Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 6 maart 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 327704 / KG ZA 09-9 van:
de besloten vennootschap Telindus B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie, Defensie Telematica Organisatie),
zetelend te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te ’s-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Telindus’ en ‘Defensie’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 februari 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Defensie heeft op 22 en 27 mei 2008 de aankondiging van een opdracht verzonden respectievelijk gepubliceerd betreffende de opstelling van een raamovereenkomst voor een periode van twee jaar met een optie tot verlenging van tweemaal één jaar. Het gaat om de zogenoemde WAN Optimalisatie (optimalisatie van het IP dataverkeer over de wide area network infrastructuur van Defensie) waarmee een besparing moet worden gerealiseerd op het bandbreedte-verbruik en een vermindering van de optredende vertraging in het dataverkeer. Het betreft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure. Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige aanbieding. Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing verklaard.
1.2. De opdracht ziet op zowel leveringen als diensten. De leverancier dient ontwerpen en apparatuur te leveren, ondersteuning te bieden bij installatie, personeel van Defensie op te leiden en het onderhoud uit te voeren.
1.3. Defensie heeft aan gegadigden die de selectiefase met goed gevolg hadden doorlopen (onder wie Telindus) op 1 augustus 2008 de Uitnodiging tot Inschrijving gezonden.
1.4. In paragraaf 2.4. van voormelde Uitnodiging staat in de indicatieve planning onder meer vermeld dat de Nota van Inlichtingen (NvI) op 2 september 2008 wordt verzonden en dat de sluiting van de indieningstermijn van de inschrijvingen op 9 september 2008 is. Daarbij staat vermeld dat Defensie zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om de aangegeven indicatieve tijdsplanning aan te passen en dat inschrijvers hierover worden geïnformeerd. Volgens de planning wordt de hoogst scorende inschrijver uitgenodigd tot het leveren van een testopstelling in de verificatiefase alvorens de bekendmaking van het besluit tot voorlopige gunning volgt.
1.5. Hoofdstuk 4 van de Uitnodiging betreft de gunningscriteria; daarin is bepaald dat de daarin gestelde eisen gelden als minimumeisen en dat het niet voldoen aan deze eisen uitsluiting tot gevolg heeft. Inschrijvers dienden in een Conformiteitenlijst (bijlage C bij de Uitnodiging met 74 eisen) aan te geven of zij aan alle eisen voldeden. Bijlage D bij de Uitnodiging betreft beantwoording van een wensenlijst met daarbij een waarderingstabel. In hoofdstuk 4 van de Uitnodiging is bepaald dat deze wensen worden beoordeeld en gewaardeerd aan de hand van de daarbij vermelde scorelijsten.
1.6. Nadat in de NvI d.d. 7 oktober 2008 vragen van diverse inschrijvers zijn beantwoord, hebben op 17 oktober 2008 zes inschrijvers –onder wie Telindus– hun aanbiedingen ingediend.
1.7. Bij brief van 10 november 2008 heeft Defensie Telindus bericht dat haar inschrijving aan alle gestelde eisen heeft voldaan en dat zij met een totaal van 878 punten de hoogst scorende partij is, waarmee zij is geselecteerd om als eerste partij door te gaan naar de verificatiefase.
1.8. Op 14 november 2008 heeft Defensie Telindus een testplan toegezonden. Vervolgens zijn de door Telindus aangeboden producten in een testomgeving (labaratoriumopstelling) getest.
1.9. Bij mailbericht van 17 december 2008 heeft Defensie Telindus uitgenodigd om het testrapport, dat op 18 december 2008 per mail aan Telindus zou worden verzonden, te bespreken op vrijdag 19 december 2008.
1.10. Op 18 december 2008 heeft Telindus van Defensie het testrapport ontvangen. In het rapport wordt aangegeven dat Telindus aan 13 eisen niet heeft voldaan.
1.11. Tijdens de bespreking tussen partijen op vrijdag 19 december 2008 heeft Telindus gesteld dat zij aan alle gestelde eisen kon voldoen; daarbij heeft zij Defensie er alsnog van overtuigd dat zij voldeed aan drie van voormelde 13 eisen.
1.12. Tijdens de bespreking hebben partijen afspraken met elkaar gemaakt over het nader door Telindus aantonen van haar standpunt dat zij aan de gestelde eisen kon voldoen.
1.13. Bij brief van 22 december 2008 heeft Defensie Telindus bericht dat, na weerlegging van een aantal bevindingen van Defensie door Telindus tijdens de bespreking van 19 december 2008, Telindus tot uiterlijk maandag 22 december 2008 de gelegenheid heeft gekregen om aan te tonen dat de testen een andere uitkomst kunnen genereren. Daarbij heeft Defensie meegedeeld dat op basis van de testuitslagen en de bespreking naar aanleiding van die uitslagen door Telindus aan enkele eisen niet is voldaan en dat op grond daarvan Telindus als leverancier van de geoffreerde Riverbed apparatuur en gerelateerde zaken, niet langer als geldige inschrijver zal worden beschouwd.
1.14. Naar zeggen van Telindus heeft zij voormelde brief van 22 december 2008 pas op 30 december 2008 ontvangen.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Telindus vordert – zakelijk weergegeven –
I. Defensie te verbieden om de onderhavige opdracht aan een ander te gunnen dan aan Telindus en een derde partij te benaderen c.q. uit te nodigen voor de verificatiefase;
II. Telindus in staat te stellen om de onjuistheid van de negatieve beoordelingen van Defensie aan te tonen binnen 21 dagen na dit vonnis;
een en ander op verbeurte van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert Telindus onder meer het volgende aan.
De inschrijving van Telindus voldoet aan alle gestelde eisen. Tussen partijen is tijdens de bespreking op 19 december 2008 nadrukkelijk afgesproken dat Telindus meer tijd zou krijgen om ook de onjuistheid van de overige negatieve beoordelingen aan te tonen. Defensie zou bij Telindus terugkomen met een tijdpad, waarbij een onderscheid gemaakt zou worden tussen de verschillende eisen. Defensie heeft Telindus met de brief van 22 december 2008 –door Telindus pas ontvangen op 30 december 2008– volledig verrast. Dat Telindus voor 22 december 2008 moest reageren, is in strijd met wat partijen daarover hebben afgesproken. Ook na 19 december 2008 heeft Telindus zich ingezet om de onjuistheid van de bevindingen van Defensie aan te tonen; dit blijkt uit een mail van 24 december 2008 van Telindus aan Defensie. Daarbij komt dat Telindus nadeel heeft ondervonden van de omstandigheid dat de aanbestedingsprocedure door toedoen van Defensie vertraging heeft opgelopen. Ook lijkt het erop dat Defensie met de verificatiefase een ander doel voor ogen had dan Telindus op basis van de aanbestedingsstukken kon vermoeden.
2.3. Defensie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Defensie heeft als verweer aangevoerd dat de inschrijving van Telindus ongeldig is omdat deze niet voldoet aan tien van de 61 geteste eisen waarvoor geldt dat bij vijf (eisen 18, 26, 30, 45 en 48) van deze tien eisen zonder meer sprake is van een “knock out” zodat herbeoordeling niet zinvol is. Volgens Defensie wil Telindus essentiële door haar geoffreerde apparatuur voor de opdracht vervangen door andere apparatuur (de Steelhead 6020 en 5520 door de Steelhead 6050 en 5050) zodat sprake is van een wezenlijke wijziging van de inschrijving van Telindus. Bovendien is naar de mening van Defensie de door Telindus geoffreerde apparatuur onder meer niet geschikt voor 48 volt, zodat niet is voldaan aan eis 18 en is daarnaast tijdens de verificatie vastgesteld dat de door Telindus geoffreerde systemen niet de mogelijkheid bieden tot onderlinge synchronisatie (eis 30). Ook heeft Telindus volgens Defensie niet voldaan aan eis 45 nu tijdens de verificatie gebleken is dat onjuist ingevoerde serienummers niet door het beheersysteem worden opgemerkt hetgeen tot gevolg kan hebben dat hardware ongemerkt vervangen kan worden.
3.2. Allereerst zijn partijen het niet eens over tussen hen op 19 december 2008 gemaakte afspraken over het te volgen tijdpad na 19 december 2008. Medewerkers van beide partijen hebben hierover desgevraagd ter zitting verschillende verklaringen afgelegd. Deze verklaringen zijn niet eensluidend. In het kader van dit kort geding kan daarom niet worden vastgesteld welke afspraken partijen op dit vlak met elkaar hebben gemaakt. Gelet op de stelling van Defensie dat voormeld dispuut tussen partijen niet (meer) van belang is nu de inschrijving van Telindus in ieder geval ongeldig is omdat zij niet zou hebben voldaan aan vijf “knock out” eisen, zal over een aantal van deze eisen hierna eerst worden geoordeeld.
3.3. Defensie heeft aangevoerd dat Telindus niet heeft voldaan aan eis 18 op grond waarvan de geoffreerde apparatuur geschikt moet zijn voor 48 volt, omdat in de datacenters van Defensie niet alleen gebruik gemaakt wordt van 230 volt, maar ook van 48 volt. Eis 18 en het antwoord van Telindus op deze eis luiden als volgt:
“eis 18:In de geboden oplossing dient apparatuur aanwezig te zijn die geschikt is voor -48VDC waarbij de requirements worden vervuld zoals gespecificeerd in ETSI EN 300 132-2 Equipment Engineering (EE);Power Supply interface at the input to Telecommunications Equipment Part 2: Operated by Direct Current (D.C.)
Ja.
Zoals aangegeven in de Nota van inlichtingen d.d. 7 oktober 2008 betreft de behoefte voor apparatuur geschikt voor -48VDC aansluiting uitsluitend voor de drie data centers. Voor deze locaties is het tevens niet toegestaan om te werken met losse power inverters.
In de door ons voorgestelde oplossing zijn Riverbed Steelhead 6020 appliances opgenomen voor de data centers. Riverbed biedt standaard geen ondersteuning voor -48VDC. Echter het onderliggende hardware platform van de Riverbed Steelhead 6020 is gebaseerd op Supermicro producten. De standaard Riverbed Power Supply modules kunnen vervangen worden door een -48VDC module van Supermicro.”
Telindus heeft op dit punt gesteld dat zij tijdens de verificatiefase, op 15 december 2008, aan Defensie heeft gevraagd of Telindus de volgende dag de 48V DC voedingen (die wel geschikt zouden zijn voor 48 volt) kon leveren. Volgens Telindus zou Defensie daarop hebben aangegeven dat de 48V DC voedingen niet meer nodig waren, omdat op dat moment de laatste hand werd gelegd aan het testrapport. In dit verband heeft Defensie onweersproken aangevoerd dat de door Telindus aangeboden Riverbed Steelhead 6020 niet geschikt is voor 48 VDC zoals vereist en dat daarnaast Telindus –anders dan bij inschrijving door haar is aangeboden– ook geen aangepaste Supermicro versie beschikbaar heeft gesteld. Voorts heeft Defensie gewezen op een brief van Riverbed aan Telindus van 12 december 2008 waarin Riverbed heeft aangekondigd dat na de finale datum van inlevering bekend is geworden dat vanaf januari 2009 de Riverbed 5050 en 6050 kunnen worden besteld in plaats van de 5020 en 6020 in verband met EOS (end of sale). Overwogen wordt dat de stellingen van Telindus op dit punt niet consistent zijn. Desgevraagd heeft Telindus hierover ter zitting verklaard dat de vernieuwde versie in de verificatiefase niet lijfelijk aanwezig behoefde te zijn. Met deze verklaring gaat Telindus er aan voorbij dat Riverbed kennelijk in de verificatiefase in het geheel geen adequate 48 VDC apparatuur kon leveren. In dit verband heeft Defensie er terecht op gewezen dat ook nieuwe apparatuur die wellicht geschikt zou zijn voor 48 VDC, getest moet worden omdat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat deze apparatuur voldoet aan het gestelde vereiste. Een en ander leidt in ieder geval tot de conclusie dat Telindus niet heeft voldaan aan eis 18.
3.4. Voorts is het de vraag of Telindus heeft voldaan aan eis 30. Deze eis en het antwoord van Telindus luiden als volgt:
“Eis 30: De beheersystemen dienen geografisch redundant (2 separate IP subnets) te worden uitgevoerd waarbij er onderling tussen de beheersystemen een synchronisatiemechanisme actief is wat de inhoud van de beheersystemen onderling gelijk en consistent houdt.
Ja, het Riverbed Central Monitoring Console zal geografisch redundant worden uitgevoerd. Tussen de twee systemen zal periodiek een synchronisatie mechanisme geactiveerd worden wat ervoor zorgt dat de inhoud van de beheersystemen gelijk blijft”
Volgens Defensie houdt deze eis in dat de twee beheeromgevingen van Defensie –gesitueerd in Soesterberg en Maasland– te allen tijde gesynchroniseerd dienen te zijn, hetgeen impliceert dat een wijziging in de ene beheeromgeving direct dient te worden gesynchroniseerd met de andere beheeromgeving. In de visie van Defensie behelst het door Telindus aangeboden beheersysteem een periodieke synchronisatie. De stelling van Telindus is dat automatische synchronisatie geen vereiste was en dat haar uitleg, dat het door middel van een handmatige configuratie mogelijk is om wijzigingen in de ene beheeromgeving te synchroniseren met een andere beheeromgeving, alleszins redelijk is. Ter zitting heeft Telindus bij monde van [A] desgevraagd bevestigd dat het inderdaad bij de door Telindus aangeboden apparatuur gaat om handmatige bediening op dit punt. Geoordeeld wordt evenwel dat de stelling van Telindus er op dit punt aan voorbij gaat dat handmatige configuratie evident tekortschiet in het licht van de eis dat er onderling een synchronisatiemechanisme actief is. Daarbij komt nog dat de handmatige synchronisatie eerst uitvoerbaar is op basis van een “backup script”, dat niet in de offerte van Telindus begrepen is. De conclusie is dan ook dat Telindus niet heeft voldaan aan eis 30.
3.5. Eis 45 en het antwoord van Telindus daarop luiden als volgt:
“Eis 45: De beheersystemen dienen de huidige inventory te kunnen bijhouden (hard/software) en de wijzigingen die worden doorgevoerd op de inventory.
Ja, de beheersystemen houden de inventory bij (type nummer, hardware revisie, serienummer en software versie”
De strekking van deze eis is dat Defensie moet kunnen controleren en verantwoorden welke hard- en software is aangeschaft en op de beheersystemen is toegepast. Vanuit veiligheidsoverwegingen dient aan de hand van de inventory te kunnen worden gecontroleerd dat er geen vreemde hard- en/of software in gebruik is. Hardware wordt binnen het beheersysteem geregistreerd door een combinatie van IP-adres met een uniek serienummer. De beheerder (Defensie) kent aan een component een IP-adres toe. Het serienummer is toegekend door de fabrikant en is uniek voor een specifieke component. Volgens Defensie is tijdens de verificatie gebleken dat onjuist ingevoerde serienummers niet door het beheersysteem worden opgemerkt hetgeen tot gevolg heeft dat hardware ongemerkt vervangen kan worden zolang daaraan maar hetzelfde IP-adres wordt toegekend. In de visie van Defensie wordt daarmee niet gewaarborgd dat geen vreemde units binnen het (extreem vertrouwelijke) systeem worden geplaatst. Telindus heeft op dit punt gesteld dat de oorzaak van het niet kunnen voldoen aan deze eis is dat Defensie niet beschikt over een Domain Name System (DNS). Ter zitting heeft Telindus daaraan toegevoegd dat DNS ook niet echt nodig is omdat met een IP-host commando ook het serienummer van een central monitoring console (CMC) kan worden opgeroepen. Voor Defensie heeft ter zitting [B] hierover verklaard dat tijdens de test door Telindus, voor wie daarbij steeds [C] aanwezig was, niet werd voldaan aan eis 45. Het verweer van Defensie op dit punt is dat de CMC de ingevoerde combinatie accepteerde maar dat daarbij niet werd opgemerkt dat het serienummer niet correspondeerde met de betreffende component. Defensie heeft voorts onweersproken als verweer aangevoerd dat Telindus op basis van de in de aanbesteding verstrekte informatie wist dat DNS zich niet binnen de beheeromgeving van Defensie bevindt. Daarnaast heeft Defensie aangevoerd dat Telindus de door haar na de test bij Defensie in beeld gebrachte applicatiemogelijkheid van voornoemde IP-host te laat heeft aangeboden. Telindus heeft ook erkend dat zij deze mogelijkheid pas na het afronden van de test heeft aangeboden. Een en ander leidt tot de conclusie dat Telindus niet heeft voldaan aan eis 45.
3.6. Nu Telindus, gelet op het voorgaande, in ieder geval niet heeft voldaan aan drie van de gestelde eisen, behoeft het al dan niet hebben voldaan door Telindus aan de overige eisen hierna geen bespreking meer. Voor zover Telindus heeft gesteld dat zij door de vertraging in de aanbestedingsprocedure –door toedoen van Defensie – niet heeft kunnen voldoen aan alle gestelde eisen, wordt geoordeeld dat de planning zoals bepaald in paragraaf 2.4. van de Uitnodiging (hiervoor onder 1.4 vermeld) indicatief was en dat Defensie zich uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de aangegeven tijdplanning aan te passen en de inschrijvers daarover te informeren. Dat het geschort heeft aan deze informatie is voorshands gesteld noch gebleken. Bovendien is de oorzaak van het niet voldaan hebben door Telindus aan de eisen, deels gelegen in de omstandigheid dat het om niet conform die eisen functionerende apparatuur gaat die bovendien niet meer geleverd zou worden door de fabrikant. In het licht van de beoogde raamovereenkomst met een looptijd van twee jaar lijkt vooralsnog het leveren van deze apparatuur dan niet erg voor de hand te liggen.
3.7. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat Defensie niet ongerechtvaardigd heeft gehandeld door Telindus niet (langer) als geldige inschrijver te beschouwen. Telindus heeft haar klacht dat Defensie met de verificatiefase een ander doel voor ogen had dan Telindus op basis van de aanbestedingsstukken kon vermoeden niet onderbouwd. Aan deze klacht zal dan ook voorbij worden gegaan. Het voorgaande brengt ook met zich dat het dispuut tussen partijen over de niet eensluidende verklaringen, zoals hiervoor onder 3.2 overwogen, niet meer van belang is voor de beoordeling van het werkelijke geschil tussen partijen over het al dan niet (kunnen) voldoen aan de eisen door Telindus.
3.8. Telindus zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt Telindus in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Defensie begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2009.
AB