Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummers: AWB 07/9677 OB en AWB 08/622 OB
Uitspraakdatum: 27 mei 2009
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
I PROCESVERLOOP
1 Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiseres de volgende naheffingsaanslagen en boetes opgelegd:
- op 27 oktober 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 (aanslagnummer [nummer], hierna: de naheffingsaanslag 2000) van € 55.386;
- bij afzonderlijke beschikking van 13 april 2006 (hierna: de boetebeschikking 2000) een boete van € 27.693 over voormeld tijdvak;
- op 25 oktober 2006 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 (aanslagnummer [nummer], hierna: de naheffingsaanslag 2001-2005) van € 244.050, alsmede bij in hetzelfde geschrift verenigde beschikking (hierna: de boetebeschikking 2001-2005) een boete van € 61.012.
1.2. Verweerder heeft op 16 november 2007 onderscheidenlijk 23 november 2007 uitspraak gedaan op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2000 onderscheidenlijk de naheffingsaanslag 2001-2005 en de boetebeschikking 2001-2005. De uitspraken op bezwaar vermelden steeds als "Te verrekenen/terug te ontvangen" bedrag: "NIHIL".
1.3. Eiseres heeft bij brieven van 24 december 2007, door de rechtbank ontvangen op dezelfde dag per fax en op 27 december 2007 per post, beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2009 te 's-Gravenhage. Aldaar is namens eiseres verschenen mr. A.H.G. Katz. Namens verweerder zijn verschenen mr. J.M.M. van de Pavoordt en P.M. den Boer. Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiseres.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
2.1. Eiseres exploiteert sinds 1996 een im- en exportbedrijf en leverde in de jaren 2000 tot en met 2005 voornamelijk zogeheten moederborden voor computers aan bedrijven buiten Nederland.
2.2.1. Door verweerder is op 8 september 2005 een boekenonderzoek bij eiseres ingesteld, aanvankelijk naar de aanvaardbaarheid van het toegepaste nultarief ter zake van intracommunautaire leveringen in 2000 en later uitgebreid tot de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 2000 tot en met 2005. Van het onderzoek is een controlerapport met dagtekening 6 september 2006 opgemaakt. In het onderzoek is het volgende gebleken.
2.2.2. Eiseres heeft door middel van lijsten als bedoeld in artikel 37a van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna respectievelijk: de listing en de Wet) opgaaf gedaan van intracommunautaire leveringen tot de volgende bedragen:
tabel 1
2.2.3. Volgens de administratie van eiseres heeft zij voorts goederen uitgevoerd tot de volgende bedragen:
tabel 2
2.3. De hierboven genoemde intracommunautaire leveringen en uitvoer betroffen zogeheten afhaaltransacties. [A] heeft tegenover de Spaanse belastingdienst ontkend ooit goederen van eiseres te hebben afgenomen.
2.4. Eiseres heeft over de hierboven genoemde intracommunautaire leveringen en uitvoer geen omzetbelasting voldaan. Verweerder heeft op grond van de bevindingen in het boekenonderzoek omzetbelasting nageheven over de onder 2.2.2 en 2.2.3 vermelde bedragen. Over 2000 is (17,5% x € 316.492 =) € 55.386 nageheven en over de jaren 2001 tot en met 2005 (19/119 x € 1.527.830 =) € 244.050.
2.5. In het controlerapport is onder meer het volgende vermeld:
"In mijn brief van 29 september 2005 ging ik er van uit dat de onderneming de nageheven omzetbelasting over 2000 alsnog (...) in rekening zal brengen. Nu dit kennelijk niet meer mogelijk is, zal ik de eerder opgelegde naheffingsaanslag over 2000 ten bedrage van € 55.386 ambtshalve laten verminderen met € 8.261 tot op een bedrag van € 47.125."
en "Over de correcties (...) ben ik voornemens naast de naheffingsaanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op te laten leggen. De vergrijpboete bedraagt 25%. De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreffen: (...)
Derhalve ben ik van mening dat de onderneming ernstige nalatigheid kan worden verweten, zodat er sprake van grove schuld is.
Dit heeft tot gevolg dat ik de eerder opgelegde vergrijpboete van 50% over de naheffingsaanslag omzetbelasting 2000 ambtshalve zal laten verminderen tot op een bedrag van 25% van de enkelvoudige belasting."
2.6. De boetebeschikking 2001-2005 is bekendgemaakt op 6 september 2006 in het controlerapport. De boetebeschikking 2000 is aangekondigd bij brief van verweerder van
5 april 2006. Eiseres heeft op deze brief gereageerd bij brief van 8 april 2006, die onder meer het volgende inhoudt:
"Via deze brief maakt [eiseres] bezwaar tegen de kennisgeving vergrijpboete ex artikel 67k AWR met bovengenoemd kenmerk (uwerzijds).
(...)
Wij verzoeken u dan ook om af te zien van een vergrijpboete (...)".
3 Geschil
3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres terecht het nultarief heeft toegepast op de onder 2.2.2 en 2.2.3 genoemde transacties. Dit geschil spitst zich toe op de vraag of eiseres heeft aangetoond dat zij voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief. Voorts is in geschil of verweerder het motiveringsbeginsel en/of het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden of misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Tot slot zijn de vergrijpboetes in geschil.
3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar alsmede van de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
II OVERWEGINGEN
4 Beoordeling van het geschil
Omvang van het geschil
4.1.1. Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat tegen de boetebeschikking 2000 niet, althans niet tijdig, bezwaar is gemaakt. De rechtbank verwerpt dat standpunt. De onder 2.6 vermelde brief van eiseres van 8 april 2006 kan redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan dat eiseres daarmee te kennen gaf bezwaren te hebben tegen de boetebeschikking 2000, die in haar beleving reeds was genomen. Deze brief heeft derhalve te gelden als bezwaarschrift tegen de boetebeschikking 2000 en voldoet aan alle aan een bezwaarschrift te stellen eisen. Op dit bezwaar is geen uitspraak gedaan.
4.1.2. Uit de brief van 9 maart 2008, waarin eiseres de gronden van het beroep heeft aangevoerd, leidt de rechtbank af dat het beroep met nummer 07/9677 is bedoeld als mede te zijn gericht tegen de boetebeschikking 2000. Beide partijen hebben zich in het geding ook over die boetebeschikking uitgelaten.
4.1.3. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep met nummer 07/9677 opvatten als mede te zijn gericht tegen het niet-tijdig uitspraak doen op het bezwaar tegen de boetebeschikking 2000.
4.2. Blijkens de onder 2.5 aangehaalde passages uit het controlerapport was verweerder voornemens ambtshalve de naheffingsaanslag 2000 te verminderen tot € 47.125 en de vergrijpboete over dat jaar tot 25 percent.
In de onder 1.2 vermelde uitspraak op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2000 is als "Eerder vastgestelde omzetbelasting" en als "Nieuw vastgestelde omzetbelasting" telkens vermeld: € 47.125. De rechtbank begrijpt hieruit dat de naheffingsaanslag 2000 voorafgaand aan de uitspraak op bezwaar reeds ambtshalve is verminderd tot € 47.125. Er is derhalve geen reden deze vermindering alsnog te verlenen.
Gesteld noch gebleken is dat verweerder is teruggekomen van het voornemen om de vergrijpboete over 2000 te verminderen tot 25 percent en evenmin dat de boete is verminderd samen met de verlaging van de nageheven belasting of dat deze vermindering reeds is verleend. Dat betekent dat de beroep tegen de boetebeschikking 2000 reeds om die reden gegrond is en dat het geschil betreffende de vergrijpboeten beperkt is tot de vraag of deze terecht op 25 percent zijn gesteld.
Procesorde
4.3. Eiseres heeft aangevoerd dat het - op 3 april 2009 door de rechtbank ontvangen en op diezelfde dag in afschrift aan eiseres toegezonden - nader stuk van verweerder zodanig laat is ingediend dat eiseres ernstig in haar procesvoering is belemmerd, omdat zij geen personeel meer in dienst heeft om het gestelde in het nader stuk te weerleggen.
4.4. Dit betoogt faalt. Het nader stuk van verweerder is meer dan tien dagen voor de zitting ingediend en het is, evenals de daarbij gevoegde bijlagen, niet van dien aard en/of omvang dat eiseres daarop redelijkerwijs niet heeft kunnen reageren. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat blijkens de motivering van de uitspraak op bezwaar van
29 oktober 2007 (produktie 3.3 bij de beroepschriften) eiseres reeds op dat moment niet meer over personeel beschikte. Het eerder overleggen van het nader stuk door verweerder zou dus het onder 4.3 omschreven bezwaar van eiseres niet hebben weggenomen. Evenmin is gesteld of gebleken dat dat bezwaar zou kunnen worden ondervangen door aanhouding van de zaken. De omstandigheid dat eiseres geen personeel meer in dienst heeft is voorts een omstandigheid die in haar risicosfeer ligt, evenals de (beweerdelijk) daaruit voortvloeiende nadelige gevolgen voor de bewijspositie van eiseres.
4.5. De rechtbank heeft ter zitting de overlegging door eiseres van een aantal stukken geweigerd. Het gaat daarbij, zoals de rechtbank ter zitting heeft geconstateerd, om stukken die in elk geval ten dele reeds in de procesdossiers aanwezig zijn, zodat nogmaals overlegging daarvan geen doel dient. Voor zover het gaat om nieuwe stukken is de rechtbank van oordeel dat een goede procesorde zich verzet tegen overlegging. Eiseres heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat deze stukken eerst ter zitting zijn geproduceerd en de omvang en inhoud van die stukken zijn zodanig dat de rechtbank noch verweerder ter zitting redelijkerwijs adequaat heeft kunnen reageren op die stukken.
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
4.6. Eiseres stelt dat de uitspraken op bezwaar in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder met het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.
4.7. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Verweerder heeft in de bezwaarfase zijn zienswijze naar voren gebracht in zijn brief van 27 juni 2007, in het (verslag van het) hoorgesprek en in zijn brief van 29 oktober 2007 (de motivering van de uitspraken op bezwaar), waarin mede wordt verwezen naar de brief van 27 juni 2007 en het hoorverslag.
De uitspraken op bezwaar voldoen daarmee naar het oordeel van de rechtbank aan de eisen die de artikelen 7:11, eerste lid, en 7:12, eerste lid, van de Awb daaraan stellen. Indien en voor zover in de vorengenoemde stukken niet - expliciet of impliciet - is ingegaan op de door eiseres aangevoerde argumenten en overgelegde stukken, is die tekortkoming van te geringe betekenis om tot een ander oordeel te kunnen leiden.
4.8. De rechtbank verwerpt evenzeer het standpunt van eiseres dat het boekenonderzoek onzorgvuldig is geweest of dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt. Zoals blijkt uit onder meer punt 5.21 en 5.26 van de verweerschriften en de in de bezwaarfase gevoerde correspondentie is van de zijde van verweerder zowel tijdens het boekenonderzoek als in de bezwaarfase herhaaldelijk gepoogd in overleg met eiseres bewijsmateriaal - voor zover aanwezig - in kaart te brengen. Verweerder heeft in dit verband aangevoerd - en eiseres heeft dit onvoldoende betwist - dat de administratie van eiseres niet compleet was. Eiseres maakt niet aannemelijk dat tijdens het boekenonderzoek of in de bezwaarfase door verweerder is voorbijgegaan aan door eiseres aangedragen bewijzen. De omstandigheid dat de beoordeling door verweerder van het voorhanden bewijsmateriaal niet heeft geleid tot een voor eiseres gunstig resultaat maakt niet dat sprake is van onzorgvuldigheid of van misbruik van bevoegdheid.
Het nultarief
4.9. Op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet in verbinding met de posten a.2 en a6 van de bij de Wet behorende tabel II, welk artikel dient te worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 15 van de Zesde richtlijn, geldt het nultarief voor a) de levering van goederen die door of voor rekening van de verkoper worden vervoerd naar een plaats buiten de Gemeenschap en b) voor goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat, wanneer de goederen daar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire levering van die goederen. Ingevolge artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt de aanspraak op toepassing van het nultarief, zowel op intracommunautaire leveringen als op uitvoer, slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Laatstgenoemde bepaling moet aldus worden verstaan dat eiseres moet aantonen dat zij aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief voldoet. Het in het kader van die bepaling te leveren bewijs behoeft niet aan speciale eisen te voldoen (vgl. o.a. HR 13 maart 2009, nr. 43 265, V-N 2009/13.28).
4.10. Hetgeen eiseres in dit verband aan bewijs heeft bijgebracht is opgenomen in de producties 1 tot en met 5 bij productie 2 bij de beroepschriften. De rechtbank zal aan de hand van deze bewijsmiddelen voor elk van de onder 2.2.2 en 2.2.3 genoemde transacties nagaan of eiseres heeft voldaan aan haar onder 4.8 omschreven bewijslast. Voor zover eiser stelt dat de intracommunautaire leveringen en de uitvoer zijn c.q. kunnen worden aangetoond door middel van andere bescheiden dan de hiervoor bedoelde, gaat de rechtbank daaraan voorbij nu eiseres die bescheiden niet in het geding heeft gebracht terwijl van enige belemmering om dat te doen niet is gebleken.
4.11. Als productie 1 zijn overgelegd twee emailberichten van - kennelijk - een medewerker van [A]. Als productie 5 is overgelegd een brief van eiseres aan verweerder. Deze stukken bevatten geen gegevens die geschikt zijn om aan te tonen dat de goederen waarop de listings betrekking hebben naar Spanje zijn vervoerd. Zij leveren daarom geen bewijs op dat de geliste goederen naar Spanje zijn vervoerd.
4.12.1. Als productie 2 zijn overgelegd een brief van [G] B.V., twee facturen, een rekeningafschrift waarop een betaling door [A] is vermeld, een afhaalverklaring, een orderbevestiging en een zogenoemd 'shipmentcover". Als productie 3 zijn overgelegd een verklaring van [H], drie vervoersdocumenten van [H] en drie zogenoemde 'retrieved consignment reports'. Als productie vier is overgelegd een afhaalverklaring.
4.12.2. Voormelde stukken hebben alle betrekking op [A]. De afhaalverklaringen en de orderbevestiging zijn slechts gedeeltelijk ingevuld en er blijkt niet uit door of namens wie deze documenten zijn ondertekend. Gezien deze gebreken leveren deze stukken geen bewijs op van vervoer van goederen naar Spanje. Voor alle stukken geldt voorts dat daaruit niet blijkt dat zij goederen betreffen die door eiseres aan [A] zijn verkocht en waarop de listings betrekking hebben. Gezien de ontkenning door [A] dat zij ooit goederen van eiseres heeft afgenomen, acht de rechtbank voormelde stukken onvoldoende voor het bewijs dat de geliste goederen naar Spanje zijn vervoerd.
4.13. Voor alle onder 4.11 en 4.12.1 genoemde stukken geldt voorts dat daaruit niet blijkt dat, zoals post a6 van de bij de Wet behorende tabel II vereist, de goederen waarop deze stukken betrekking hebben in Spanje zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire levering van die goederen.
4.14. Met betrekking tot de onder 2.2.2, sub d en e, en 2.2.3 genoemde transacties zijn door eiseres geen boeken en bescheiden overgelegd.
4.15. Eiseres heeft tegenover de betwisting door verweerder evenmin aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan alle voorwaarden voor toepassing van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 1 oktober 2002, nr. DGB2002/4947M, V-N 50/20.
4.16. Het hiervoor onder 4.11 tot en met 4.15 overwogene brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres ook zonder toepassing van artikel 27e AWR niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief. Of verweerder zich terecht beroept op artikel 27e AWR kan in het midden blijven.
De boete
4.17. De gronden voor de vergrijpboeten zijn opgenomen in punt 4.1 van het controlerapport. Die gronden komen kort gezegd erop neer dat bij eerdere boekenonderzoeken in 1998 en 2001 is gebleken dat eiseres de toepassing van het nultarief niet of niet volledig kon aantonen wegens gebrek aan (voldoende) bescheiden en controle, dat destijds correcties zijn aangebracht wegens het ten onrechte toepassen van het nultarief en dat in het onderhavige boekenonderzoek is geconstateerd dat deze situatie niet wezenlijk is veranderd. Eiseres heeft hetgeen verweerder heeft gesteld omtrent de gang van zaken in het verleden niet bestreden en uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat eiseres haar administratie in de jaren 2000 tot en met 2005 niet zodanig heeft gevoerd dat aan de hand daarvan de toepassing van het nultarief kan worden aangetoond. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres ernstig nalatig geweest door ondanks de ervaringen uit het verleden geen maatregelen te treffen om te voorkomen dat zij opnieuw het nultarief ten onrechte zou toepassen. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres dat zij te goeder trouw is geweest. Er is sprake van grove schuld, hetgeen boetes van 25 percent rechtvaardigt. Mede gezien de gang van zaken in het verleden acht de rechtbank deze boetes passend en geboden.
4.18. De boetes zijn aangekondigd op 5 april 2006 en 6 september 2006. De rechtbank merkt deze data als aan het begin van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Sinds die data zijn tot het moment waarop de rechtbank uitspraak doet meer dan twee jaar verstreken. De redelijke termijn is overschreden met respectievelijk meer dan 12 maanden en meer dan zes maar minder dan twaalf maanden. De rechtbank ziet daarin aanleiding de (resterende) vergrijpboetes te verminderen met tien percent.
Overig
4.19. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd met betrekking tot de invorderingsmaatregelen die naar aanleiding van de naheffingsaanslagen zijn getroffen, kan in de onderhavige procedures niet aan de orde komen en behoeft reeds om die reden geen bespreking.
Slotsom
4.20. Gelet op al het vorenstaande is het beroep gedeeltelijk gegrond. De naheffingsaanslagen blijven in stand en de vergrijpboetes worden verminderd tot € 10.603 (2000) onderscheidenlijk € 54.911 (2001-2005).
5 Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank merkt daarbij de beide zaken aan als samenhangende zaken. De kosten zijn voor beide zaken tezamen op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322; wegingsfactor 1).
III BESLISSING
6 Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond voor zover het boetebeschikkingen betreft;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar tegen de boetebeschikking 2001-2005;
- vermindert de vergrijpboetes tot € 10.603 (2000) onderscheidenlijk
€ 54.911 (2001-2005);
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
- verklaart de beroepen voor het overig ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan eiseres moet voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden het door eiseres betaalde griffierecht van in totaal € 570 vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. K.M. Braun, mr. T. van Rij en mr. H.W.M. van Kesteren, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.M. Holdert.
Uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2009.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.