Uitspraak
’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 09 / 19354
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 juni 2009
in de zaak van:
[verzoeker],
geboren op [geboortedatum], van Marokkaanse nationaliteit,
verzoeker,
gemachtigde: mr. F.W. Verbaas, advocaat te Alkmaar,
tegen:
de minister van Buitenlandse Zaken,
verweerder.
1. Procesverloop
1.1 Verzoeker heeft op 8 april 2009 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een visum. Verzoeker heeft op 24 april 2009 bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig beslissen op de aanvraag.
1.2 Verzoeker heeft op 28 mei 2009 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder op te dragen hem te behandelen als ware hij in het bezit van een geldig inreisvisum.
2. Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 72, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum voor de toepassing van hoofdstuk 7 “Rechtsmiddelen” van de Vreemdelingenwet 2000 gelijkgesteld met een beschikking omtrent een verblijfsvergunning regulier gegeven krachtens deze wet.
2.2 Ingevolge artikel 6:2, aanhef en onder b, Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijkgesteld het niet tijdig nemen van een besluit.
2.3 Ingevolge artikel 6:12, tweede lid, Awb kan het bezwaar- of beroepschrift worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen.
2.4 Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen het niet tijdig nemen van een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.5 De in het kader van artikel 8:81 Awb Pro te maken belangenafweging zal in de regel nopen tot het treffen van een voorziening, indien naar voorlopig oordeel het bezwaar tegen het niet tijdig beslissen gegrond zal moeten worden verklaard.
2.6 In artikel 8:83, eerste lid, Awb is, voor zover hier van belang, bepaald dat partijen zo spoedig mogelijk worden uitgenodigd om op een zitting te verschijnen. Ingevolge het derde lid van dit artikel kan de voorzieningenrechter, indien hij kennelijk onbevoegd is, of het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of kennelijk gegrond is, uitspraak doen zonder toepassing van het eerste lid.
2.7 Een beschikking dient ingevolge artikel 4:13, eerste lid, Awb te worden gegeven binnen de bij wettelijk voorschrift bepaalde termijn of, bij het ontbreken van zulk een termijn, binnen een redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag. In het tweede lid is bepaald dat de in het eerste lid bedoelde redelijke termijn in ieder geval is verstreken wanneer het bestuursorgaan binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag geen beschikking of een kennisgeving heeft gegeven.
2.8 In artikel 2, onder sub 1, van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (hierna: richtlijn 2004/38) is bepaald dat onder burger van de Unie wordt verstaan: een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. In artikel 2, onder sub 2, voor zover hier van belang, is bepaald dat onder familielid wordt verstaan: de echtgenoot.
2.9 Ingevolge artikel 5, eerste lid, van richtlijn 2004/38 laten de lidstaten, onverminderd het bepaalde met betrekking tot reisdocumenten bij nationale grenscontroles, de burger van de Unie die voorzien is van een geldige identiteitskaart of een geldig nationaal paspoort, alsmede familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die voorzien zijn van een geldig paspoort, hun grondgebied binnenkomen.
In het tweede lid van dit artikel is –voor zover hier van belang- bepaald dat familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, slechts aan de inreisvisumplicht mogen worden onderworpen overeenkomstig verordening (EG) nr. 539/2001 of, in voorkomend geval, de nationale wetgeving. De lidstaten verlenen deze personen alle faciliteiten om de nodige visa te verkrijgen. Deze visa worden zo spoedig mogelijk via een versnelde procedure kosteloos afgegeven.
2.10 In artikel 1, eerste lid, verordening 539/2001 is bepaald dat de onderdanen van de in de lijst van bijlage 1 opgenomen derde landen bij overschrijding van de buitengrenzen van de lidstaten in het bezit dienen te zijn van een visum. In voornoemde bijlage 1 van verordening 539/2001 wordt onder andere Marokko genoemd.
2.11 Verweerder is op grond van artikel 7 van Pro het Souverein Besluit van 12 december 1813 (Stcrt. 1814, 4) bevoegd tot het verlenen van visa.
2.12 De voorzieningenrechter betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Bij besluit van verweerder van 16 maart 2009 is de ongewenstverklaring van verzoeker opgeheven. In dit besluit is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“Gelet op het feit dat betrokkene nog geen vijf jaar buiten Nederland heeft verbleven [sinds zijn ongewenstverklaring], komt het verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring hierom niet voor inwilliging in aanmerking.
Bij de aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring van 30 december 2008 heeft gemachtigde middels bescheiden aangetoond dat betrokkene aanspraak kan maken op het gemeenschapsrecht, middels zijn huwelijk met mevrouw [naam].
Gebleken is dat mevrouw [naam], in het bezit van de Nederlandse nationaliteit, gebruik heeft gemaakt van het gemeenschapsrecht en derhalve is aan te merken als gemeenschapsonderdaan (de voorzieningenrechter gaat ervan uit dat bedoeld is dat mevrouw [naam] is aan te merken als een begunstigd burger van de Unie, als bedoeld in richtlijn 2004/38). Overwogen wordt dat betrokkene thans valt onder de werking van het gemeenschapsrecht.
Nu betrokkene geen actuele bedreiging vormt voor de openbare orde of van de openbare veiligheid, wordt de aanvraag om opheffing van de ongewenstverklaring van betrokkene ingewilligd.”
2.13 Bij brief van 15 juni 2009 heeft verweerder aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenzittingsplaats meegedeeld dat verweerder concludeert dat de beslistermijn is overschreden en dat de IND zo spoedig mogelijk een beslissing zal nemen op de aanvraag van verzoeker. De gemachtigde van verzoeker heeft bij brief van 16 juni 2009 aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenzittingsplaats verzocht het verzoek om een voorlopige voorziening met spoed te behandelen, omdat de echtgenote van verzoeker, eerdergenoemde mevrouw [naam], op 19 juni 2009 met spoed zal worden geopereerd in verband met een ernstige aandoening. Daarbij is verwezen naar een bijgevoegde brief van de huisarts. Verzoeker verzoekt de mogelijkheid te krijgen zijn echtgenote te steunen tijdens haar ziekenhuisopname en daarna.
2.14 Verweerder heeft zich in zijn e-mail van 17 juni 2009, voor zover hier van belang en samengevat, op het volgende standpunt gesteld. Verweerder is van mening dat achteraf bezien de ongewenstverklaring ten onrechte is opgeheven, omdat verzoeker nimmer rechtmatig in België heeft verbleven bij zijn echtgenote. In verband met het vertrouwensbeginsel zal deze opheffing niet alsnog worden teruggedraaid.
2.15 Verzoeker heeft hierop bij fax van 18 juni 2009 gereageerd. Hij heeft, voor zover hier van belang en samengevat, het volgende aangevoerd. De echtgenote van verzoeker heeft in België gewoond met gebruikmaking van haar rechten als burger van de Unie. Verzoeker verwijst naar de bijgevoegde verblijfskaart die aan haar is uitgereikt op 19 mei 2006. Verweerders visie op het verblijf van familieleden bij een burger van de Unie is achterhaald door het arrest van het Hof van Justitie EG (hierna: het Hof) van 25 juli 2008 (C-127/08, Metock e.a., nog niet gepubliceerd). Verzoeker is terecht aangemerkt als echtgenoot van een begunstigd burger van de Unie die onder de werking van het EG Verdrag valt en die in de zin van richtlijn 2004/38 eveneens als begunstigde aangemerkt dient te worden. Verzoeker thans niet langer behandelen als echtgenoot van een begunstigd burger van de Unie is in strijd met het vertrouwensbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur. Verzoeker meent dat aan hem zeer spoedig een visum dient te worden verleend.
2.16 Naar aanleiding van deze reactie heeft verweerder nog het volgende standpunt ingenomen. Het arrest van het Hof van 25 juli 2008 ziet op burgers van de EU die zich bevinden in een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit hebben. Dat is dus niet het geval bij Nederlanders die als gemeenschapsonderdaan (de voorzieningenrechter gaat er van uit dat bedoeld is begunstigd burger van de Unie, als bedoeld in richtlijn 2004/38) in een andere lidstaat hebben verbleven en vervolgens terugkeren naar Nederland. Nu de echtgenote van verzoeker naar Nederland is teruggekeerd, kan zij dus, anders dan verzoeker stelt, hieraan geen rechten ontlenen.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
2.17 Voor de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een inreisvisum als bedoeld in artikel 5, tweede lid, richtlijn 2004/38 bestaat geen bij wettelijk voorschrift bepaalde termijn. In deze bepaling is immers slechts bepaald dat visa zo spoedig mogelijk via een versnelde procedure kosteloos worden afgegeven. Verweerder diende daarom binnen een redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag een besluit te nemen. De voorzieningenrechter stelt vast, en door verweerder is ook erkend, dat niet tijdig is beslist, nu de termijn van acht weken is overschreden.
2.18 Verweerder verzet zich tegen toewijzing van de gevraagde voorziening en stelt daartoe dat verzoeker geen aanspraak kan ontlenen aan richtlijn 2004/38, omdat:
- hij niet rechtmatig in België heeft verbleven, en
- zijn echtgenote inmiddels naar Nederland is teruggekeerd.
2.19 In het arrest van het Hof van 25 juli 2008 is in punten 52-54 en 58, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“In het bijzonder bepaalt artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 dat voor personen met de nationaliteit van een derde land die familielid zijn van een burger van de Unie de inreisvisumplicht geldt, tenzij zij beschikken over een geldige verblijfskaart als bedoeld in artikel 10 van Pro de richtlijn. Aangezien de verblijfskaart blijkens de artikelen 9, lid 1, en 10, lid 1, van richtlijn 2004/38 het document is waarmee het verblijfsrecht voor meer dan drie maanden in een lidstaat voor familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, wordt vastgesteld, maakt het feit dat eerdergenoemd artikel 5, lid 2, de inreis in de gastlidstaat regelt van familieleden van een burger van de Unie die niet over een verblijfskaart beschikken, duidelijk dat richtlijn 2004/38 tevens van toepassing kan zijn op familieleden die niet reeds legaal in een andere lidstaat hebben verbleven.
Ook artikel 10, lid 2, van richtlijn 2004/38, dat limitatief de documenten opsomt waarvan de gastlidstaat kan verlangen dat zij door personen met de nationaliteit van een derde land die familielid zijn van een burger van de Unie worden overgelegd om een verblijfskaart te verkrijgen, voorziet niet in de mogelijkheid dat de gastlidstaat documenten eist waaruit blijkt van een eventueel eerder legaal verblijf in een andere lidstaat.
Richtlijn 2004/38 moet dan ook aldus worden uitgelegd dat zij van toepassing is op iedere persoon met de nationaliteit van een derde land die familielid is van een burger van de Unie in de zin van artikel 2, punt 2, van deze richtlijn, die de burger van de Unie begeleidt of zich bij hem voegt in een andere lidstaat dan die waarvan die burger de nationaliteit bezit, en hem rechten van binnenkomst en verblijf in die lidstaat verleent, zonder onderscheid te maken naargelang deze persoon met de nationaliteit van een derde land al dan niet eerder legaal in een andere lidstaat heeft verbleven.[…]
Het is waar dat het Hof in de punten 50 en 51 van het arrest Akrich, reeds aangehaald, heeft geoordeeld dat de persoon met de nationaliteit van een derde land die de echtgenoot is van een burger van de Unie, om aanspraak te kunnen maken op de rechten bedoeld in artikel 10 van Pro verordening nr. 1612/68, legaal in een lidstaat moet verblijven wanneer hij zich begeeft naar een andere lidstaat waarnaar de burger van de Unie migreert of is gemigreerd. Deze conclusie moet echter worden herzien. Het genot van dergelijke rechten mag immers niet afhangen van een eerder legaal verblijf van deze echtgenoot in een andere lidstaat (zie in die zin reeds aangehaald arrest BRAX, punt 59, en arrest van 14 april 2005, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 28).”
2.20 Gelet op dit arrest overweegt de voorzieningenrechter dat verweerders standpunt, dat verzoeker niet legaal bij zijn echtgenote in België heeft verbleven, niet afdoet aan het recht van verzoeker om zich in Nederland bij zijn echtgenote te voegen. Vast staat, en door verweerder is ook niet betwist, dat de echtgenote van verzoeker is aan te merken als begunstigd burger van de Unie. Immers, zij heeft met gebruikmaking van haar door het EG Verdrag verleende recht op vrij personenverkeer in België verbleven. Niet is gesteld, noch gebleken, dat de echtgenote van verzoeker de status van begunstigd burger van de Unie heeft verloren. Reeds om die reden dient verweerder uitvoering te geven aan de in artikel 5, tweede lid, richtlijn 2004/38 neergelegde plicht om verzoeker, zijnde haar echtgenoot, zo spoedig mogelijk en kosteloos in het bezit te stellen van een inreisvisum.
2.21 Verweerder kan worden gevolgd in diens stelling dat het arrest van het Hof van 25 juli 2008 ziet op burgers van de EU die verblijven in een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit hebben, mede gezien de prejudiciële vraag die door de verwijzende rechter was gesteld in die zaak. Het Hof heeft in het arrest van 27 oktober 1982 (gevoegde zaken 35 en 36/82, Morson en Jhanjan, gepubliceerd in Jurispr. 1982, blz. 03723) bepaald dat een onderdaan die nooit gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer, op het gebied van gezinsherenigingsbeleid in eigen land mogen worden achtergesteld bij gemeenschapsonderdanen, omdat de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer niet kunnen worden toegepast op situaties die geen enkel aanknopingspunt hebben met het EG Verdrag. In het onderhavige geval staat echter vast, zoals hiervoor is overwogen, dat de echtgenote van verzoeker in België heeft verbleven en derhalve als begunstigd burger van de Unie dient te worden beschouwd. Het arrest van het Hof van 27 oktober 1982 mist derhalve in het onderhavige geval toepassing.
2.22 In het arrest van 7 juli 1992 (C-370/90, Surinder Singh, gepubliceerd in Jurispr. 1992, blz. I-04265, punten 15 tot en met 21 en 23) heeft het Hof ten aanzien van onderdanen van de lidstaat waarnaar zij zich begeven en waarvan zij de nationaliteit bezitten, nadat zij als gemeenschapsonderdaan in een andere lidstaat hebben verbleven, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:
“De verordeningen en richtlijnen van de Raad betreffende het vrije verkeer van werknemers en zelfstandigen binnen de Gemeenschap en in het bijzonder artikel 10 van Pro verordening nr. 1612/68, de artikelen 1 en 4 van richtlijn 68/360 en de artikelen 1, sub c, en 4 van richtlijn 73/148 bepalen dat de Lid-Staten aan de echtgenoot en de kinderen van de werknemer of de zelfstandige een verblijfsrecht toekennen dat gelijkwaardig is aan het recht dat aan de betrokken werknemer of zelfstandige zelf wordt toegekend.
Het zou een onderdaan van een Lid-Staat ervan kunnen weerhouden om zijn land van herkomst te verlaten om op het grondgebied van een andere Lid-Staat in loondienst of als zelfstandige arbeid te gaan verrichten in de zin van het EEG-Verdrag, indien bij zijn terugkeer naar de Lid-Staat waarvan hij de nationaliteit bezit, om aldaar in loondienst of als zelfstandige te gaan werken, de voorwaarden voor zijn toegang en verblijf niet ten minste gelijkwaardig zouden zijn aan die welke hij op grond van het EEG-Verdrag of het afgeleide gemeenschapsrecht op het grondgebied van een andere Lid-Staat kan genieten.
Hij zou in het bijzonder worden weerhouden om zulks te doen, indien niet ook zijn echtgenoot en kinderen gerechtigd zouden zijn om die staat binnen te komen en daar te verblijven onder voorwaarden die ten minste gelijkwaardig zijn aan die welke zij krachtens het gemeenschapsrecht op het grondgebied van een andere Lid-Staat hebben.
Hieruit volgt, dat een onderdaan van een Lid-Staat, die naar een andere Lid-Staat is gegaan om aldaar overeenkomstig artikel 48 EEG Pro-Verdrag in loondienst te werken, en die terugkeert naar de Lid-Staat waarvan hij de nationaliteit bezit, om zich daar als zelfstandige te vestigen, aan artikel 52 EEG Pro-Verdrag het recht ontleent om op het grondgebied van laatstgenoemde staat te worden vergezeld door zijn echtgenoot ° die onderdaan is van een derde land ° onder dezelfde voorwaarden als die welke zijn neergelegd in verordening nr. 1612/68, richtlijn 68/350 of richtlijn 73/148. […]
Daarom moet de echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan die van deze rechten gebruik heeft gemaakt, wanneer laatstgenoemde naar zijn land van herkomst terugkeert, ten minste dezelfde rechten van toegang en verblijf genieten als die welke het gemeenschapsrecht hem zou toekennen indien zijn echtgenoot zou besluiten om naar een andere Lid-Staat te gaan en daar te verblijven.”
2.23 Uit dit arrest volgt dat de echtgenoot van een begunstigd burger van de Unie, die terugkeert naar het land waarvan hij de nationaliteit bezit, ten minste dezelfde rechten van toegang en verblijf geniet als die welke het gemeenschapsrecht hem zou toekennen indien zijn echtgenoot zou besluiten om naar een andere lidstaat te gaan en daar te verblijven. Weliswaar ziet voornoemd arrest op de uitleg van bepalingen van verordening 1612/68, richtlijn 68/360 en richtlijn 73/148, maar deze verordening en deze richtlijnen zijn bij richtlijn 2004/38 gewijzigd, respectievelijk ingetrokken, teneinde de sectorale en fragmentaire benadering van het recht op vrij verkeer en verblijf in de onderscheiden richtlijnen te verhelpen en de uitoefening van dit recht voor alle burgers van de Unie te vergemakkelijken in één wetgevingsbesluit. Voornoemd arrest heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter derhalve onverminderd betekenis voor het recht op vrij verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden op grond van richtlijn 2004/38.
2.24 Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bezwaar tegen het niet tijdig beslissen gegrond zal zijn.
2.25 Nu verweerder, vooruitlopend op een te nemen beslissing, ook een inhoudelijk standpunt over de aanvraag van verzoeker heeft ingenomen en dat standpunt, gelet op het bovenstaande, geen stand kan houden, ziet de voorzieningrechter aanleiding, gelet op de betrokken belangen en met toepassing van artikel 8;83, derde lid, Awb, de navolgende voorziening te treffen. De voorzieningenrechter zal verweerder opdragen om verzoeker, zodra hij zich meldt bij de Nederlandse vertegenwoordiging te Rabat en mits hij in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, in het bezit te stellen van het inreisvisum als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van richtlijn 2004/38.
2.26 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt en de rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht € 322,- (1 punt voor het verzoekschrift, wegingsfactor 1).
2.27 Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb zal de voorzieningrechter de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht moet vergoeden.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening als volgt toe;
3.2 draagt verweerder op verzoeker, zodra hij zich meldt bij de Nederlandse vertegenwoordiging te Rabat en mits hij in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, in het bezit te stellen van het inreisvisum als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van richtlijn 2004/38;
3.3 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 322,- en draagt de Staat der Nederlanden op deze kosten aan verzoeker te voldoen;
3.4 draagt de Staat der Nederlanden op het betaalde griffierecht ad € 150,- aan verzoeker te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, voorzieningenrechter, en op 18 juni 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van drs. S.R.N. Parlevliet, griffier.
afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.