Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Eerste afdeling, meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/6690 WIA
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[A] B.V., gevestigd te [plaats], eiseres,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder.
Derde partij: [B], wonende te [plaats].
Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 17 april 2008 heeft verweerder eiseres ervan in kennis gesteld dat aan haar krachtens artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) wegens onvoldoende re-integratieinspanningen een verlengde loondoorbetalingsverplichting wordt opgelegd van 52 weken.
Bij besluit van 8 augustus 2008 heeft verweerder het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 8 september 2008, ingekomen bij de rechtbank op 9 september 2008, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 19 december 2008 heeft derde-partij, daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld, haar zienswijze op het beroep van eiseres doen geven.
Het beroep is op 14 april 2009 ter zitting behandeld. Eiseres is verschenen bij gemachtigde mr. J. Langerhuizen, advocaat te Zevenaar. Tevens is van de zijde van eiseres verschenen [C]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [D]. Derde-partij is niet verschenen.
Motivering
Eiseres beheert vakantieparken. Derde-partij (hierna: de werkneemster) is sinds 1 april 2000 in part-time dienst, gedurende 24 uur per week, van vakantiepark De Miggelenberg te Hoenderloo in de functie van horecamedewerkster, inhoudende bedieningswerkzaamheden in het restaurant. Op 22 mei 2006 is werkneemster uitgevallen in verband met een borstcarcinoom, waarvoor operatieve behandeling plaatsvond gevolgd door chemotherapie.
Op 21 september 2006 is ten aanzien van werkneemster een Probleemanalyse en re-integratieadvies opgesteld, waarin is aangegeven dat begin januari 2007 gestart zal worden met een gefaseerde re-integratie en dat werkneemster naar verwachting per maart 2007 weer volledig inzetbaar in arbeid zal zijn. Nadat de datum van volledige werkhervatting van werkneemster een aantal malen is verschoven, is door bedrijfsarts [E] in het Actueel oordeel van 22 januari 2008, vier maanden voor de datum einde wachttijd, een nieuw opbouwschema vastgesteld met 1 juni 2008 als nieuwe datum van volledige re-integratie van werkneemster.
Met een aanvraag van 12 februari 2008 heeft werkneemster zich tot verweerder gewend om in aanmerking te worden gebracht voor een WIA-uitkering. Met een daarbij gevoegd zogeheten Oordeel van de werknemer van 15 februari 2008 heeft werkneemster aangegeven, dat zij het met het Actueel oordeel van de bedrijfsarts niet eens is omdat er te hoge verwachtingen worden gesteld. Werkneemster acht de voorgestelde urenopbouw niet haalbaar.
In zijn verzekeringsgeneeskundig rapport van 7 maart 2008 stelt verzekeringsarts [F] dat de schouder/arm en handfunctie (links) van werkneemster beperkt is en dat zij daarom is aangewezen op schoudersparend werk. Ook meldt hij dat bij werkneemster longemfyseem is geconstateerd en dat voor haar wegens een verminderd energetisch niveau een urenbeperking geldt van 4 uur per dag en 20 uur per week. Verzekeringsarts [F], voornoemd, komt in zijn rapport vervolgens tot de conclusie dat de bedrijfsarts de prognose van de functionele mogelijkheden van werkneemster te optimistisch en daarom niet geheel adequaat heeft ingeschat.
Arbeidsdeskundige [G] concludeert in zijn rapport van 10 april 2008 dat de door eiseres verrichte re-integratie-inspanningen onvoldoende zijn en dat eiseres ten onrechte uitsluitend heeft getracht werkneemster in de eigen functie te re-integreren.
Bij besluit van 17 april 2008 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat zij niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting en dat zij het loon van werkneemster moet doorbetalen tot 18 mei 2009. Bij het bestreden besluit van 8 augustus 2008 heeft verweerder zijn (primaire) besluit van 17 april 2008 ongewijzigd gehandhaafd. Het bestreden besluit berust op het standpunt dat de re-integratie-inspanningen van eiseres ten aanzien van de werkneemster onvoldoende zijn geweest en dat eiseres voor dat verzuim geen deugdelijke grond heeft. Verweerder verwijst daarbij naar de rapportage van 6 augustus 2008 van bezwaararbeidsdeskundige [H].
In beroep heeft eiseres aangevoerd dat de bedrijfsarts haar in zijn advies steeds heeft voorgehouden dat werkneemster zou herstellen en dat volledige hervatting van het eigen werk aan de orde was. Eiseres meent dat zij, ondeskundig als zij is op medisch gebied, geen enkele reden had om aan die advisering voorbij te gaan en daarop volledig mocht vertrouwen. Eiseres is tevens van mening dat werkneemster niet kon worden gere-integreerd in een andere functie dan het eigen werk, zodat de bedrijfsarts zich daarom steeds weer richtte op hervatting in het eigen werk. Door hierop in het bestreden besluit niet in te gaan, heeft verweerder onzorgvul-dig gehandeld en het bestreden besluit ondeugdelijk gemotiveerd. Voorts huldigt eiseres de opvatting dat er voor haar geen risicoaansprakelijkheid bestaat voor een foutief medisch oordeel van de bedrijfsarts. Ten slotte is eiseres van mening dat de poortwachtersanctie van een jaar qua zwaarte en duur in wanverhouding staat tot de aard en ernst van de aan haar toegerekende tekortkoming, zodat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel.
De rechtbank overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 7:658a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. Het Uwv beoordeelt of de werkgever en werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Een en ander is vastgelegd in artikel 65 van Pro de WIA.
In artikel 25, negende lid, van de WIA is onder andere bepaald dat indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 van Pro de WIA en de beoordeling, bedoeld in artikel 65 van Pro de WIA blijkt dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, het Uwv het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Pro Boek 7 van het BW (...) verlengt, opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of re-integratie-inspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken.
Ter uitvoering van de hiervoor genoemde bepalingen heeft verweerder beleid opgesteld. De Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Regeling van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, laatstelijk gewijzigd bij Regeling van 17 oktober 2006; hierna: de beleidsregels) bepalen het beleid dat het Uwv hanteert bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen als bedoeld in artikel 65 van Pro de WIA. Volgens dit beleid wordt van werkgever en werknemer verwacht dat zij al het mogelijke doen met het oog op re-integratie. Dit uiteraard binnen de grenzen van de redelijkheid. In een geval waarin geen re-integratieresultaat is bereikt, dient te worden beoordeeld of de werkgever en de werknemer samen gedurende de eerste twee jaar van ziekte voldoende inspanningen hebben verricht om de bestaande arbeidsmogelijkheden zo goed mogelijk te kunnen benutten. Van voldoende re-integratie-inspanningen is sprake indien een bevredigend resultaat is behaald. Daarvan is sprake wanneer gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die min of meer aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. De rechtbank acht dit in voornoemde beleidsregels neergelegd beleid niet kennelijk onredelijk of anderszins onaanvaardbaar.
De rechtbank stelt in het voetspoor van haar eerdere uitspraak van 22 december 2008, reg.nr. AWB 08/1372 WIA, voorop, dat eiseres als werkgever een eigen verantwoordelijk-heid heeft bij zowel de verzuimaanpak als het verrichten van re-integratie-inspanningen, die bedoeld zijn om te bevorderen dat werknemers hun eventuele restcapaciteit zoveel mogelijk benutten. Eiseres kan zich dus niet achter het advies van de bedrijfsarts verschuilen.
Aan de andere kant behoort het beoordelen van medische aspecten tot het domein van de bedrijfsarts. Deze heeft tot taak om conclusies over eventuele beperkingen van de werk-nemer en diens resterende arbeidsmogelijkheden met de werkgever te delen, doch hij mag de werkgever geen inzage geven in het achterliggende medisch dossier. Als uitgangspunt dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook te gelden dat de werkgever van die advisering mag uitgaan, tenzij er omstandigheden zijn die aanleiding geven tot twijfel omtrent de juistheid van het advies.
Binnen dit kader stelt de rechtbank in dit geval vast, dat werkneemster, nadat zij begin 2007 deels in haar eigen werk had hervat, haar werkzaamheden herhaaldelijk moest staken als gevolg van post-operatieve complicaties aan de linkerschouder, hand en arm, alsmede van bijkomende klachten als energetische beperkingen, verminderde mentale belastbaarheid en longemfyseem. Ondanks de forse fysieke en psychische beperkingen die werkneemster bij het verrichten van haar eigen werk ondervond, hield de bedrijfsarts vast aan haar overtuiging dat terugkeer van werkneemster in het eigen werk mogelijk was. Na iedere uitval van werkneemster stelde de bedrijfsarts aangepaste urenopbouwschema's vast, waarbij de datum van volledige werkhervatting telkens onhaalbaar bleek.
Naar het oordeel van de rechtbank had eiseres, die regelmatig blijk gaf van haar scepticisme over het oordeel van haar bedrijfsarts, onder deze omstandigheden aanleiding moeten zien te twijfelen aan de juistheid van het medisch re-integratieadvies van de bedrijfsarts. Zeker na de hernieuwde uitval in augustus 2007, toen naast de lichamelijke klachten ook psychische klachten een rol bij werkneemster begonnen te spelen, had het voor eiseres duidelijk moeten zijn dat de arbeidsmogelijkheden van werkneemster in het eigen werk door de bedrijfsarts te optimistisch en daarmee niet reëel werden ingeschat. Uit de "Review verzuimgesprek" van 9 augustus 2007 kan ook worden afgeleid dat eiseres twijfelde of de bedrijfsarts geen vertekend beeld had van de mogelijkheden van werkneemster. In deze review wordt bovendien overwogen dat de belastbaarheid van werkneemster goed in kaart moet worden gebracht. Het had op dat moment in de rede gelegen dat eiseres een deskundigenoordeel had aangevraagd om zekerheid te verkrijgen omtrent de geschiktheid van werkneemster voor het eigen werk. Vervolgens had eiseres werkneemster bij onvoldoende re-integratieperspectief in de eigen onderneming bijtijds kunnen voordragen voor het tweede spoor. Nu eiseres dit heeft nagelaten, heeft zij ten aanzien van werkneemster re-integratiekansen gemist en moet worden geconcludeerd dat verweerder bij het bestreden besluit aan eiseres terecht een loondoorbetalingssanctie heeft opgelegd.
Van strijd met het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel is, anders dan eiseres meent, naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Aangezien de wetgever met de keuze van een loonsanctie van in beginsel ten hoogste 52 weken reeds een volledige afweging heeft beoogd te maken met betrekking tot de evenredigheid van die maatregel, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 3:4, eerste lid, van de Awb dat zich verzet tegen toetsing door de rechter aan het evenredigheidsbeginsel als neergelegd in het tweede lid van dat artikel.
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart het beroep ongegrond.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Aldus gegeven door mrs. J.E.M.G. van Wezel, I.A.M. Kroft en A.L. Frenkel en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2009 in tegenwoordigheid van F.P. Krijnen, griffier.