Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 7 juli 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 337048 / KG ZA 09-570 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Krinkels B.V.,
gevestigd te Zoeterwoude,
eiseres,
advocaat mr. M. Nusteen te Zwolle,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Zoetermeer,
zetelende te Zoetermeer,
gedaagde,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Krinkels’ en ‘de gemeente’ (vrouwelijk).
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 juni 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De gemeente heeft een openbare aanbesteding gehouden voor de aanleg van een groengebied, de Centrale Park Zone in de wijk Oosterheem in Zoetermeer (hierna ‘de opdracht’).
1.2. Op de opdracht is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
1.3. De opdracht bestaat uit grondwerk, het aanleggen van (water)keringen en van bodem- en taludvoorzieningen, het aanleggen van openbare verlichting, leidingwerk, wegverharding en het verbeteren van de grond. Onder het verbeteren van de grond wordt kort gezegd verstaan het verbeteren van de grond ten behoeve van de te planten bomen alsmede ten behoeve van het inzaaien van een bloemenweide, een speelveld, vlakgras en ruiggras.
1.4. In het ‘Bestek RU/IbZ/08/21563 Inzake de aanleg van de Centrale Park Zone (Heempark, deelplan 3) in de wijk Oosterheem te Zoetermeer’ van 12 december 2008 (hierna ‘het bestek’) staat onder meer vermeld:
“0.04 INSCHRIJVING
(..)
2.In aanvulling op het bepaalde in artikel 01.01.02 lid 01 van de standaard RAW Bepalingen
(Standaard 2005) dient het inschrijfbiljet vergezeld te gaan met de volgende documenten:
- Inschrijfstaat
- Eigen Verklaring, zoals bedoeld in sub 3.
- Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving. (model K)
Bovengenoemde documenten dienen in één enveloppe bij het inschrijfbiljet te worden gevoegd waarop duidelijk zijn vermeld de naam en het adres van de inschrijver, alsmede de bescheiden die betrekkingen hebben op het werk.
3. Eigen Verklaring.
Bij de inschrijving moet worden gevoegd de bij het bestek behorende door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring (..)
De te verstrekken gegevens worden getoetst aan de volgende criteria:
a) met betrekking tot de economische en financiële draagkracht:(vraag 3a en b Eigen Verklaring):
(..)
b) met betrekking tot de technische en organisatorische bekwaamheid (vraag 5a t/m e Eigen Verklaring)”
- (..)
- de inschrijver dient over de volgende geldige en gecertificeerde kwaliteitssystemen te beschikken:
- Groenkeur-certificaat voor groenvoorzieners en boomverzorgers;
- ISO-9001 certificaat, conform het gestelde in sub 5;
- VCA**-certificaat (..)
5 Kwaliteitssysteemcertificaat.
De inschrijver moet in het bezit zijn van een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO
9001 (..)”
1.5. In de Eigen Verklaring behorend bij het bestek is onder meer opgenomen:
“Aanwijzingen ten aanzien van het invullen en indienen van deze Eigen Verklaring
(..)
Als u inschrijft met gebruikmaking van onderaannemers (vraag 1 sub i), dan moet elke onderaannemer de vragen 1, 2 en 3 uit deze Eigen Verklaring invullen, ondertekenen en gelijktijdig met deze Eigen Verklaring indienen. In geval van onderaanneming is zo nodig het gebruik van een kopie van de vragen 1, 2 en 3 van deze Eigen Verklaring toegestaan.
(..)”
1.6. In vraag 1 sub i van de Eigen Verklaring staat vermeld:
“i In voorkomend geval, aan welke ondernemingen wordt een deel van de opdracht in onderaanneming gegeven, voor zover de waarde van dat deel van de opdracht gelijk of hoger is dan de voor de werkzaamheden geldende drempelwaarde Ja/nee
Zo ja, vermeld: naam natuurlijke- of rechtspersoon (..)”
1.7. Een van de vragen onder vraag 3 op pagina 5 van de Eigen Verklaring luidt:
“Vraag Antwoord Bijlage
?Beschikt uw onderneming over een gecertificeerd kwaliteitssysteem? Ja/nee
Zo ja, overzicht invullen:
een EN, NEN, ISO, anders
nummer gecertificeerd
kwaliteitssysteem
betrekking hebbende
op de volgende
werkzaamheden:
werkzaamheid 1
(..)”
1.8. In de (eerste) Nota van Inlichtingen van 23 februari 2009 is over de vereiste groenkeurcertificaten de volgende vraag en het bijbehorende antwoord opgenomen:
“- Inschrijver dient groenkeurcertificaat (voor groenvoorzieners en boomverzorgers) te bezitten. Indien dit niet het geval is, mag het dan via onderaannemer(s) ?
- antwoord : besteksposten cultuurtechniek mogen ook in onderaanneming gebeuren als deze aannemer maar wel over een geldig groencertificaat voor groenvoorzieners en boomverzorgers bezit.”
1.9. Krinkels heeft op 4 maart 2009 op de opdracht ingeschreven.
1.10. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 4 maart 2009 blijkt dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J. de Breejen B.V. (hierna ‘Breejen’) heeft ingeschreven en dat Krinkels als dertiende is geëindigd. Bij brief van 5 maart 2009 heeft de gemeente Krinkels bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Breejen.
1.11. Bij brief van 17 maart 2009 heeft Krinkels zich op het standpunt gesteld dat de op plaatsen 2 tot en met 12 geëindigde inschrijvers een niet besteksconforme inschrijving hebben gedaan, omdat zij niet over de vereiste groenkeurcertificaten beschikken en zij niet hebben voldaan aan de verplichting om van de door hen in te schakelen onderaannemers een Eigen Verklaring over te leggen, waarin deze onderaannemers verklaren over geldige groenkeurcertificaten te beschikken.
1.12. De gemeente heeft alle inschrijvers diezelfde dag bij brief bericht dat zij haar gunningsvoornemen intrekt en tot herbeoordeling van de inschrijvingen zal overgaan. Bij brief van 9 april 2009 heeft de gemeente Krinkels onder meer bericht dat inschrijvers er naar aanleiding van het hiervoor onder 1.8 weergegeven antwoord in de Nota van Inlichtingen van 23 februari 2009 van uit zijn gegaan dat zij, door bij het uitvoeren van de opdracht een onderaannemer in te schakelen die over de vereiste certificaten beschikt, voldeden aan deze bestekseis. De gemeente bevestigt deze uitleg van de betreffende bestekseis.
1.13. Bij brief van 24 april 2009 heeft de gemeente Krinkels bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Breejen. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 22 april 2009 (hierna ‘het proces-verbaal’) blijkt dat Krinkels na herbeoordeling als twaalfde is geëindigd.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Krinkels vordert – zakelijk weergegeven – de gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden gevolg te geven aan het geuite gunningsvoornemen aan Breejen en te verbieden de opdracht te gunnen aan de inschrijvers die volgens het proces-verbaal op de plaatsen 2 tot en met 11 zijn geëindigd. Daarnaast vordert Krinkels de gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden de opdracht aan geen ander dan Krinkels te gunnen, voor zover zij tot gunning wenst over te gaan.
2.2. Daartoe voert Krinkels – samengevat – het volgende aan.
Op grond van het bestek dient een inschrijver te beschikken over twee groenkeurcertificaten. Dit betreft een geschiktheidseis. De inschrijver kan ook gebruik maken van een onderaannemer die over dergelijke certificaten beschikt, maar op grond van het bepaalde in de aanbestedingsdocumenten dient de inschrijver dan bij zijn inschrijving gelijktijdig met de door de inschrijver ingediende Eigen Verklaring de Eigen Verklaring van de onderaannemer in te dienen. Dit staat uitdrukkelijk op pagina 1 van de Eigen Verklaring. De onderaannemer moet bij vraag 3 van de Eigen Verklaring op pagina 5 verklaren dat hij beschikt over de vereiste groenkeurcertificaten. Voor ieder behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver was op basis van de tekst van de aanbestedingsstukken helder over welke certificaten inschrijvers c.q. onderaannemers dienen te beschikken en welke stukken zij bij de inschrijving dienden te overleggen. Inschrijvers 1 tot en met 11 beschikken niet zelf over de groenkeurcertificaten en hebben ten onrechte geen Eigen Verklaring van de onderaannemer bij hun inschrijfbiljet gevoegd. De uitleg van de gemeente – inhoudende dat aangezien de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde ligt de inschrijver in de Eigen Verklaring niet hoeft aan te geven welke onderaannemer dat deel van de opdracht uitvoert – is niet juist en levert een ontoelaatbare wijziging van de aanbestedingsregels op, hetgeen in strijd is met het gelijkheids- en het transparantiebeginsel.
2.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Partijen verschillen van mening over de vraag of de inschrijver op de opdracht bij het gebruik van een onderaannemer voor de groenwerkzaamheden een Eigen Verklaring van de onderaannemer bij zijn Inschrijving diende te voegen. De gemeente heeft betoogd dat het
– mede gelet op de zeer beperkte omvang van de groenwerkzaamheden – niet noodzakelijk is dat inschrijvers of hun onderaannemers op het moment van inschrijving over de groenkeurcertificaten beschikken, als zij hierover maar ten tijde van de uitvoering van de opdracht beschikken. Dit is een eigen verantwoordelijkheid en de Eigen Verklaring is niet bedoeld om te controleren of een inschrijver over onderaannemers kon beschikken. Aangezien de gehele opdracht onder de toepasselijke drempelwaarde ligt, is de onderaannemersbepaling van artikel 1 sub i volgens Pro de gemeente niet van toepassing en hoeft de onderaannemer geen Eigen Verklaring in te vullen.
3.2. Met de gemeente is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat een door Krinkels bepleite, absolute verplichting om bij onderaanneming een Eigen Verklaring van de onderaannemer in te dienen, niet volgt uit de aanbestedingsdocumenten. Bij de op pagina 1 vermelde eis, inhoudende dat ingeval van onderaanneming de Eigen Verklaring van de onderaannemer bij de inschrijving moet worden gevoegd, staat immers expliciet een verwijzing opgenomen naar vraag 1 sub i. In vraag 1 sub i staat vermeld dat uitsluitend ingeval de onderaannemer wordt ingeschakeld voor werkzaamheden met een waarde gelijk of hoger dan de geldende drempelwaarde, deze onderaannemer een Eigen Verklaring dient in te vullen. Aangezien de waarde van de onderhavige werkzaamheden, zo staat niet ter discussie, onder de drempelwaarde ligt, valt niet in te zien waarom een inschrijver desalniettemin op grond van het bepaalde in de Eigen Verklaring gehouden zou zijn vraag 1 sub i in te vullen en een Eigen Verklaring van een onderaannemer te verstrekken. Een dergelijke verplichting valt evenmin te lezen in het hiervoor onder 1.8 weergegeven antwoord in de Nota van Inlichtingen van 23 februari 2009, of in de op pagina 5 van de Eigen Verklaring gestelde vraag. Van een tussentijdse wijziging van de aanbestedingsregels door de gemeente, zoals Krinkels heeft betoogd, is gelet op het voorgaande dan ook geen sprake.
3.3. Het niet verstrekken van de Eigen Verklaring van de in te schakelen onderaannemers leidt evenmin op andere gronden tot ongeldigheid van de inschrijvingen. De keuze en verantwoordelijkheid voor de onderaannemer ligt in beginsel bij de inschrijver. Aangezien in de aanbestedingsdocumenten niet expliciet is bepaald dat de inschrijver of de onderaannemer reeds bij de inschrijving over de groenkeurcertificaten dient te beschikken, kan Krinkels niet worden gevolgd in de door haar bepleite verplichting om bij inschrijving een controle uit te voeren naar het beschikken over deze certificaten.
3.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet aannemelijk is geworden dat de inschrijvingen van de inschrijvers 1 tot en met 11 ongeldig zijn. De vorderingen van Krinkels zullen derhalve worden afgewezen. Hetgeen overigens nog aangevoerd is, behoeft daarmee geen verdere bespreking meer.
3.5. Krinkels zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Krinkels in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2009.
cb