Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
derde afdeling, enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/731 WAV
UITSPRAAK als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In het geding tussen
Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) te 's-Gravenhage, eiser,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
I Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 12 maart 2007 heeft verweerder eiser een boete opgelegd van € 9.500,-wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 december 2007 heeft verweerder het daartegen namens eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser, bij de rechtbank ingekomen op 29 januari 2008, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 12 maart 2008.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft op 20 oktober 2008 de zaak ter zitting gevoegd behandeld met de zaken AWB 08/721 en 08/727. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.M.C. Nuyten, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [A], werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
II Motivering
1. Blijkens het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 februari 2006 (hierna: het boeterapport) van een inspectie op 26 mei 2005 hebben als hoofdaannemers [B] B.V. en V.O.F. Bouwcombinatie [B] en als onderaannemers Sloop- en Grondwerken [C] B.V. en [D], op die dag in opdracht van eiser (Rijksgebouwendienst) werkzaamheden uitgevoerd op de bouwlocatie, gelegen aan [adres] (project "[project]"). Daarbij is gebleken dat [D] voor de werkzaamheden uitzendkrachten heeft ingeleend van Loonbedrijf en Uitzendbureau [E] B.V. Op het werk is een werkende vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) aangetroffen, zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Uit het boeterapport volgt dat de vreemdeling gebruik heeft gemaakt van een vervalste Nederlandse identiteitskaart. Voorts was de identiteit van de vreemdeling niet vastgesteld en was er geen afschrift van een geldig identiteitsdocument in de administratie opgenomen.
2. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling er onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1; tot en met 3; van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, als een beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a kunnen beboetbare feiten slechts begaan worden door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, € 1.500 per persoon per beboetbaar feit.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Wav vervalt de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen na verloop van twee jaar na de dag waarop het beboetbare feit is vastgesteld.
3. Eiser stelt dat zowel de boetekennisgeving als de boetebeschikking zijn geadresseerd aan "Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Rijksgebouwendienst". Namens dit Ministerie is bezwaar aangetekend. Het is niet mogelijk bij beslissing op bezwaar de geadresseerde van de boete te wijzigen in Staat der Nederlanden. Aangezien ten tijde van de wijziging al meer dan twee jaren waren verstreken na de dag waarop het beboetbare feit werd vastgesteld was verweerder ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Wav niet bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen.
Dit betoog faalt. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het adresseren van zowel de boetekennisgeving als de boetebeschikking aan "Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Rijksgebouwendienst" is terug te voeren op een verschrijving. Uit de bijlage en de aanvullende bijlagen behorende bij het boeterapport van 19 januari 2006 volgt dat ing. E.J.A.M.C. Schoenmaeckers door de arbeidsinspecteurs op
14 november 2005 als vertegenwoordiger van de belanghebbende is gehoord en dat die toen optrad in zijn hoedanigheid van projectmanager namens eiser (brief van 9 maart 2007, kenmerk 80II0WRU 220107-1).
Niet gebleken is dat eiser door de onjuiste omschrijving van de beboetbare persoon in de boetekennisgeving en de boetebeschikking in enig procesbelang is geschaad. Een schending van artikel 19f, eerste lid, van de Wav is niet aan de orde.
4.Eiser betoogt voorts onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van
25 januari 1994 (NJ 1994/598) dat, samengevat weergegeven, het leerstuk van de strafrechtelijke immuniteit in dit geval analoog van toepassing is en verweerder niet heeft onderkend dat aan de centrale overheid geen boete kan worden opgelegd.
In haar uitspraak van 23 april 2008 (JB 2008,127) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) ten aanzien van een procedure met min of meer vergelijkbare omstandigheden (het in opdracht van een openbaar lichaam verrichten van onderhoudswerkzaamheden nabij wegen door derden) als die waaronder in het voorliggende geval de overtredingen hebben plaatsgevonden, overwogen grond te zien om de algemene vraag of die immuniteit ook geldt bij het opleggen van een bestuurlijke boete in het midden te laten, aangezien ook in het geval van een bevestigende beantwoording van die vraag op die immuniteit toch geen beroep zou kunnen worden gedaan. De rechtbank ziet geen grond daarover anders te oordelen. De omstandigheid dat anders dan in die uitspraak thans de centrale overheid een bestuurlijke boete is opgelegd noopt daartoe niet. In het voorliggende geval kan de renovatie van een bouwwerk niet betekenen dat de gehele feitelijke uitvoering van dit werk valt onder de strafrechtelijke immuniteit van de Staat en zijn onderdelen. Voor eiser geldt dat hij met het inroepen van bestuurlijke verantwoordelijkheid voor een bouwwerk, niet welbewust heeft besloten tot het laten verrichten van werkzaamheden in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav. In tegendeel in het boeterapport (Bijlage 3) is een verklaring opgenomen dat de aannemers aan wie het project was gegund bekend waren met de Wav. Uit de uitspraak (HR 3 maart 1998, VR 1998, 130 en RAwb 1998, nr. 142, ) kan worden afgeleid dat de bijzondere wetgever in beginsel zelf kan bepalen dat bepaalde boeten ook kunnen worden opgelegd aan centrale en decentrale overheden die beboetbare feiten plegen, ook als zij dat doen in de uitoefening van een exclusieve overheidstaak.
Het betoog faalt.
5. Eiser betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, hij ten onrechte is aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav.
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). Eiser doet in dit verband tevergeefs een beroep op het in artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde kenbaarheidsvereiste. Op grond van voormelde geschiedenis van de totstandkoming van de Wav was duidelijk dat de door de inspecteurs aangetroffen situatie onder het ruime werkgeversbegrip van de Wav viel en dat ter zake sprake was van een ingevolge die wet beboetbare gedraging.
Uit het boeterapport blijkt dat de vreemdeling ten dienste van eiser arbeid heeft verricht. Verweerder heeft eiser daarom terecht als werkgever in de zin van de Wav is aangemerkt. Dat eiser, naar hij stelt, met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden geen bemoeienis heeft gehad, leidt niet tot een ander oordeel, zoals ook blijkt uit hetgeen de ABRS heeft overwogen in haar uitspraak van 11 juli 2007 (AB 2007/313; LJN:BA9313). Dat eiser, naar hij stelt, niet op de hoogte was dan wel behoefde te zijn van de onderaanneming en het inzetten van de vreemdeling voor het verrichten van werkzaamheden, leidt evenmin tot een ander oordeel. Zoals de ABRS heeft overwogen (AB 2007, 284; LJN:BA9298) is instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist, het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Ter zitting is gebleken dat eiser in overleg wil komen met verweerder teneinde meer helderheid te verkrijgen welke inspanningen hij moet plegen in het kader van de maximaal van hem te vergen zorg tot het naleven van de Wav. Voorts is ook bij opdrachtgevers niet zijnde openbare lichamen het uitbesteden van opdrachten voor grote projecten aan derde-ondernemingen zo gebruikelijk, dat niet valt in te zien waarom van eiser niet kan worden gevergd de verplichtingen ingevolge de Wav na te leven. Het betoog faalt.
6. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen. Bij een besluit tot boeteoplegging is het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
7. Eiser heeft bestreden dat de boete de toets aan het evenredigheidsbeginsel kan doorstaan. Daartoe heeft hij er op gewezen dat het controleren van de wijze waarop bouwprojecten worden uitgevoerd niet tot de dagelijkse werkzaamheden behoort van een ministerie, maar dat contractueel wel aandacht wordt besteed aan de naleving van de Wav bij zowel de opdrachtnemer als ingeschakelde aannemers . Verder wordt naleving gestimuleerd door het agenderen van "tewerkstelling van vreemdelingen" bij elke bouwvergadering.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de overtreding eiser kan worden verweten en van eiser verdergaand toezicht op de naleving van de Wav mag worden gevergd. Voor matiging is geen aanleiding.
8. Eiser stelt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, nu de behandeling bij de rechtbank niet eerder dan drie jaar na de inspectie plaatsvindt. Voor zover eiser daarmee bedoelt dat er grond is om de boete te verminderen wordt het volgende overwogen.
Ingevolge bestendige jurisprudentie (o.a. ABRS 29 april 2008; LJN:BD0742) is het EVRM niet van toepassing op een geschil tussen overheden. Reeds hierom komt het verzoek niet voor inwilliging in aanmerking.
9. Het beroep wordt ongegrond verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
III Beslissing
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. G.P. Kleijn en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2009, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.C. Wesseldijk.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.