Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector kanton
Locatie Leiden
MB
Rolnr.: 842187/09-2308
Datum: 13 mei 2009
Vonnis in de voorziening bij voorraad van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schuitema Vastgoed B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
eisende partij,
gemachtigden: mr. J. Kist en mr. F.H.J. van Schoonhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bun Vastgoed B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Almere,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. J.P.A.M. van Balen.
Partijen worden aangeduid als “Schuitema” en “Bun”.
Procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het oproepingsexploot van Schuitema d.d. 15 april 2009, met producties,
- de producties 11 en 12 van Schuitema
- de producties 1 t/m 11 van Bun,
- het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling op 22 april 2009, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.
Feiten
Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling gaat de kantonrechter van het volgende uit.
a. Tussen de rechtsvoorganger van Bun en Schuitema is met ingang van 1 augustus 2002 een huurovereenkomst gesloten, waarbij Schuitema bedrijfsruimte huurde aan de Laan van Ouderzorg 2 t/m 8 te Leiderdorp, die bestemd was om te worden gebruikt als supermarkt. Schuitema heeft de winkelbedrijfsruimte onderverhuurd aan [A], die in het gehuurde een C-1000 supermarkt (een formule van Schuitema) exploiteerde. De casco gehuurde winkelruimte is door [A] afgebouwd met een C-1000 inbouwpakket.
b. De huurovereenkomst loopt tot en met 31 juli 2012, met de mogelijkheid van verlenging daarna voor telkens een jaar.
c. Het gehuurde maakt deel uit van een complex, dat bestaat uit een flatgebouw omvattende 65 woningen, 65 bergingen in de kelder, bedrijfsruimtes op de begane grond en in de kelder, met bijbehorende grond en verder toebehoren (verder: het complex).
d. Het complex is gesplitst in twee appartementsrechten (de hoofdsplitsing). Het ene appartementsrecht (A1) geeft recht op het uitsluitend gebruik van de 65 woningen met bergingen in de kelder met onder- en bijbehorende grond, uitmakende het 17/23e deel in de gemeenschap bestaande uit het complex. Dit appartementrecht is ondergesplitst in 130 appartementsrechten, rechtgevende op de 65 woningen respectievelijk de 65 bergingen (de ondersplitsing). Het andere appartementsrecht van de hoofdsplitsing (A2) geeft recht op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimtes op de begane grond en in de kelder, met onder- en bijbehorende grond. De appartementsrechteigenaren zijn van rechtswege lid van de Vereniging van Eigenaars Laan van Ouderzorg 14 tot en met 142 (woningen en bedrijfsruimtes) te Leiderdorp (de hoofd VvE) respectievelijk de Vereniging van Eigenaars Laan van Ouderzorg 14 tot en met 142 (woningen) te Leiderdorp (verder: de onder VvE).
e. Bun is sinds 15 juli 2008 eigenaar van het appartementsrecht A2 en verhuurder van het gehuurde. In deze hoedanigheid is hij lid van de hoofd VvE.
f. In de nacht van 20 op 21 december 2008 heeft brand gewoed in het gehuurde. Bij deze brand is vrijwel het volledige inbouwpakket (vermeld onder a) afgebrand. Ook het gehuurde heeft aanzienlijke brandschade opgelopen. Sindsdien is het onmogelijk in het gehuurde een supermarkt te exploiteren.
g. Bij brief van 22 december 2008 heeft Schuitema aan Bun o.m. meegedeeld dat er brand is geweest in het gehuurde en dat zij graag zo spoedig mogelijk van Bun wil vernemen wat de planning is voor het herstel van de door de brand ontstane gebreken.
h. Op 23 december 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Schuitema en de gemachtigde van Bun. Laatstgenoemde heeft bij brief van dezelfde datum aan Schuitema bevestigd hetgeen toen is besproken. In de brief staat onder meer het volgende: “De winkel is als gevolg van de brand verwoest – geen enkel gedeelte daarvan is als supermarkt nog bruikbaar- en het winkelpand zal geheel herbouwd moeten worden. (….) Volgens de betrokken schadetaxateurs moet rekening worden gehouden met een periode van tenminste 9 maanden, die vereist zal zijn voor de wederopbouw van het bedrijfspand. (….) Als gevolg van de ontstane situatie is het verdere gebruik als winkelpand, casu quo supermarkt, thans geheel onmogelijk geworden. Herstel van het winkelpand is gezien het voorgaande onmogelijk, respectievelijk zou dat van cliënte uitgaven vereisen die onder de gegeven omstandigheden niet van haar gevergd kunnen worden. Om redenen van het voorgaande (….) ontbindt zij de overeenkomst door middel van deze brief tegen 24 december 2008.”
i. Schuitema heeft deze buitengerechtelijke ontbinding vernietigd bij brief van haar gemachtigde d.d. 12 februari 2009.
j. De hoofd VvE heeft een opstalverzekering afgesloten bij Aegon. Aegon heeft in een brief van 6 maart 2009 (zakelijk en verkort weergegeven)
- op basis van het voorlopige expertiserapport de schade als gevolg van de brand “op dat moment” geraamd op € 1.500.000,=;
- zich op het standpunt gesteld dat de brand is veroorzaakt door brandstichting tussen de circa 180 onder de luifel van de supermarkt, in drie rijen op minder dan 1 meter van het pand, geplaatste winkelwagens van supermarkt C-1000, en dat die winkelwagens voornamelijk zijn gemaakt van brandbare kunststof;
- aangegeven, dat in de polis een clausule is opgenomen inhoudende dat de verzekering is aangegaan onder de voorwaarde, dat er geen opslag van brandbare zaken plaatsvindt op een afstand van minder dan 10 meter van de winkel en dat, indien bij schade blijkt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan, de verzekeringnemer het recht op schadevergoeding verliest;
- dat volgens Aegon aan die voorwaarde niet is voldaan, zodat de polis geen dekking biedt;
- maar dat Aegon uit coulance en volledig onverplicht aanbiedt de schade te vergoeden onder aftrek van een eigen risico van € 100.000,=, waarmee de schade voor meer dan 90% wordt vergoed.
k. Schuitema is bij dagvaarding van 20 februari 2009 een bodemprocedure begonnen tegen Bun, waarin zij onder meer vordert een verklaring voor recht dat Bun de huurovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden en een veroordeling tot
herstel van de winkelruimte.
Gevraagde voorziening
Schuitema vraagt bij wege van voorziening bij voorraad
I. Bun te veroordelen om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen drie dagen na verlening van een bruikbare bouwvergunning, te beginnen met het herstel van het gehuurde in de oude toestand ten behoeve van en in overleg met Schuitema, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. Bun te veroordelen zich te onthouden van feitelijke en juridische handelingen, die zich niet verhouden tot een voortvarende uitvoering van de herstelverplichting van Bun als verhuurder op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III. Bun te veroordelen in de kosten van het geding.
Schuitema baseert haar vordering op de feiten en op de volgende stellingen:
1) Door de vernietiging van de ontbinding duurt de huurovereenkomst voort.
Schuitema heeft niet het genot van het gehuurde, terwijl zij daar wel recht op heeft. Artikel 7:206 BW Pro legt Bun de verplichting tot herstel op, behoudens in zich hier niet voordoende uitzonderingsgevallen. Herstel is immers mogelijk en de kosten die daarmee zijn gemoeid zijn niet buitenproportioneel en worden (deels) door de verzekering vergoed.
2) De belangen van Schuitema bij een spoedig herstel zijn duidelijk. Ieder dag dat [A] zijn supermarkt niet kan exploiteren lijdt Schuitema schade. Bovendien heeft de bedrijfsschadeverzekeraar van [A] te kennen gegeven de uitkering (van voorschotten) te staken als zij niet op zeer korte termijn verneemt dat [A] zijn onderneming kan voortzetten.
3) Bun kan zich niet verschuilen achter de VvE. Dat zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid en bovendien een onaanvaardbare uitholling opleveren van de herstelverplichting van Bun.
Verweer
Bun voert gemotiveerd verweer waarop zonodig bij de beoordeling zal worden ingegaan.
Beoordeling
1. Bun heeft de spoedeisendheid van de vorderingen niet weersproken en de spoedeisendheid volgt naar het oordeel van de kantonrechter voldoende uit het door Schuitema daaromtrent gestelde.
2. Onjuiste persoon gedagvaard?
Bun voert aan dat Schuitema niet de goede persoon heeft gedagvaard. Zowel Bun als de eigenaar van appartementsrecht A1 hebben ieder 1 stem in de hoofd VvE, zodat besluiten slechts met medewerking van de beide VvE leden kunnen worden genomen. Appartementsrecht A1 is ondergesplitst. Besluitvorming over de herbouw van de afgebrande supermarkt moet eerst plaatsvinden in de onder VvE en vervolgens in de hoofd VvE. Bun heeft niet de bevoegdheid om uitvoering te geven aan hetgeen Schuitema vordert. Schuitema had dan ook de hoofd VvE moeten dagvaarden en niet Bun.
Schuitema heeft in reactie op dit verweer gesteld dat haar vordering aldus moet worden verstaan, dat van Bun wordt gevorderd dat zij in overleg treedt met Schuitema over herstel of herbouw van het gehuurde ten behoeve van Schuitema en er alles aan doet wat redelijkerwijs van haar verwacht kan worden om ervoor te zorgen dat zulk herstel of herbouw zo spoedig mogelijk wordt geëffectueerd.
De kantonrechter is van oordeel dat aldus bezien de vordering van Schuitema wél tegen de juiste persoon – namelijk: de verhuurster – is ingesteld, zodat dit verweer niet opgaat.
3. Vorderingen lenen zich niet voor kort geding?
Bun heeft verder aangevoerd dat een kort geding procedure als de onderhavige zich er niet voor leent om vooruit te lopen op hetgeen Schuitema al in de bodemprocedure heeft gevorderd. Voorts is niet uit te sluiten, aldus Bun, dat in de bodemprocedure wordt beslist dat Bun de huurovereenkomst terecht heeft ontbonden en dat daarom aan Schuitema niet het recht toekwam die ontbinding te vernietigen. Ook daarom dienen de vorderingen van Schuitema afgewezen te worden, aldus Bun.
Ook deze verweren worden verworpen. Anders dan in de bodemprocedure vordert Schuitema in de onderhavige procedure geen verklaring voor recht, maar – zakelijk weergegeven – een veroordeling van Bun om mee te werken aan herstel van het gehuurde ten behoeve van gebruik door Schuitema. Niet valt in te zien waarom dat niet gevorderd zou kunnen worden in een voorziening bij voorraad.
De kantonrechter kan en zal de vordering van Schuitema in de onderhavige procedure alleen toewijzen, wanneer zij aan de hand van de thans bekende feiten voorshands voldoende aannemelijk acht dat in de bodemprocedure de door Schuitema gevorderde verklaring voor recht een goede kans van slagen heeft. Dit alles behoort tot de beoordelingsvrijheid van de voorzieningenrechter. Dat er desalniettemin wellicht ook een kans bestaat dat in de bodemprocedure anders wordt geoordeeld, is inherent aan een kort geding procedure en staat aan een toewijzend vonnis in kort geding niet in de weg.
4. Vordering slechts een “gebaar”?
Het betoog van Bun, dat Schuitema zich wel gerealiseerd moet hebben dat haar vordering tot niets kan leiden en vermoedelijk slechts een gebaar heeft willen maken naar (de verzekeraar van) [A] en dat Schuitema daarmee het gerechtelijk apparaat belast en Bun onnodig op kosten jaagt, wordt eveneens verworpen. Uit niets blijkt, dat Schuitema haar vordering, zoals zij die bij de mondelinge behandeling nader heeft toegelicht en verwoord, niet serieus heeft bedoeld.
5. Ontbinding van de huurovereenkomst door Bun terecht?
Voor de beoordeling van de vordering van Schuitema is van belang of naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de ontbinding van de huurovereenkomst door Bun terecht was of niet.
Bun is op grond van artikel 7:210 BW Pro bevoegd tot ontbinding indien een gebrek, dat zij ingevolge artikel 206 niet Pro verplicht is te verhelpen, het genot dat de huurder mocht verwachten, geheel onmogelijk maakt.
De kantonrechter is (mét partijen) van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW Pro. Als gevolg van de brand kan Schuitema immers (tijdelijk) geen gebruik maken van de winkel.
Uitgangspunt van het huurrecht is, dat de verhuurder verplicht is op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is (I) of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen (II) (artikel 7:206 lid Pro 1). Deze verplichting geldt ingevolge het tweede lid van dit artikel niet ten aanzien van gebreken voor het ontstaan waarvan de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is (III).
6. Bun voert aan dat het (mogelijk) gaat om een gebrek, als genoemd onder (III). Die opvatting deelt de kantonrechter voorshands niet. Ervan uitgaande dat de brand inderdaad is ontstaan door brandstichting in de buiten de supermarkt opgestelde winkelwagentjes, staat slechts vast dat de brandschade is ontstaan door het gedrag van derden, voor wiens daden Schuitema niet aansprakelijk is. Dat bij supermarkten ook buiten de openingstijden van de winkel winkelwagens buiten staan opgesteld, is gebruikelijk, terwijl winkelwagens bovendien op het eerste gezicht ook geen “brandbare zaken” zijn. In de huurovereenkomst tussen Schuitema en Bun staat ook geen verbod om de winkelwagens buiten te stallen. Dat Schuitema wist, of moest weten, dat de winkelwagens brandgevaarlijk waren is door haar betwist en overigens gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat de polis van de opstalverzekering wellicht geen (volledige) dekking biedt, omdat de verzekeraar zich op het standpunt stelt dat de schade is veroorzaakt of vergroot door het buiten plaatsen van brandbare zaken, acht de kantonrechter voorshands onvoldoende om aan te nemen dat (mogelijk ook) sprake is van een gebrek waarvoor de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is.
7. De stelling van Bun dat verhelpen van het gebrek niet mogelijk is (I), gaat evenmin op. Bun is, naar zij bij de mondelinge behandeling heeft erkend, immers van plan om het gehuurde te herbouwen, waarna het weer gebruikt kan worden als supermarkt. De kantonrechter overweegt daarbij, dat naar haar voorlopig oordeel onder “verhelpen van gebreken”als bedoeld in artikel 7:206 BW Pro ook “herbouw” kan worden begrepen.
8. Ook de situatie genoemd onder (II), dat herstel van het gebrek uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van Bun zijn te vergen, doet zich hier – anders dan Bun aanvoert - niet voor. Partijen zijn het erover eens, dat de (opstal)schade aan het gehuurde (ten minste) € 1.500.000,= bedraagt en de opstalverzekeraar zal (een groot deel van) deze schade vergoeden. Daar komt bij dat Bun ook het voornemen heeft het gehuurde te herbouwen, waaruit eveneens blijkt dat de daarmee gemoeide kosten kennelijk voor haar geen onoverkomelijk probleem vormen.
9. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat Bun gehouden is het gebrek te verhelpen. Er is niet voldaan aan de in artikel 7:210, eerste lid BW, aan de bevoegdheid tot ontbinding gestelde voorwaarde dat sprake is van een gebrek dat de verhuurder niet behoeft te verhelpen.
10. Duur van de huurovereenkomst
Bun heeft nog aangevoerd dat zij niet het voornemen had en heeft de huurovereenkomst na 31 juli 2012 te verlengen. Zij zal de huurovereenkomst tijdig opzeggen tegen 31 juli 2012 op grond van dringend eigen gebruik. Schuitema zal, aldus Bun, indien de huurovereenkomst nog voortduurt, een bedrag van circa 1,5 tot 2 miljoen euro moeten investeren aan inrichting en inventaris. In verband met de gebruikelijke afschrijvingstermijn van 10 jaar van dergelijke investeringen, zou Bun in het kader van een beëindiging op grond van dringend eigen gebruik een inrichtingsvergoeding verschuldigd kunnen worden van wellicht 80% van dat investeringsbedrag, aldus Bun.
Ook dit betoog gaat niet op, reeds omdat een opzegging op grond van dringend eigen gebruik niet meebrengt, dat de huurovereenkomst ook daadwerkelijk eindigt per 31 juli 2012. Daarbij komt, dat Schuitema heeft gesteld en voldoende aannemelijk is geworden, dat de herinrichtingskosten van Schuitema (grotendeels) worden gedekt door de verzekeraar van Schuitema of [A].
Bij dit alles moet bovendien het volgende in aanmerking worden genomen. Volgens de in zoverre niet weersproken stellingen van Schuitema wenst Bun in de thans aan Schuitema verhuurde bedrijfsruimte een supermarkt volgens de Albert Heijn formule te gaan exploiteren. Schuitema heeft erop gewezen dat zij en Albert Heijn directe concurrenten zijn en dat er in Nederland tussen de verschillende supermarktketens een felle strijd woedt om lucratieve vestigingspunten.
Gelet op het voorgaande heeft het er, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, alle schijn van dat Bun de brand en haar gevolgen tracht te benutten om zich via de ontbinding van de huurovereenkomst te ontdoen van een concurrent op een kort geleden door haar verworven gunstig vestigingspunt. Daarvoor is de in artikel 7:210 BW Pro gegeven ontbindingsmogelijkheid voor de verhuurder echter niet bedoeld.
11. Gelet op al het voorgaande zal de kantonrechter de vorderingen van Schuitema, zoals ter zitting nader toegelicht en zoals nader in het dictum vermeld, toewijzen, met veroordeling van Bun in de proceskosten.
Het gevorderde nasalaris is niet toewijsbaar, omdat onzeker is of deze kosten zullen worden gemaakt en of de hoogte ervan redelijk is, indien ze worden gemaakt. Schuitema dient hiervoor zonodig de weg van artikel 237 lid 4 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering te volgen.
Beslissing in de voorziening bij voorraad
De kantonrechter:
- veroordeelt Bun om binnen één week na de uitspraak van dit vonnis met Schuitema in overleg te treden over herstel of herbouw van het gehuurde ten behoeve van Schuitema en er alles aan te doen wat redelijkerwijs van haar verwacht kan worden om ervoor te zorgen dat zulk herstel of herbouw ten behoeve van Schuitema zo spoedig mogelijk wordt geëffectueerd;
- bepaalt dat Bun een dadelijk opeisbare dwangsom van € 10.000,= zal verbeuren voor iedere dag gedurende welke zij in gebreke zal zijn om aan dit vonnis te voldoen, evenwel met een maximum van € 2.500.000,= in totaal;
- veroordeelt Bun in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schuitema begroot op € 769,25 waaronder begrepen € 400,-- voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- weigert de gevraagde voorziening voor het overige.
Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. M.G.L. den Os-Brand en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2009.