben zij activiteiten verricht in het kader van projectmanagement en certificaat dienstverlening. Uit deze toelichting volgt echter niet dat zij zelf over de gevraagde kennis en ervaring beschikken op het gebied van het ontwikkelen en beheren van een productieomgeving voor het initialiseren van digitale certificaten. Voor zover Siemens c.s. met het ontwikkelen en beheren van een productieomgeving hebben willen leunen op de kennis en ervaring van derden, hebben zij verzuimd die derden bij naam en toenaam te vermelden, zoals onder 6.2 van de Selectieleidraad staat voorgeschreven, hiervoor weergegeven onder 2.5. De stelling van Siemens c.s. dat uit de Selectieleidraad en uit de vooraf gestelde vragen (VTI-A- 00092 en VTI-A-00216) volgt dat uitbreiding van de combinatie met een partner of een derde op een later moment nog mogelijk is, treft geen doel. Uitbreiding van de combinatie met een partner of derden later is blijkens de antwoorden op voornoemde vragen onder bepaalde omstandigheden mogelijk, echter alleen voor zover die partner of derde niet werd aangemeld als lid van een combinatie of een "derde" in de zin van paragraaf 6.2. Het beroep op de kennis en vaardigheden van een derde valt daar naar voorlopig oordeel onder. De onder VTI-A-00092 gestelde vraag ziet daarnaast op een ander perceel waarbij een onderdeel van de opdracht optioneel is, zodat ten behoeve van dat optionele onderdeel uitbreiding eventueel mogelijk is. De stelling van Siemens c.s. dat de Staat op de hoogte is van hun inhoudelijke capaciteiten en de belastingbetaler zo de meeste kans heeft op 'value for money' gaat niet op. De Staat kan en mag die wetenschap niet meewegen bij de beoordeling van de inschrijving, nu dat in strijd zou zijn met het beginsel van non-discriminatie. Siemens c.s. mogen ten opzichte van eventuele andere gegadigden geen voordeel trekken uit het feit dat zij reeds eerder opdrachten voor de Staat hebben verzorgd. Siemens c.s. hebben nog betoogd dat de projecten de Defensiepas en de Italiaanse Elektronische Verblijfsvergunning vergelijkbaar zijn, zodat de Staat inconsistent is in zijn beoordeling, nu de Italiaanse Elektronische Verblijfsvergunning wel als referentieproject is geaccepteerd. Voor zover dit betoog, ten aanzien van de vergelijkbaarheid van de projecten, al juist zou zijn, dan volgt uit het hiervoor overwogene dat die vergelijkbaarheid onvoldoende blijkt uit hetgeen Siemens c.s. over het Defensiepasproject hebben vermeld in hun inschrijving. De beoordeling dient immers alleen te geschieden op grond van de toelichting van het desbetreffende project in de inschrijving en niet mede naar aanleiding van een nadien extra (mondeling) gegeven toelichting. Dit een en ander leidt, in onderling verband en samenhang beschouwd, tot de slotsom dat Siemens c.s., voor wat betreft het Defensiepasproject, niet voldoet aan de gestelde minimumeis C4-E4. De Staat heeft hen dan ook terecht niet uitgenodigd voor de concurrentiegerichte dialoog. De vordering van Siemens c.s. onder 1 zal daarom worden afgewezen.
4.6. Siemens c.s. hebben voorts gevorderd dat zij de format voor de minimumeis opnieuw mogen invullen. Vooropgesteld wordt dat de Staat bij zijn beoordeling moet uitgaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog aanvult of wijzigt. Een uitzondering hierop is denkbaar als sprake is van een voor iedereen kenbare omissie. Dat hier sprake is van een dergelijke uitzondering is gesteld noch gebleken. Deze vordering is dan ook niet toewijsbaar.
4.7. De vordering onder 3, heraanbesteding, zal eveneens worden afgewezen, nu deze vordering, gezien de onder 4.5 weergegeven overweging, enige grondslag ontbeert.
4.8. De gevorderde schorsing van de aanbesteding en het verstrekken van de referentieprojecten van de wel toegelaten deelnemers aan de dialoog, eventueel op de voet van artikel 843a Rv, is evenmin toewijsbaar. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst (bepaalde) gegevens betreffende de gunning van de overheidsopdracht niet meedeelt aan derden indien openbaarmaking van die gegevens de toepassing van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbaar belang, de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schade, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen de deelnemers (zie artikel 41 lid 5 BAO Pro). Hieruit volgt dat in beginsel vertrouwd mag worden op de verklaring van de aanbestedende dienst dat de inschrijvingen van alle deelnemers op dezelfde, minutieuze, wijze zijn getoetst aan de vooraf gestelde gunningscriteria. Dit laatste lijdt slechts uitzondering indien door een deelnemer voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de beoordeling van de aanbestedende dienst onjuist is. Siemens c.s. hebben weliswaar gesteld te twijfelen aan de (gelijke) beoordeling door de Staat van de verscheidene referentieprojecten van de tot de dialoogfase toegelaten deelnemers, NXP en Hewlett Packard, gezien de hun bekende ervaring van deze deelnemers, maar zij hebben die (beperkte) ervaring onvoldoende geconcretiseerd. Dat deze deelnemers niet over een certificering in de zin van de Telecommunicatiewet beschikken, leidt niet als vanzelfsprekend tot de conclusie dat zij niet aan de gestelde minimumeisen voldoen. Zo deze stelling van Siemens c.s. al juist zou zijn, dan nog bestaat de mogelijkheid dat deze deelnemers ten aanzien van die specifieke ervaring en kennis zouden kunnen leunen op vooraf opgegeven derden. Siemens c.s. hebben in dit specifieke geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er gegronde redenen zijn om aan de mededeling van de Staat te twijfelen.
4.9. Nu de vorderingen van Siemens c.s. zullen worden afgewezen, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de voorwaardelijk ingestelde vorderingen van NXP en Sagem.
4.10. Siemens c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat en NXP als gevoegde partij.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Siemens c.s. af;
- veroordeelt Siemens c.s. om binnen 14 dagen na heden de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan de Staat te betalen;
- bepaalt dat Siemens c.s. bij gebreke van tijdige betaling aan de Staat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;
- veroordeelt Siemens c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van NXP begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- verklaart de proceskostenveroordeling jegens de Staat en NXP uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2009.