Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
derde afdeling, enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/5798 WAV
UITSPRAAK als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In het geding tussen
de vennootschap naar Cypriotisch recht [eiseres] Ltd., gevestigd te [plaats] (Cyprus),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
I Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 16 juli 2007 heeft verweerder op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiseres een boete van € 49.500,- opgelegd.
Bij besluit van 24 juni 2008 heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 1 augustus 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
Het beroep is op 11 februari 2009 ter zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.H.J.M. Roelofs, advocaat te Amsterdam en de heer [A]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [B].
II Motivering
1. Verweerder heeft het besluit tot het opleggen van de boete van € 49.500,- wegens overtreding van artikel 2 van de Wav gehandhaafd omdat eiseres 19 vreemdelingen niet vooraf bij de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) heeft genotificeerd en 6 vreemdelingen in het geheel niet heeft genotificeerd bij de CWI. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan de boete moet worden gematigd of ingetrokken.
2. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen (hierna: EG-verdrag) zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav onder meer niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover hier van belang, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de CWI heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Volgens de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidden, worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,--.
Voorts is in het beleid bepaald dat bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, waarbij sprake is van tewerkstelling van een vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening, als bedoeld in artikel 1e van het Besluit, en waarbij de betrokken dienstverlener binnen twee weken na de constatering van het beboetbare feit alsnog volledig melding doet van de betreffende arbeid, de boete zal worden gematigd tot € 1.500,-- voor het totaal van deze beboetbare feiten.
3. Verweerder heeft bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid. De rechtbank toetst in het licht van de door eiser aangevoerde gronden of verweerder bij de uitoefening van die bevoegdheid na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van het Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
4. Tijdens een controle op 20 juni 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie op het schip [naam], varende op de Waal ter hoogte van Tiel, 25 vreemdelingen in de zin van artikel 1, aanhef en onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 met de Hongaarse respectievelijk de Slowaakse nationaliteit aangetroffen, die zonder tewerkstellingsvergunning in dienst van eiseres arbeid hebben verricht bestaande uit hotel- en restaurantwerkzaamheden.
Bij brief van 23 juni 2006 heeft de Arbeidsinspectie eiseres in de gelegenheid gesteld om binnen 2 weken na dagtekening van die brief alsnog te notificeren. Voor 19 van voormelde 25 vreemdelingen heeft een notificatie plaatsgevonden en in verband daarmee is de boete voor het totaal van de beboetbare feiten betreffende die 19 vreemdelingen gematigd tot
€ 1.500,-. Tussen het moment van de controle en het moment van de notificatie waren 6 bemanningsleden vervangen. Voor die 6 vreemdelingen heeft geen notificatie plaatsgevonden. Het resterende deel van € 48.000,- van de boete ziet op de beboetbare feiten betreffende die 6 vreemdelingen.
5. Partijen hebben ter zitting bevestigd dat niet in geschil is dat in dit geval sprake is van een situatie van zuivere grensoverschrijdende dienstverlening. Evenmin is in geschil dat de verrichte arbeid niet vooraf bij de CWI is gemeld en voor 19 vreemdelingen bedoelde herstelnotificatie heeft plaatsgevonden alsmede dat voor deze 19 vreemdelingen een boete van in totaal € 1500,- is opgelegd.
6. De rechtbank stelt voorop dat de notificatieplicht op zich als een gerechtvaardigde en evenredige controlemaatregel wordt aangemerkt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van deze rechtbank van 29 januari 2008 (AWB 07/2835).
7. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak met
nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
8. De kern van het geschil betreft de vraag of de opgelegde boete van € 49.500,- de indringende toets aan het evenredigheidsbeginsel kan doorstaan.
9. Eiseres heeft gesteld dat zij als dienstverrichter het recht op vrij verkeer van diensten heeft uitgeoefend dat haar toekwam en dat slechts sprake is geweest van een incidentele administratieve omissie. Na constatering daarvan is alles in het werk gesteld om tot een herstelnotificatie te komen en door misverstanden dan wel een administratieve vergissing is dat niet goed gegaan. Door een reguliere bemanningswissel tussen de controle en de notificatie is vergeten een zestal werknemers te notificeren.
Tevens heeft eiseres er op gewezen dat de boete van € 49.500,- die aan de als feitelijk werkgever aangemerkte [naam] B.V. werd opgelegd, naar aanleiding van het bezwaarschrift in die zaak is teruggebracht tot € 10.500,- omdat er volgens verweerder in die zaak sprake is geweest van een "incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard." In die zaak heeft verweerder artikel 8 van de Beleidsregels, inhoudende een matiging tot € 1.500,- per beboetbaar feit bij incidentele onzorgvuldigheden van administratieve aard bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning, analoog toegepast.
De rechtbank ziet geen aanleiding om niet aan te nemen dat sprake is geweest van een vergissing, zoals eiseres heeft gesteld. Voor het tegendeel is geen aanknopingspunt gesteld of gebleken. Onder voormelde omstandigheden is de rechtbank bij een dergelijke vergissing in een geval van zuivere grensoverschrijdende dienstverlening van oordeel dat de opgelegde boete van € 49.500,- in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
10. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het besluit van 16 juli 2007 te herroepen en de boete vast te stellen op een bedrag van € 10.500,--, te weten € 9.000,-
(6 x € 1.500,-) in verband met de beboetbare feiten betreffende de 6 vreemdelingen waarvoor geen herstelnotificatie heeft plaatsgevonden en € 1.500,-- voor het totaal van de beboetbare feiten betreffende voormelde overige 19 vreemdelingen.
11. De rechtbank ziet tenslotte aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van
€ 322,-- en een wegingsfactor 1).
III Beslissing
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
1verklaart het beroep gegrond;
2 vernietigt het besluit van 24 juni 2008;
3. herroept het besluit van 16 juli 2007;
4 bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op € 10.500,-;
5 bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
6 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-, onder aanwijzing van de Staat de Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) als rechtspersoon die deze kosten aan eiseres dient te vergoeden;
7 bepaalt dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid) aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. A.P. Pereira Horta en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.