Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 13 februari 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 326535 / KG ZA 08-1603 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Sportfondsen Deelnemingen B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Westland,
zetelende te Naaldwijk, gemeente Westland,
gedaagde,
advocaat mr. M. Ricci te Naaldwijk, gemeente Westland.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 februari 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Gedaagde heeft een niet openbare aanbesteding georganiseerd voor de exploitatie en het beheer van vier gemeentelijke zwembaden (hierna ‘de Opdracht’). De aankondiging is op 5 en op 7 juni 2008 gepubliceerd. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
1.2. Gedaagde heeft zich tijdens de aanbesteding laten bijstaan door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hopman Andres Consultants B.V. (hierna ‘Hopman Andres’).
1.3. In het door gedaagde opgestelde ‘Aanbestedingsdocument exploitatie gemeentelijke zwembaden c.a.’ van juli 2008 (hierna ‘het Aanbestedingsdocument’) staat in hoofdstuk 3 (‘De aanbestedingsprocedure’) onder meer vermeld:
“3.1 Inleiding
(..) Bij de aanbesteding van de taken van beheer en exploitatie van de 4 gemeentelijke Westlandse zwembaden is er sprake van een concessieovereenkomst voor diensten. (..)
3.2 Wettelijke kaders en voorwaarden
(..) Ingevolge artikel 16 van Pro het BAO is het BAO niet van toepassing op concessies.
Dit heeft tot gevolg dat er een licht aanbestedingsregime geldt en dat de gemeente Westland, in tegenstelling tot bij een reguliere Europese aanbestedingsprocedure voor (openbare) diensten, slechts aan enkele regelgevende elementen is gebonden. Echter, ook bij het uitgeven van een concessie moet met inachtneming van de primaire EG-verdragbeginselen worden gehandeld. De procedure is dan ook in lijn met de algemene aanbestedingsbeginselen, wat betekent dat:
• naar (potentiële) kandidaten zoveel mogelijk transparantie en openbaarheid wordt verstrekt inzake de aanbesteding van de concessie, de procedure en de selectie- en gunningcriteria;
• voor de beoordeling van aanbiedingen een objectief toetsingskader wordt gehanteerd dat bekend is bij de kandidaten;
• alle kandidaten gelijk worden behandeld en van gelijke informatie worden voorzien, opdat non-discriminatie is gewaarborgd;
• er geen onredelijke en buitensporige technische, professionele of financiële eisen worden gesteld bij de selectie van kandidaten;
• de aanbestedende dienst te allen tijde de weigering of afwijzing van een inschrijving motiveert, zodat de inschrijver die zich benadeeld voelt, een beroepsprocedure kan instellen.
(..)
3.4 Planning
(..) De voorlopige keuze voor een exploitant wordt genomen aan het eind van week 42, waarna in week 43 deze kandidaat zal worden uitgenodigd voor één of meerdere verificatiegesprekken. Mocht blijken dat er onoverkomelijke misverstanden bestaan in de inschrijving waardoor de aanbiedingsprijs niet gelijk kan blijven, zullen verificatiegesprekken begonnen worden met de kandidaat met de op één na hoogste score.
Vervolgens zal de selectiecommissie haar gunningsadvies bepalen. (..) Dit advies wordt verstuurd naar het College van B&W, welke in week 49 een voornemen tot gunning zal doen. Na verloop van de Alcateltermijn van 15 kalenderdagen, zal de definitieve gunning en contractvorming met de exploitant van keuze plaatsvinden. (..)
3.5 Gunningscriteria
(..)
Deze gunningcriteria worden als volgt gehanteerd:
Prijs Maximaal 50 punten
Kwaliteit bedrijfsplan Maximaal 50 punten
De laagste prijs wordt bepaald door de gemiddeld vereiste jaarlijkse gemeentelijke exploitatiebijdrage voor alle accommodaties én productonderdelen waarbij met de uitkomst de navolgende puntenscore kan worden behaald.
De laagste inschrijver krijgt het maximaal te behalen punten. Aan de overige aanbieders zullen punten worden toegekend op basis van hun procentuele afwijking ten opzichte van de laagste inschrijver zoals gegeven in de onderstaande tabel:
0 tot 5% 45 punten
5 tot 10% 40 punten
10 tot 15% 35 punten
15 tot 20% 30 punten
20 tot 25% 25 punten
25 tot 30% 20 punten
(..) (..)
De kwaliteit van de inschrijving c.q. het bedrijfsplan wordt beoordeeld op de volgende punten:
Aangetoonde synergie en schaalvoordelen tussen accommodaties Maximaal 15 punten
Mate van toesnijden van de bedrijfsvoering op lokale situatie Maximaal 15 punten
Aanpak van het te voeren personeelsbeleid bij en na gunning Maximaal 5 punten
Vernieuwende en exploitatieverbeterende maatregelen Maximaal 15 punten
Alle inschrijvers ontvangen schriftelijk bericht over de resultaten van de selectie op basis van de gunningcriteria. Met de aanbieder met de hoogste score worden eerst gesprekken gevoerd om de aanbieding te verifiëren. Indien dit gesprek succesvol is verlopen, zal politiek bestuurlijke besluitvorming plaatsvinden die zal leiden tot het voornemen tot gunning over te gaan dan wel niet tot gunning over te gaan.
Indien tijdens of uit de verificatiegesprekken (..) blijkt dat er niet overbrugbare onduidelijkheden c.q. misverstanden bestaan over aspecten betrekking hebbende op de aanbestedingsinformatie, als gevolg waarvan de aangeboden prijs niet in stand kan blijven, worden de verificatiegesprekken gevoerd met de aanbieder met de op één na hoogste score. (..)”
1.4. Bij brief van 3 juli 2008 heeft gedaagde eiseres medegedeeld dat zij is geselecteerd en haar uitgenodigd deel te nemen aan de gunningsprocedure. In deze brief staat voorts vermeld dat er nog drie andere geselecteerden zijn, onder wie de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Optisport Exploitaties B.V. (hierna ‘Optisport’).
1.5. Eiseres heeft op 26 september 2008 op de aanbesteding ingeschreven en op 7 oktober 2008 een presentatie gehouden.
1.6. Bij brief van 29 oktober 2008 heeft gedaagde eiseres bericht dat de beoordelingsresultaten de selectiecommissie aanleiding hebben gegeven om met de kandidaat Optisport verificatiegesprekken te voeren. In de brief is ook opgenomen dat indien de verificatieresultaten niet tot het gewenste resultaat leiden, er verificatiegesprekken met gedaagde, als de inschrijver met de één na hoogste score, zullen worden gevoerd.
1.7. Er is geen proces-verbaal met bevindingen van de selectiecommissie van gedaagde opgemaakt dat aan eiseres is verstrekt. Gedaagde heeft voorafgaande aan de verificatiegesprekken geen scores – van eiseres of van andere inschrijvers – aan eiseres bekendgemaakt.
1.8. Bij brief van 2 december 2008 heeft gedaagde aan eiseres bericht dat gedaagde voornemens is de concessie voor de taken van beheer en exploitatie van de gemeentelijke zwembaden te gunnen aan Optisport. In de brief is opgenomen dat de kwaliteit van het bedrijfsplan van zowel eiseres als Optisport als goed is beoordeeld maar dat Optisport op het onderdeel financiën dusdanig hoger heeft gescoord dat de voorkeur uitgaat naar Optisport. Optisport heeft als eindscore 73 punten behaald tegenover 41 punten voor eiseres.
1.9. Eiseres heeft bij brief van 8 december 2008 bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning en tegen de omstandigheid dat pas nadat de verificatiegesprekken zijn gevoerd, inzage is gegeven in de door Optisport en eiseres behaalde eindscores. Eiseres heeft gedaagde gesommeerd de Opdracht niet aan Optisport te gunnen en de Opdracht opnieuw aan te besteden.
1.10. Gedaagde heeft bij brief van 10 december 2008 eiseres bericht dat hij niet aan voornoemde sommatie zal voldoen.
1.11. In een aan de advocaat van gedaagde gerichte verklaring van H.J. Jaspers, werkzaam bij gedaagde en lid van de selectiecommissie, van 23 december 2008 staat onder meer vermeld:
“(..)
Wij hebben met Optisport de verificatiegesprekken gevoerd. Doel van deze verificatiegesprekken is om zorgvuldig te controleren/verifiëren of de inschrijver heeft begrepen wat de Gemeente heeft gevraagd/bedoeld en of de inschrijver derhalve zijn aanbieding gestand doet. (..) Voor zover relevant wijzen wij erop dat de verificatiegesprekken volstrekt geen mogelijkheid (beogen te) bieden om onderhandelingen met de betreffende inschrijver te voeren over zijn aanbieding. (..)
De verificatiegesprekken met Optisport hebben bij de gemeente tot de conclusie geleid dat Optisport goed heeft begrepen wat de gemeente heeft bedoeld. (..)
Voorts is de veronderstelling van Sportfondsen dat Optisport in de gelegenheid zou zijn gesteld haar aanbieding te wijzigen alsmede dat de gemeente haar gunningsbeslissing zou hebben genomen op basis van een gewijzigde aanbieding, onjuist. (..)”
1.12. Optisport heeft in een brief van 22 januari 2009 aan gedaagde verklaard dat Optisport haar inschrijving van 26 september 2008 nadien niet heeft gewijzigd.
1.13. Bij brief van 23 januari 2009 hebben E.A. Andres en S.T. Kolk van Hopman Andres eveneens verklaard dat er geen sprake is geweest van het door Optisport aanbrengen van wijzigen in de inschrijving. In de brief staat onder meer vermeld:
“(..)
Om misverstanden te voorkomen laten wij u nog weten dat de scores van de vier kwalitatieve componenten door de selectiecommissie zijn bepaald en opgetekend op 7 oktober 2008 (..) voorafgaand aan de aansluitende presentaties. (..)
Ook de prijzen (en derhalve de bijbehorende scores) vinden direct en zonder enige aanpassing en/of voorbehouden hun oorsprong in de inschrijvingen zoals ontvangen op 26 september 2008. De scores zijn na het voeren van de verificatiegesprekken derhalve onverkort gehandhaafd. (..)”
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseres vordert – zakelijk weergegeven – gedaagde op straffe van een dwangsom te verbieden om tot gunning van de Opdracht over te gaan en gedaagde te gebieden om, indien hij tot gunning wenst over te gaan, de aanbestedingsprocedure opnieuw en correct uit te voeren op basis van een objectieve en transparante procedure.
2.2. Daartoe voert eiseres – samengevat – het volgende aan.
Op grond van de in het Aanbestedingsdocument omschreven procedure hadden de door de inschrijvers behaalde totaalscores voorafgaand aan de verificatiegesprekken aan de inschrijvers bekendgemaakt dienen te worden.
De handelwijze van gedaagde is bovendien in strijd met het Aanbestedingsdocument, dat voorschrijft dat zo veel mogelijk transparantie en openbaarheid wordt verstrekt en dat de inschrijvers over de resultaten van de selectie, dus inclusief de behaalde scores, op basis van de gunningscriteria worden bericht, voordat er gesprekken met één van de inschrijvers plaatsvinden. Doordat gedaagde eerst met één van de inschrijvers diverse gesprekken heeft gevoerd en pas daarna aan eiseres de totaalscores heeft medegedeeld, valt in ieder geval voor eiseres niet meer te controleren of de achteraf bekendgemaakte totaalscore van de beoogde winnaar niet (mede) is bepaald op basis van de inhoud van de gevoerde gesprekken. Dit is strijd met de beginselen van transparantie, openbaarheid en gelijke behandeling.
Opvallend is dat in de brief van 29 oktober 2008 wordt opgemerkt dat de gesprekken met Optisport tot het gewenste resultaat dienen te leiden en voorts dat in deze brief zelfs niet de score van eiseres bekend wordt gemaakt. Voorts valt niet te verklaren waarom er voor de verificatie van een aanbieding meerdere gesprekken nodig zijn en dat hiervoor een periode van meer dan een maand noodzakelijk is gebleken. Al deze omstandigheden wijzen erop dat er meer aan de orde is geweest dan verifiëren. Gelet op de eindscores van eiseres en Optisport komt eiseres tot de conclusie dat de prijs van eiseres tussen 25 en 30% hoger ligt dan de prijs van Optisport. Het kan hierdoor bijna niet anders dan dat Optisport een aanbieding heeft gedaan waarbij op loonkosten is bespaard. Een besparing op dit punt leidt onvermijdelijk tot een aanbieding die niet besteksconform is, zodat aannemelijk is dat de aanbieding van Optisport tussentijds gewijzigd is. Doordat gedaagde heeft geweigerd om
– ook achteraf – de resultaten van de selectie op basis van de gunningscriteria bekend te maken, kan eiseres haar vermoedens niet controleren.
De conclusie is dat partijen ongelijk zijn behandeld en er geen transparante procedure is gevoerd, hetgeen een heraanbesteding rechtvaardigt.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Kern van het geschil betreft de vraag of gedaagde gehouden was om vóórafgaande aan de verificatiegesprekken openheid te geven omtrent de scores van de inschrijvers. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) niet van toepassing, zodat voornoemde rechtsvraag beantwoord dient te worden langs de lijnen van het Aanbestedingsdocument en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, welke in het Aanbestedingsdocument uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard.
3.2. Gedaagde heeft betoogd dat het op de weg van eiseres had gelegen om voorafgaand aan de inschrijving bezwaar te maken tegen de wijze waarop gedaagde de aanbestedingsprocedure heeft ingericht. Voorts heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat de verplichting tot een proactieve houding ook meebrengt dat eiseres daags na de ontvangst van de brief van 29 oktober 2008 had behoren te vragen naar de puntenscores. Nu zij dit allebei heeft nagelaten heeft eiseres, naar de mening van gedaagde, haar rechten dienaangaande verwerkt.
3.3. Dit verweer kan naar voorlopig oordeel niet slagen. Gebleken is dat eiseres van een andere uitleg van het bepaalde in paragraaf 3.5 is uitgegaan dan gedaagde. Ter beoordeling staat en hierna zal aan de orde komen van welke uitleg dient te worden uitgegaan (vgl. hierna onder 3.4). Dit verschil in uitleg betekent evenwel niet dat eiseres, door niet reeds voor de inschrijving te klagen, haar rechten heeft verwerkt om haar interpretatie van de desbetreffende bepaling in rechte voor te leggen. Eiseres heeft evenmin haar rechten verwerkt door haar klachten niet reeds direct na de brief van 29 oktober 2008 kenbaar te maken. Juist voor dergelijke bezwaren, die opkomen na de inschrijving, geldt de Alcateltermijn van vijftien dagen, die op de Opdracht van toepassing is verklaard. Niet valt in te zien waarom eiseres met het aanvoeren van deze bezwaren niet tot 2 december 2008 mocht wachten. De verplichting tot een proactieve houding strekt niet zover dat bezwaren met betrekking tot de afwikkeling na de inschrijving niet na de voorlopige gunningsbeslissing kenbaar gemaakt mogen worden.
3.4. Anders dan eiseres meent, valt uit de tekst van paragraaf 3.5 nog niet onverkort af te leiden dat gedaagde zich op grond hiervan heeft verplicht de scores voorafgaande aan de verificatiegesprekken te verstrekken. Er staat immers slechts in algemene zin vermeld dat alle inschrijvers bericht krijgen over de resultaten van de selectie.
3.5. Nu een dergelijke verplichting niet uitdrukkelijk uit paragraaf 3.5 van het Aanbestedingsdocument volgt, rijst de vraag vervolgens of het transparantiebeginsel meebrengt dat gedaagde gehouden is geweest om voorafgaande aan de verificatiegesprekken duidelijkheid te verschaffen omtrent de door de inschrijvers behaalde scores.
3.6. Gedaagde heeft in dit kader aangevoerd dat er geen wijzigingen hebben plaatsgevonden maar slechts een verificatie. Ter onderbouwing hiervan heeft hij een aantal verklaringen overgelegd, zoals hiervoor vermeld onder 1.11 tot en met 1.13. Gedaagde heeft, ook ter zitting, geweigerd een stuk te overleggen waaruit blijkt wat de scores op 26 september 2008 voor wat betreft de prijs en/of 7 oktober 2008 voor wat betreft de kwaliteit zijn geweest. Evenmin heeft gedaagde de volledige puntenscores van eiseres en Optisport verstrekt. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat dit bedrijfsgevoelige informatie betreft, aangezien het om een zeer kleine, monopolistische markt gaat.
3.7. Doordat er tot op heden geen duidelijkheid bestaat omtrent de behaalde punten van eiseres en Optisport op de onderdelen prijs en kwaliteit, is niet duidelijk geworden wat er is ingediend en wat er vervolgens tijdens de verificatiegesprekken is gebeurd. Gedaagde heeft zich in paragraaf 3.3 van het Aanbestedingsdocument, zoals hiervoor weergegeven onder 1.2, uitdrukkelijk verplicht op transparante en open wijze te werk te gaan richting inschrijvers. Het transparantiebeginsel brengt in de onderhavige situatie mee dat inzichtelijk dient te zijn dat de beoordeling op een doorzichtige en verifieerbare wijze heeft plaatsgevonden. De afgewezen inschrijver moet immers kunnen begrijpen waarom zijn aanbieding niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. Doordat er vóór de verificatiegesprekken geen inzicht is gegeven in de behaalde punten door de inschrijvers en er evenmin na afloop van die gesprekken een stuk – zoals een proces-verbaal – is getoond waaruit de scores van de inschrijvingen blijken, kan door een inschrijver niet worden nagegaan of er een wijziging heeft plaatsgevonden. Gedaagde heeft onweersproken naar voren gebracht dat de beoordeling op het onderdeel prijs bij de inschrijving op 26 september 2008 is opgemaakt en op het punt kwaliteit na afloop van de presentaties op 7 oktober 2008. Proces-verbalen zijn daarvan volgens hem evenwel niet opgemaakt.
3.8. Het transparantiebeginsel brengt derhalve mee dat in de onderhavige situatie inzicht dient te worden gegeven over de door de inschrijvers behaalde punten op het moment van inschrijving respectievelijk presentatie. De enkele verklaring van leden van de selectiecommissie en Optisport dat er niet is gewijzigd doet onvoldoende recht aan deze verplichting. Het door gedaagde aangevoerde belang om bedrijfsgevoelige informatie geheim te houden is evenmin van zodanig gewicht, dat dit een voldoende rechtvaardiging oplevert om – in weerwil van het transparantiebeginsel – geen informatie omtrent de scores te verstrekken. Daarbij komt dat uit hetgeen eiseres is medegedeeld, namelijk de eindscore van eiseres en van Optisport, ook informatie omtrent de inschrijving van Optisport kan worden afgeleid. Met het meedelen van de resultaten wordt niet zoveel méér informatie prijsgegeven, dat het belang om bedrijfsgevoelige informatie geheim te houden dient te prevaleren.
3.9. De conclusie van het voorgaande is dat naar voorlopig oordeel de afwikkeling van de beoordeling van de inschrijvingen niet op juiste wijze heeft plaats gevonden. Dit geconstateerde gebrek kan in voldoende mate worden opgeheven, indien de inschrijvingen aan een herbeoordeling worden onderworpen. Indien van zodanige herbeoordeling op de onderdelen prijs en kwaliteit een proces-verbaal wordt opgemaakt is immers kenbaar wat de resultaten van de inschrijvers op het moment van inschrijving respectievelijk presentatie zijn geweest. Alle inschrijvingen dienen aan deze herbeoordeling te worden onderworpen, omdat er geen gegevens beschikbaar zijn gesteld betreffende de beoordelingen die aan de verificatie zijn voorafgegaan. Door middel van de herbeoordeling kunnen zodanige gegevens alsnog worden verworven. De resultaten van de herbeoordeling dienen te worden gerangschikt, waarna verificatie kan plaatsvinden en eventueel – voor zover de verificatie daartoe aanleiding geeft – aanpassing van deze rangschikking. Het spreekt voor zich dat de verificatiegesprekken gevoerd dienen te worden met de inschrijver met de hoogste score en dat, indien de verificatie geen wijzigingen meebrengt en gedaagde tot gunning wenst over te gaan, de Opdracht aan deze inschrijver zal worden gegund. Voor zover gedaagde niet meer zou beschikken over de originele inschrijvingen van de inschrijvers, dient hij een kopie op te vragen. Anders dan eiseres meent, bestaat er geen grond om te heraanbesteden, aangezien dit een zeer verstrekkende maatregel is en het geconstateerde gebrek door een minder ingrijpende maatregel in voldoende mate kan worden rechtgezet. In de vordering van eiseres ligt besloten dat ten opzichte van het meerdere (een heraanbesteding) ook het mindere (een herbeoordeling) kan worden toegewezen.
3.10. Voor een dwangsom ten laste van gedaagde bestaat geen aanleiding, nu gemeentelijke overheden rechterlijke uitspraken plegen na te komen.
3.11. Gedaagde zal, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt gedaagde – indien en voor zover hij tot gunning wenst over te gaan – om de ten behoeve van de Opdracht verrichte inschrijvingen met inachtneming van het bepaalde onder 3.9 aan een herbeoordeling te onderwerpen overeenkomstig de regels van het Aanbestedingsdocument en de resultaten van deze inschrijvingen op de onderdelen prijs en kwaliteit te rangschikken en aan eiseres (en de overige inschrijvers) mede te delen, voordat wordt overgegaan tot het voeren van verificatiegesprekken;
- gebiedt gedaagde – indien en voor zover hij tot gunning wenst over te gaan en voor zover de inschrijvingen niet meer bij gedaagde beschikbaar zouden zijn – de inschrijvers te verzoeken een kopie van hun (originele) inschrijving opnieuw aan gedaagde ter beschikking te stellen;
- veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.163,44, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 85,44 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2009.
cb