Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector familie- en jeugdrecht
Meervoudige Kamer
Rekestnummer: FA RK 08-9154
Zaaknummer: 324337
Datum beschikking: 6 maart 2009
Internationale kinderontvoering
Beschikking op het op 6 november 2008 bij de rechtbank Utrecht ingekomen verzoek van:
de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202) tot uitvoering van het Haagse Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Trb. 1987, 139), gevestigd te 's-Gravenhage, verder te noemen de Centrale Autoriteit, optredend voor zichzelf en namens:
[de man],
de vader,
wonende te [plaats A], Portugal.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
[de vrouw]
de moeder,
wonende te [plaats B],
advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers, kantoorhoudende te Breda.
Procedure
Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 23 december 2008 is, teneinde een bericht van een deskundige te kunnen bevelen ter beoordeling van de echtheid van de handtekening van de moeder op de hierna vermelde door de vader over te leggen stukken, bepaald dat de vader uiterlijk op 15 januari 2009 aan de rechtbank de volgende stukken dient over te leggen:
1. het origineel van de overeenkomst ("ACORDO DE REGULAÇÃO DO PODER PATERNAL") waarbij het gezag aan de vader is overgedragen;
2. het origineel van het verzoek tot homologatie gericht aan de Portugese rechtbank: "Tribunal de Familia e Menores de Portimão" ;
en
bepaald dat de moeder uiterlijk op 15 januari 2009 aan de rechtbank de volgende stukken dient over te leggen:
1. minimaal vijf / maximaal tien originele door de moeder bij eerdere gelegenheden in de periode april 2007 geplaatste handtekeningen, te denken valt aan handtekeningen op schoolrapporten, kwitanties enz.;
2. een kopie van het rijbewijs en een kopie van het paspoort van de moeder;
3. tien door de moeder in het bijzijn van haar advocaat geplaatste handtekeningen, elke handtekening op een apart vel en gecertificeerd door haar advocaat;
De rechtbank heeft vervolgens kennisgenomen van de volgende stukken:
- de brief d.d. 30 december 2008, met bijlage, van de Centrale Autoriteit;
- de brief d.d. 5 januari 2009 van de zijde van de moeder;
- de brief d.d. 13 januari 2009, met bijlagen, van de zijde van de moeder;
- de brief d.d. 14 januari 2009, met bijlage, van de Centrale Autoriteit;
- de brief d.d. 15 januari 2009 van de zijde van de moeder;
- de brief d.d. 19 januari 2009, met bijlagen, van de Centrale Autoriteit.
Bij brief d.d. 19 januari 2009 heeft de rechtbank naar aanleiding van de brief d.d. 14 januari 2009 van de Centrale Autoriteit en de schriftelijke reactie daarop van de zijde van de moeder partijen onder meer bericht dat zij aanleiding ziet om in de onderhavige zaak de rechtbank te Portimão te consulteren, teneinde na te gaan of het bericht van de Centrale Autoriteit juist is en te bewerkstelligen dat de betreffende stukken zo spoedig mogelijk worden afgegeven.
De rechtbank heeft hierna kennisgenomen van de brief d.d. 21 januari 2009 van de zijde van de moeder en vervolgens bij brief van 22 januari 2009 de zaak pro forma aangehouden tot 15 februari 2009.
De rechtbank heeft hierna kennisgenomen van de brief d.d. 13 februari 2009, met bijlagen, van de Centrale Autoriteit.
Bij brief d.d. 16 februari 2009 heeft de rechtbank partijen verslag gedaan van de hierboven genoemde consultatie en partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk vóór 27 februari 2009 te reageren op de inhoud van het bericht van de Portugese liaisonrechter, waaronder zijn suggestie om de handtekening te laten onderzoeken door een Portugese deskundige. De rechtbank heeft hierbij medegedeeld dat zij op 6 maart 2009 haar beschikking zal afgeven.
De rechtbank heeft hierna kennisgenomen van de volgende stukken:
- de brief d.d. 18 februari 2009 van de zijde van de moeder;
- de brieven d.d. 24 en 27 februari 2009 van de Centrale Autoriteit.
Beoordeling
De rechtbank handhaaft al hetgeen bij genoemde beschikking is overwogen en beslist.
Bij genoemde beschikking heeft de rechtbank - voor zover thans van belang - overwogen dat indien vast komt te staan dat de overeenkomst en/of het verzoek tot homologatie gericht aan de Portugese rechtbank is/zijn voorzien van een valse handtekening daarmee naar het oordeel van de rechtbank de erkenning van de beslissing van de Portugese rechter, mede gelet op het belang van het kind, strijdig is met de Nederlandse openbare orde en dat in dat geval de beslissing van de Portugese rechter niet kan worden erkend en het eenhoofdig gezag niet is overgegaan naar de vader.
Bij brief d.d. 13 februari 2009 heeft de Centrale Autoriteit onder meer overgelegd een schrijven van de Portugese Centrale Autoriteit waarin wordt aangegeven dat de rechtbank te Portimão de originele overeenkomst en het originele verzoek tot homologatie daarvan ingevolge de Portugese wetgeving niet kan afgeven. In het bericht van de Portugese Liaisonrechter is bevestigd dat de originele stukken niet zullen worden afgegeven.
Vaststaat dat een eventueel te benoemen deskundige niet kan beschikken over de stukken waarop de originele handtekening van de moeder is geplaatst. Beide partijen verzetten zich tegen een handtekeningonderzoek door een Portugese deskundige. Mede gelet op de onwenselijkheid van een verdere vertraging van de procedure ziet de rechtbank dan ook af van het gelasten van een dergelijk onderzoek. Nu niet kan worden vastgesteld of de handtekening van de moeder echt is, om redenen die buiten de invloedssfeer van partijen liggen, kan de rechtbank niet tot de conclusie komen dat er sprake is van de uitzondering genoemd in artikel 23 aanhef en onder a Brussel IIbis en dient te worden teruggegrepen op de hoofdregel van artikel 21 Brussel IIbis inhoudende dat de homologatie van de Portugese rechter dient te worden erkend.
Ten aanzien van het beroep van de moeder op artikel 6 EVRM en/of artikel 23, aanhef en sub c en d Brussel IIbis - de moeder baseert zich hierbij eveneens op de stelling dat zij de handtekening niet heeft gezet, immers alleen in dat geval zou zij ten onrechte niet gehoord zijn - is de rechtbank van oordeel dat de bewijslast en daarmee het bewijsrisico van die stelling bij de moeder ligt, nu zij degene is die zich beroept op deze uitzondering op de hoofdregel. Nu bewijslevering gelet op het vorenoverwogene niet meer aan de orde is, wordt dit beroep verworpen.
Hieruit volgt dat ten tijde van de overbrenging op 11 november 2007 op grond van voormelde uitspraak van de Portugese rechter het gezag over de minderjarige uitsluitend bij de vader lag en dat daarmee, nu de intentie van de vader hiertoe strekte, de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Portugal was. De vader heeft niet ingestemd met de overbrenging van de minderjarige naar Nederland, zodat de overbrenging is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader en deze als ongeoorloofd dient te worden beschouwd in de zin van artikel 3 van het (Haagse) Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag).
Ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt in dat geval de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.
Op grond van lid 2 van artikel 12 van het Verdrag wordt de terugkeer van een kind gelast, zelfs als de termijn van één jaar is verstreken, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.
De moeder heeft geheel subsidiair, voor het geval de rechtbank zou menen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Portugal is, aangevoerd dat vastgesteld dient te worden dat de minderjarige inmiddels vanaf 25 december 2006 in Nederland is en dat inmiddels de termijn van één jaar ex artikel 12 van het Verdrag ruimschoots is verstreken waardoor beoordeeld dient te worden dat er sprake is van worteling.
De rechtbank verwerpt dit verweer, nu de overbrenging van de minderjarige in strijd met het gezagsrecht van de vader is geschied op 11 november 2007. Het verzoekschrift is op 6 november 2008 ingediend bij de rechtbank, zodat er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van de minderjarige en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.
De moeder heeft voorts naar voren gebracht dat de Centrale Autoriteit niets heeft ondernomen om een schikking in der minne te bereiken. De rechtbank verwerpt dit verweer reeds daarom, nu ter terechtzitting is gebleken dat partijen niet openstaan voor een minnelijke schikking met betrekking tot de vaststelling van de gewone verblijfplaats van de minderjarige.
Gelet op het bovenstaande dient de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te worden bevolen, tenzij er sprake is van een of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag.
In dat verband heeft de moeder een beroep gedaan op de weigeringsgronden van artikel 13 lid 1, sub a en b en lid 2 van het Verdrag.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1, sub a van het Verdrag
Ingevolge artikel 13 lid 1, sub a van het Verdrag is de rechtbank niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon, de instelling of het lichaam dat de zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust.
De moeder heeft hiertoe aangevoerd dat de vader ten tijde van het vertrek van de minderjarige naar Nederland en ook nadien heeft ingestemd en berust met het vertrek naar en het verblijf van de minderjarige in Nederland. Volgens de moeder onderhield de vader wekelijks telefonisch contact met de minderjarige en heeft hij nimmer aangegeven te willen komen tot een teruggeleidingsverzoek. Het feit dat de moeder eerst negen maanden later, namelijk in augustus 2008, vernam dat de vader een beroep op het verdrag had gedaan leidt volgens de moeder tot de conclusie dat de vader instemde met het wonen van de minderjarige in Nederland. De moeder heeft emailberichten van haar aan de vader in het geding gebracht over de periode februari tot en met juni 2008. De moeder heeft met regelmaat foto's van de minderjarige aan de vader gestuurd hetgeen er volgens haar op duidt dat zij aannam dat de vader het verblijf van de minderjarige in Nederland prima vond. Het ligt volgens de moeder niet voor de hand dat de moeder met de vader blijft emailen in een situatie dat zij rekening moet houden met een teruggeleidingsverzoek op basis van het Verdrag.
De vader heeft betwist dat hij achteraf heeft berust of ingestemd met de overbrenging van de minderjarige naar en haar verblijf in Nederland. De vader heeft hiertoe gesteld dat hij op 12 november 2007 aangifte heeft gedaan bij de politie van het feit dat de moeder de minderjarige op 11 november 2007 niet had teruggebracht in strijd met de overeengekomen omgangsregeling. De vader heeft voorts gesteld dat hij vervolgens de procedure terzake het al dan niet geldig zijn van de door beide ouders ondertekende overeenkomst heeft afgewacht, alvorens hij zich tot de Portugese Centrale Autoriteit heeft gewend met het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige.
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het verweer van de vader, niet is komen vast te staan dat de vader in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft toegestemd of berust. Uit de inhoud van door de moeder overgelegde emailberichten blijkt geenszins dat de vader naderhand heeft toegestemd of berust in de overbrenging/achterhouding in Nederland. Het beeld dat de moeder zich heeft gevormd is bij de beoordeling van de vraag of de vader naderhand in de overbrenging/achterhouding heeft berust niet relevant.
Gelet op het bovenstaande gaat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1, sub a van het Verdrag niet op.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van het Verdrag
Alvorens de weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1, sub b van het Verdrag te bespreken, zal de rechtbank ingaan op de weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van het Verdrag.
Ingevolge artikel 13 lid 2 van het Verdrag kan de rechtbank eveneens weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
De rechtbank heeft de minderjarige op 12 december 2008 in raadkamer gehoord. Gelet op haar leeftijd, 7 jaar, en gelet op de indruk die de rechtbank tijdens het verhoor van haar heeft gekregen, is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van een leeftijd en mate van rijpheid die rechtvaardigt dat met haar mening rekening wordt gehouden.
Gelet op het bovenstaande gaat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van het Verdrag niet op.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1, sub b van het Verdrag
Ingevolge artikel 13 lid 1, sub b van het Verdrag is de rechtbank niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.
De moeder heeft gesteld dat een ernstig risico bestaat dat de minderjarige na terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling in het geding gebracht een verslag van de psycholoog [A] waarin staat vermeld dat een terugkeer van de minderjarige naar Portugal traumatiserend zou zijn. Dit klemt volgens de moeder temeer, omdat zijzelf niet kan terugkeren naar Portugal. Volgens de moeder bestaat een ernstig risico dat de minderjarige bij terugkeer ook daardoor in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Zij heeft voorts onder meer aangevoerd dat de vader vanwege zijn werk niet voor de minderjarige kan zorgen.
Gelet op hetgeen door de moeder naar voren is gebracht, heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie ter beoordeling van laatstgenoemde weigeringsgrond. In dat kader wil zij graag meer weten over de situatie waarin de minderjarige terechtkomt, indien zij naar de vader in Portugal zou worden teruggeleid. Voorts heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie over hoe de contacten tussen de vader en de minderjarige op dit moment verlopen en sinds november 2007 zijn verlopen en over de wijze waarop de vader meent invulling te kunnen geven aan het ouderschap. De rechtbank zal hiertoe een nadere terechtzitting bepalen als na te melden, waarbij het - vanzelfsprekend - van het grootste belang is dat beide partijen in persoon aanwezig zijn.
Beslissing
De rechtbank:
bepaalt dat de behandeling van het verzoek tot teruggeleiding met het doel als omschreven in de laatste alinea van de beoordeling zal worden voortgezet op de terechtzitting van vrijdag 20 maart 2009 om 9.30 uur;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.C. Olland, M. Kramer en C.F. Mewe, tevens kinderrechters, bijgestaan door P. Lahman als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 maart 2009.