Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 07/2491 DIVBEL
Uitspraakdatum: 10 maart 2009
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X] N.V., gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
1 Ontstaan en loop van het geding
1.1. Eiseres heeft op 28 februari 2006 over het boekjaar 2005 een dividend van € 1.003.600 beschikbaar gesteld. Hierop heeft eiseres € 97.260 dividendbelasting ingehouden. Dit bedrag heeft eiseres op aangifte afgedragen.
1.2. Verweerder heeft het door eiseres tegen de afdracht op aangifte gemaakte bezwaar bij besluit van 1 december 2006 ongegrond verklaard.
1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 december 2006, ontvangen bij de rechtbank op 12 december 2006, beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Eiseres heeft schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupli-ceerd.
1.6. Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiseres.
1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2009 te 's-Gravenhage.
Namens eiseres zijn verschenen drs. [A] en drs. [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [C] en mr. [D].
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde naamloze vennootschap. In het handelsregister is als bedrijfsomschrijving van eiseres vermeld: "Het aangaan en realiseren van licentieovereenkomsten met betrekking tot software, het aangaan van onderhouds- en gerelateerde implementatieovereenkomsten". Eiseres houdt deelnemin-gen in vennootschappen, gevestigd in Frankrijk, Tunesië, Spanje en België.
2.2. De aandeelhouders van eiseres zijn [E] N.V., gevestigd in de Neder-landse Antillen (hierna: [E N.V.].) en [F]., gevestigd in Marokko (hierna: [F s.a.].). Het belang van [E N.V.]. in eiseres is 91,67%. Het belang van [F s.a.]. in eiseres is 8,33%.
2.3. Op het gedeelte van het onder 1.1. genoemde dividend dat toekwam aan [E N.V.]. ten bedrage van € 920.000, heeft eiseres dividendbelasting ingehouden naar het tarief van 8,3%, genoemd in artikel 11, derde lid, vanaf de derde volzin, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK), tot een bedrag van € 76.360. Op het gedeelte van het onder 1.1. genoemde dividend dat toekwam aan [F s.a.]. ten bedrage van € 83.600, heeft eiseres dividendbelasting ingehouden naar het tarief van 25%, genoemd in artikel 25 van Pro de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 2006; hierna: de Wet), tot een bedrag van € 20.900.
3 Geschil
3.1. In geschil is of over het onder 1.1. genoemde dividend terecht en tot het juiste bedrag dividendbelasting is geheven.
3.2. Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend en voert daartoe - puntsgewijs samengevat - het volgende aan.
3.2.1. Met betrekking tot de dividendbelasting, geheven van [E N.V.]:
a. Voor [E N.V.]. vormt het belang in eiseres een belegging waarop artikel 43 van Pro het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, sedertdien gewijzigd (hierna: EG of EG-Verdrag) niet ziet. Mocht dit anders zijn, dan staat zulks niet in de weg aan de toepassing van artikel 56 EG Pro met betrekking tot het belang van [E N.V.]. in eiseres.
b. De heffing van dividendbelasting op het aan [E N.V.]. beschikbaar gestelde dividend is een door artikel 56 EG Pro verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer.
c. Deze inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer wordt niet geheeld door artikel 57 EG Pro omdat
1. het belang van [E N.V.]. in eiseres geen directe investering in de zin van artikel 57 EG Pro is en
2. de regeling, opgenomen in artikel 11, derde lid, van de BRK, per 1 januari 2002 fundamenteel is gewijzigd zodat niet kan worden gezegd dat deze regeling reeds
op 31 december 1993 bestond.
d. De onder b. genoemde inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer wordt niet geheeld door artikel 58 EG Pro omdat grensoverschrijdende dividenduitkeringen tussen Nederland en de Nederlandse Antillen vanwege de juridische integratie van beide landen vergelijkbaar zijn met dividenduitkeringen binnen lidstaten hetgeen meebrengt dat Nederland in de relatie tot de Nederlandse Antillen geen ruimere rechtvaardigingsgronden mag hanteren dan die welke gelden binnen lidstaten.
e. De omstandigheid dat Nederlandse Antillen behoren tot de landen en gebieden overzee (hierna: lgo), die onderwerp vormen van de bijzondere associatieregeling van de artikelen 182 tot en met 188 EG, staat niet aan de toetsing van de heffing van dividendbelasting op het aan [E N.V.]. beschikbaar gestelde dividend aan artikel 56 EG Pro in de weg.
f. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat artikel 56 EG Pro de heffing van divi-dendbelasting op het aan [E N.V.]. beschikbaar gestelde dividend niet verbiedt, kan het tarief van deze heffing niet hoger zijn dan 5% dan wel 7,5%.
3.2.2. Met betrekking tot de dividendbelasting, geheven van [F s.a.]:
g. Voor [F s.a.]. vormt het belang in eiseres een belegging waarop artikel 43 EG Pro niet ziet. Mocht dit anders zijn, dan staat zulks niet in de weg aan de toepassing van artikel 56 EG Pro met betrekking tot het belang van [F s.a.]. in eiseres.
h. De heffing van dividendbelasting op het aan [F s.a.]. beschikbaar gestelde dividend is een door artikel 56 EG Pro verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer.
i. Deze inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer wordt niet geheeld door artikel 57 EG Pro omdat het belang van [F s.a.]. in eiseres geen directe investering in de zin van artikel 57 EG Pro is.
j. De onder h. genoemde inbreuk op de vrijheid van kapitaalverkeer wordt niet geheeld door artikel 58 EG Pro omdat het verschil in behandeling van enerzijds grensoverschrijdende dividenden en anderzijds van interne dividenden niet kan worden verklaard uit een objectief verschil in feitelijke omstandigheden, noch kan worden gerechtvaardigd door een propor-tioneel toegepaste dringende reden van algemeen belang.
k. Vanwege de juridische integratie van Nederland en Marokko zijn grensoverschrijdende activiteiten tussen beide landen vergelijkbaar met grensoverschrijdende activiteiten tussen lidstaten.
3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uit-spraak op bezwaar. Wat betreft de afdracht op aangifte van dividendbelasting concludeert zij primair tot volledige teruggaaf van het op de aangifte afgedragen bedrag, subsidiair tot teruggaaf van een gedeelte van de afdracht, groot € 30.360 (3,3% van het aan [E N.V.]. beschikbaar gestelde dividend) en meer subsidiair tot teruggaaf van een gedeelte van de afdracht, groot € 7.360 (0,8% van het [E N.V.]. beschikbaar gestelde dividend).
3.4. Verweerder beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend en voert daartoe -puntsgewijs samengevat - het volgende aan.
3.4.1. Met betrekking tot de dividendbelasting, geheven van [E N.V.]:
a. de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen is een interne kwestie die exclu-sief wordt beheerst door de nationale wet en de BRK;
b. het EG-Verdrag reikt wat betreft de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen niet verder dan het bepaalde in artikel 299, derde lid, EG, gelezen in samenhang met de artikelen 182 tot en met 188 EG, welke bepalingen zijn geconcretiseerd in het Besluit 2001/822/EG van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Gemeenschap (hierna: het lgo-besluit), waardoor aan toetsing van de afdracht op aangifte van dividendbelasting over het over het aan [G N.V.] beschikbaar gestelde dividend aan de bepalingen in het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer niet wordt toegekomen. De bepalingen van het lgo-besluit inzake deze beide vrijheden staan niet aan de heffing van dividendbelasting over het over het aan [E N.V.]. beschikbaar gestelde dividend in de weg;
d. de lgo zijn 'lidstaten' noch 'derde landen' in de zin van artikel 56 EG Pro;
e. indien de heffing van dividendbelasting over het over het aan [G N.V.] beschikbaar gestelde dividend getoetst kan worden aan artikel 56 EG Pro, wordt de inbreuk die de heffing maakt op de vrijheid van kapitaalverkeer geheeld door artikel 57 dan Pro wel artikel 58 EG Pro.
3.4.2. Met betrekking tot de dividendbelasting, geheven van [F s.a.].:
3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4 Wettelijke kader
4.1. Artikel 43 EG Pro luidt:
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agent-schappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een Lid-Staat die op het grondgebied van een Lid-Staat zijn gevestigd.
De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van ven-nootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vast-gesteld.
4.2. Artikel 56 EG Pro luidt:
1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaal-verkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden.
2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalings-verkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden.
4.3. Artikel 57, eerste lid, EG luidt:
1. Het bepaalde in artikel 56 doet Pro geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschaps-recht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investerin-gen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. (...)
4.4. Artikel 58 EG Pro luidt:
1. Het bepaalde in artikel 56 doet Pro niets af aan het recht van de Lid-Staten:
a. de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onder-scheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrek-king tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;
b. alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voor-schriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfsecono-misch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn.
2. De bepalingen van dit hoofdstuk doen geen afbreuk aan de toepasbaarheid van beperkin-gen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met dit Verdrag.
3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot wille-keurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56.
4.5.Artikel 182 EG Pro luidt, voor zover hier van belang:
De Lid-Staten komen overeen de niet-Europese landen en gebieden welke bijzondere betrekkingen onderhouden met Denemarken, Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk te associëren met de Gemeenschap. Die landen en gebieden hierna genoemd "landen en gebieden" worden opgenoemd in een lijst die als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht [in de als bijlage II aan het EG-Verdrag gehechte lijst worden onder andere de Nederlandse Antillen genoemd, rechtbank]. (...)
4.6.Artikel 183, aanhef en onderdeel 5, EG luidt:
Door de associatie worden de volgende doeleinden nagestreefd:
(...)
5. In de betrekkingen tussen de Lid-Staten en de landen en gebieden wordt het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 187 vastgestelde Pro bijzondere bepalingen.
4.7. Artikel 187 EG Pro luidt:
De Raad stelt op basis van de in het kader van de associatie van de landen en gebieden met de Gemeenschap bereikte resultaten en van de in dit Verdrag neergelegde beginselen met eenparigheid van stemmen de bepalingen vast betreffende de wijze van toepassing en de procedure van de associatie van de landen en gebieden met de Gemeenschap.
4.8.Artikel 299, derde lid, EG luidt:
De landen en gebieden overzee waarvan de lijst als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht, vormen het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van dit Verdrag [de artikelen 182 tot en met 188 EG, rechtbank].
4.9.De tweede en de zesde overweging in de considerans van het lgo-besluit luiden:
2. verklaring nr. 36 inzake de landen en gebieden overzee (lgo), gehecht aan de slotakte van de conferentie van de vertegenwoordigers van de regeringen van de lidstaten, getekend te Amsterdam op 2 oktober 1999, verzoekt de raad de associatieregeling overeenkomstig artikel 187 van Pro het verdrag te herzien, met een vierledig doel:
- de economische en sociale ontwikkeling van de lgo doeltreffender te bevorderen,
- de economische betrekkingen tussen de lgo en de europese unie te ontwikkelen,
- meer rekening te houden met de diversiteit en de specifieke kenmerken van de onder-scheiden lgo, mede wat de vrijheid van vestiging betreft,
- de doeltreffendheid van het financieel instrument te verbeteren
(...)
6. de lgo zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen.
4.10. Artikel 45, tweede lid, van het lgo-besluit luidt:
2. wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 183, onder 5), van het verdrag en onder voorbehoud van lid 3:
a) de gemeenschap past ten aanzien van de lgo de verbintenissen toe die in het kader van de algemene overeenkomst inzake de handel in diensten (gats) zijn aangegaan, onder de in die overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit; bij de toepassing van deze verbintenissen passen de lidstaten tussen inwoners, vennootschappen en ondernemin-gen uit de lgo geen discriminatie toe.
b) de autoriteiten van de lgo behandelen vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit de lidstaten op een niet minder gunstige wijze dan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit derde landen en passen ten aanzien van vennootschappen en onder-nemingen uit en onderdanen van de lidstaten geen discriminatie toe.
4.11. Artikel 47 van Pro het lgo-besluit, opschrift en eerste lid, aanhef en onderdeel b, luidt:
lopende betalingen en kapitaalverkeer
1. onverminderd het bepaalde in lid 2:
(...)
b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de lgo, wat betreft transacties op de kapitaal-rekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of -gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengs-ten.
4.12. Artikel 11, tweede tot en met vierde lid, van de BRK luidt:
2. Indien in het land waarvan een lichaam dat dividend verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van dividenden wordt geheven, laat het eerste lid zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat.
3. Het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting gaat onder nader te stellen voor-waarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking 7,5 percent niet te boven indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat inwoner is van het andere land en voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend verschuldigd is. Het tarief bedraagt onder nader te stellen voorwaarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking in het in de vorige volzin bedoelde geval echter niet meer dan 5 percent indien het dividend in het land waarvan het lichaam dat het dividend geniet inwoner is, onderworpen is aan een belasting naar de winst met een tarief van ten minste 5,5 percent. In afwijking van de voorgaande twee volzinnen geldt met betrekking tot dividend dat wordt genoten door een lichaam dat inwoner is van de Nederlandse Antillen en verschuldigd is door een lichaam dat inwoner is van Nederland het volgende:
a. het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting zal 8,3 percent niet te boven gaan, indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend verschuldigd is en mits in de Nederlandse Antillen met de in het tweede lid bedoelde belasting formeel of in feite niet zodanig rekening wordt gehouden dat de feitelijke gecombineerde belastingdruk op het dividend overeenkomstig het eerste lid enerzijds en het tweede en derde lid anderzijds lager is dan 8,3 percent;
b. een bedrag ter hoogte van de aldus afgedragen belasting zal onverwijld en zonder het stel-len van aanvullende voorwaarden aan de Nederlands-Antilliaanse overheid worden over-gemaakt;
indien blijkt dat bij de definitieve aanslagregeling in de Nederlandse-Antillen over het betreffende jaar niet is voldaan aan de voorwaarde genoemd in onderdeel a van deze volzin, wordt het bedrag dat aan de Nederlands-Antilliaanse overheid wordt overgemaakt gekort met het hierop betrekking hebbende bedrag en wordt alsnog belasting geheven volgens de regeling van het tweede lid.
5 Beoordeling van het geschil
5.1. De rechtbank zal eerst de door verweerder aangevoerde stellingen, vermeld onder 3.4.1., sub a en sub b, behandelen omdat, als een of meer van deze stellingen juist zijn, niet meer wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepsgronden die de van [E N.V.]. geheven dividendbelasting betreffen.
5.2. De rechtbank volgt verweerder niet in diens opvatting dat het bepaalde in artikel 56 EG Pro niet van toepassing is op kapitaalverkeer tussen Nederland en de Nederlandse Antillen om-dat de relatie tussen beide landen een interne kwestie zou zijn die uitsluitend wordt beheerst door de nationale wet en de BRK. De nationale wet en de BRK zijn van lager orde dan artikel 56 EG Pro; de reikwijdte van artikel 56 EG Pro kan derhalve niet door de nationale wet of de BRK worden ingeperkt.
5.3. Met betrekking tot verweerders standpunt dat het EG-Verdrag wat betreft de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen niet verder reikt dan het bepaalde in artikel 299, derde lid, EG, gelezen in samenhang met de artikelen 182 tot en met 188 EG, welke bepalingen zijn geconcretiseerd in het lgo-besluit (hierna tezamen: de lgo-regeling), zodat aan toetsing van heffing van dividendbelasting over het over het aan [E N.V.]. beschikbaar gestelde dividend aan (onder meer) de bepaling in het EG-Verdrag inzake de vrijheid van kapitaalverkeer niet wordt toegekomen, stelt de rechtbank voorop dat het doel van de lgo-regeling, zoals dat kan worden afgeleid uit de tweede overweging in de considerans van het lgo-besluit, omvat de bevordering van de economische en sociale ontwikkeling van de lgo en de ontwikkeling van de economische betrekkingen tussen de lgo en de Europese Unie. Met dit doel is naar het oordeel van de rechtbank onverenigbaar een toepassing van de lgo-regeling waardoor in de lgo gevestigde ondernemers of investeerders wat betreft de vrijheid van kapitaalverkeer zouden worden achtergesteld bij ondernemers en investeerders, geves-tigd in een willekeurig ander derde land, dat geen bijzondere betrekking met een lidstaat van de Europese Unie heeft. Reeds op deze grond komt naar het oordeel van de rechtbank de heffing van dividendbelasting over het aan [E N.V.]. beschikbaar gestelde dividend voor toet-sing aan artikel 56 EG Pro in aanmerking indien en voor zover de heffing van dividendbelasting in vergelijkbare gevallen, waarin de dividendontvangende vennootschap in een willekeurig ander derde land is gevestigd, ook aan artikel 56 EG Pro kan worden getoetst.
5.4. De rechtbank is voorts van oordeel dat de lgo-regeling geen verplichtingen van de lid-staat Nederland jegens een vennootschap in de Nederlandse Antillen meebrengt. Weliswaar legt artikel 47, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het lgo-besluit (ook) verplichtingen op aan de lidstaten, maar die verplichtingen - voorzover deze al (mede) zien op de onderhavige dividenduitkering - strekken zich niet uit tot vennootschappen uit een land of gebied overzee waarmee de desbetreffende lidstaat een bijzondere betrekking heeft. In zoverre bestrijkt het lgo-besluit dan ook - slechts - situaties die het kapitaalverkeer betreffen tussen de ene lidstaat en een associatiegebied dat een bijzondere betrekking heeft met een andere lidstaat (en vice versa).
5.5. De stelling van verweerder dat uit de zesde overweging van de considerans van het lgo-besluit volgt dat de Nederlandse Antillen geen 'derde land' in de zin van artikel 56 EG Pro zijn en dat derhalve artikel 56 EG Pro in deze toepassing mist, berust naar het oordeel van de recht-bank op een onjuiste rechtsopvatting. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. In de considerans van het lgo-besluit is onder meer tot uitdrukking gebracht dat de landen en gebieden overzee, genoemd in bijlage II bij het EG-verdrag, bijzondere betrek-kingen met enkele lidstaten hebben en dat de landen en gebieden overzee daarom met de Gemeenschap zijn verbonden door een associatieregeling en een gunstiger positie genieten dan andere, al dan niet met de Gemeenschap geassocieerde landen. Deze bijzondere betrek-kingen brengen echter niet mee dat zij bij de Gemeenschap zijn aangesloten. Ook aan de door verweerder genoemde arresten (HR 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323 en HR 12 augustus 2005, nr. 39.935, BNB 2006/18) kan de rechtbank geen aanwijzing ontlenen dat de bepalingen inzake het kapitaalverkeer in de verhouding van Nederland tot de Nederlandse Antillen een andere werking zouden hebben dan in de verhouding van Nederland tot (andere) 'derde landen'.
5.6. Met betrekking tot de beroepsgronden onder 3.2.1., sub a, en 3.2.2. sub g, inhoudende dat de belangen van R. n.v. en [F s.a.]. in eiseres beleggingen zijn waarop artikel 43 EG Pro niet ziet en dat, mocht dit anders zijn, zulks niet in de weg staat aan de toepassing van artikel 56 EG Pro met betrekking tot de belangen van [E N.V.]. en [F s.a.]. in eiseres, overweegt de rechtbank het volgende.
5.7. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (hierna: het HvJEG) dat wanneer een vennootschap een deelneming in een andere vennootschap heeft waardoor zij een zodanige invloed heeft op de besluiten van die vennootschap verleent dat zij de activi-teiten ervan kan bepalen (hierna: controlerende invloed), artikel 43 EG Pro betreffende de vrij-heid van vestiging is.
5.8. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [E N.V.]. en [F s.a.]. een controlerende invloed op eiseres. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
5.8.1. [E N.V.]. houdt 91,67% van de aandelen van eiseres. Dit belang in eiseres verleent [E N.V.]. een zodanige invloed op de besluiten van eiseres dat zij haar activiteiten kan bepalen. De enkele omstandigheid dat [E N.V.]. geen lid is van de directie van eiseres rechtvaardigt niet de conclusie dat [E N.V.]. een belang van deze omvang in de moedervennootschap van een actief concern houdt zonder dat zij de daaraan inherente controlerende invloed daadwerkelijk uit-oefent. Aannemelijk is integendeel dat [E N.V.]. aanwijzingen geeft voor en kaders stelt aan de activiteiten van de vennootschap en dat de directie van eiseres zich richt naar deze door de houdster van nagenoeg alle aandelen gegeven aanwijzingen en gestelde kaders. Met het een en ander is niet verenigbaar de stelling van eiseres dat [E N.V.]. haar belang in eiseres zuiver als belegging houdt. Feiten waaruit zou kunnen blijken dat deze stelling nochtans juist is, heeft eiseres, voor zover al gesteld, niet aannemelijk gemaakt.
5.8.2. S. s.a. houdt 8,33% van de aandelen eiseres. Dit minderheidsbelang in eiseres verleent [F s.a.]. op zich geen controlerende invloed op eiseres. Vaststaat evenwel dat [F s.a.]. lid is van de directie van eiseres. Naar onder 5.8.1. reeds is overwogen, is aannemelijk dat zij zich, als deelnemer aan het bestuur van eiseres, richt naar de door [E N.V.]. gegeven aanwijzingen en gestelde kaders. Gelet hierop is aannemelijk dat [E N.V.]. en [F s.a.]. in samenwerking de beslui-ten en de activiteiten van eiseres b.v. volledig bepalen. Als deelnemer aan deze samenwer-king ontleent [F s.a.]. aan haar belang in eiseres een controlerende invloed op eiseres.
5.9. Hoewel de mogelijkheid van het achterwege blijven van de inhouding van dividend-belasting in binnenlandse verhoudingen op de voet van artikel 4, eerste lid, van de Wet niet beperkt is tot dividenduitkeringen door een vennootschap aan een vennootschap met een controlerende invloed op de dividenduitkerende vennootschap, zodat deze regeling in begin-sel zowel onder artikel 43 EG Pro betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG Pro betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen, zijn, nu het geschil uitsluitend betrek-king heeft op de impact van deze regeling in de situatie van een ingezeten vennootschap die dividenden heeft uitgekeerd aan aandeelhouders die een deelneming hebben waardoor zij een controlerende invloed op de dividenduitkerende vennootschap hebben, in het onder-havige geval uitsluitend de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging en niet die inzake de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing (vergelijk HvJEG 26 juni 2008, nr. C-284/06, V-N 2008/35.14 (Burda vs Finanzamt Hamburg-Am Tierpark) en HR 26 september 2008, nr. 43 339, V-N 2008/ 47.13).
5.10. De Nederlandse Antillen en het Koninkrijk Marokko zijn geen "Lid-Staat" in de zin van artikel 43 EG Pro. Derhalve geldt het verbod van beperkingen van de vrijheid van vestiging niet met betrekking tot de onderhavige situatie waarin een in de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap ([E N.V.].) en een in Marokko gevestigde vennootschap ([F s.a.].) tezamen alle aandelen houden van een in Nederland gevestigde vennootschap (eiseres). Dit betekent dat artikel 43 EG Pro niet aan de inhouding van dividendbelasting op grond van de artikel 2 van Pro de Wet en, wat betreft de aan [E N.V.]. beschikbaar gestelde dividenden, artikel 11, tweede tot en met vierde lid, van de BRK in de weg staat.
5.11. Gelet op het vorenoverwogene behoeven de overige beroepsgronden van eiseres geen bespreking en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
6 Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
7 Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 10 maart 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. L. de Loor-Alwin en mr. J.M. Vink in tegenwoordigheid van H. van Lingen, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.