Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 13 februari 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 326015 / KG ZA 08-1577 van:
de rechtspersoon naar buitenlands recht
Kongsberg Norcontrol IT AS,
gevestigd te Horten (Noorwegen),
eiser,
advocaat mr. W.F. Roelink te Hoofddorp,
tegen:
de Staat der Nederlanden (ministerie van Verkeer en Waterstaat),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HITT Holland Institute of Traffic Technology B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. J.C. van Vliet te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Kongsberg’, ‘de Staat’ en ‘HITT’.
1. Het incident tot voeging
HITT heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 27 januari 2009 hebben Kongsberg en de Staat verklaard geen bezwaar (meer) te hebben tegen de voeging. HITT is vervolgens toegelaten tot voeging aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 januari 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor een contract voor een scheepvaart begeleidingssysteem voor het Noorzeekanaalgebied (hierna ‘de Opdracht’). Dit betreft een zogeheten Walradar/VTS-systeem, waarbij VTS staat voor Vessel Traffic Services. De eisen waaraan het door de Staat uitgevraagde Walradar/VTS-systeem dient te voldoen zijn uitgewerkt in de Vraagspecificatie, die is onderverdeeld in zeventien deelspecificaties.
2.2. Het gunningscriterium is de laagste fictieve inschrijvingssom. Op de procedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW-2005) van toepassing.
2.3. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 31 maart 2008 staat onder meer vermeld:
“1.1 Algemeen
(..)
De aanbesteding betreft het contract voor het ontwerpen, leveren, testen, in bedrijf stellen en bedrijfsvaardig opleveren van een scheepvaart begeleidingssysteem voor het Noordzeekanaalgebied en vervolgens het geheel onderhouden voor de periode van 10 jaar.
(..)
3.1 Minimumeisen m.b.t. draagkracht en bekwaamheid
(..)
3.1.4. Ervaring
(..)
2. De inschrijver heeft in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de datum van aanbesteding (..) ervaring opgedaan met
a. ten minste één op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerd werk op het gebied van het ontwerpen, installeren en onderhouden van Walradar/VTS-systeem van – uit de onderhavige vraagspecificatie blijkende – vergelijkbare complexiteit;
(..)”
2.4. Op 29 augustus 2008 heeft Kongsberg ingeschreven op de Opdracht. In bijlage B bij de inschrijving van Kongsberg – het Inschrijvingsbiljet – staat onder meer vermeld:
“De informatie in dit document kan zonder voorafgaande kennisgeving worden gewijzigd. Kongsberg Norcontrol IT AS is niet aansprakelijk voor fouten in dit document of voor incidentele of gevolgschade ten gevolge van de aflevering, omzetting of toepassing van dit document.”
2.5. Voornoemde opmerking staat eveneens in het Nederlands of in het Engels vermeld in zeven andere (van de in totaal tien) onderdelen van het eerste deel van de inschrijving van Kongsberg. Dit betreft de eigen verklaring, de verklaring bestuur omtrent rechtmatige inschrijving, de specificatie inschrijvingsbedrag CCTV, de concept termijnstaat, de tarievenlijst, de gegevens inzake het aantonen van het voldoen aan minimumeisen (omzet) en de gegevens inzake het aantonen van het voldoen aan minimumeisen (ervaring). Het tweede deel van de inschrijving van Kongsberg bestaat uit zes onderdelen. In vier van deze onderdelen, te weten de score-conformiteitenlijst, het voorlopig ontwerp VTS Systeem, het voorlopig testoverzicht en het voorlopig projectmanagementplan, alsmede in een deel van de daarbij gevoegde bijlagen, is voornoemde opmerking eveneens opgenomen.
2.6. In de tussen de aanbesteder en de uiteindelijke opdrachtnemer te sluiten basisovereenkomst en de daarin van toepassing verklaarde Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen (UAV-GC 2005) is niet voorzien in voornoemde uitsluiting van aansprakelijkheid.
2.7. Naast Kongsberg heeft nog één andere partij ingeschreven, te weten HITT. Kongsberg was de inschrijver met de laagste fictieve inschrijvingssom.
2.8. Bij brief van 18 september 2008 heeft de Staat Kongsberg in de gelegenheid gesteld om zijn inschrijving op een aantal punten te verduidelijken. Op pagina’s 1 en 8 van bijlage 1 bij deze brief is, voor zover relevant, onder meer opgenomen:
“Referentieprojecten
Naar aanleiding van uw inschrijving en de door ons in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument par. 3.1.4 lid 2 geformuleerde eisen verzoek ik u het volgende nader toe te lichten:
1 Graag per systeemdeel en per fase de technische scope, de complexiteit het financiële aandeel in het geheel van het werk van referentieproject nr. 2 aangeven en;
a. Is het juist dat dit project geen van de systeemdelen RDF, CCTV of Marifoon omvat?
b. Was u in dit project alleen verantwoordelijk voor de integratie met een bestaand AIS-systeem of voor de realisatie van een geheel nieuw te realiseren AIS-systeem?
c. In hoeverre zijn de systemen van dit project voor de oost- en westkust van Zweden met elkaar geïntegreerd?
d. Kunt u een omschrijving van de inhoud en de periode van het onderhoud van het gereaiseerde systeem geven?
2 (..)
(..)
T26
tabel1
2.9. Bij brief van 2 oktober 2008 heeft Kongsberg een nadere toelichting verstrekt. In deze brief staat onder meer:
“De door Opdrachtgever gerefereerde in deel 1 opgenomen tekst “De informatie in dit document kan zonder voorafgaande kennisgeving worden gewijzigd. Kongsberg (..) is niet aansprakelijk voor fouten in dit document of voor incidentele of gevolgschade ten gevolge van de aflevering, omzetting of toepassing van dit document” bevat geen kwalificatie, echter betreft een standaard bescherming tegen misbruik van de informatie door derden. In dit geval is, gegeven de aard van de informatie, deze bescherming onnodig en heeft de tekst geen praktische betekenis. Ten behoeve van het project Walradar VTS systeem (..) bevestigt Opdrachtnemer hierbij dat alle in de betreffende documenten opgenomen tekst volledig en zonder voorwaarden van toepassing is. Daarbij is Kongsberg (..), jegens Opdrachtgever, volledige aansprakelijk voor de juistheid van de in deze documenten opgenomen informatie. (..)”
2.10. In de als Appendix 1 gevoegde bijlage bij voornoemde brief van 2 oktober 2008 is een lijst opgenomen met een aantal vergelijkbare projecten. Voorts worden met betrekking tot de referentieprojecten de volgende antwoorden gegeven op de in de brief van 18 september 2008 gestelde vragen:
“(..)
1. Graag per systeemdeel en per fase de technische scope, de complexiteit het financiële aandeel in het geheel van het werk van referentieproject nr. 2 aangeven;
De projecten van de Zweedse Maritieme Administratie (SMA) omvatten drie verschillende fasen: de Oostkust, de Westkust en de Sound VTS tussen Denemarken en Zweden.
Het project is begonnen met de Westkustfase. (..)
Na het voltooien van de Westkust fase, heeft de SMA het project uitgebreid met de Oostkust. (..)
a. is het juist dat dit project geen van de systeemdelen RDF, CCTV of Marifoon omvat?
Het SMA project betreft VTSO werkplekken voor een VTS systeem opgebouwd uit radar, AIS, CCTV en VHF radio. Aangezien de CCTV en VHF radio subsystemen direct werden geleverd door derden maar door ons werden geïntegreerd heeft dit bijgedragen aan de complexiteit van het project. (..)
b. Was u in dit project alleen verantwoordelijk voor de integratie met een bestaand AIS-system of voor de realisatie van een geheel nieuw te realiseren AIS-systeem?
In het geval van het SMA project waren wij verantwoordelijk voor de integratie met een bestaand AIS netwerk.
c. In hoeverre zijn de systemen van dit project voor de oost- en westkust van Zweden met elkaar geïntegreerd?
De Oost- en Westkust systemen en het Sound systeem zijn ontworpen en gereed gemaakt voor integratie, voor het moment dat de SMA gereed is om deze integratie te implementeren. Dit is nog niet het geval. (..)
d. Kunt u een omschrijving van de inhoud en de periode van het onderhoud van het gerealiseerde systeem geven?
Vanwege de goede prestaties, is de SMA een Service Level Agreement aangegaan met Kongsberg (..)
2. (..)”
2.11. In de als Appendix 2 gevoegde bijlage bij voornoemde brief van 2 oktober 2008 staat als reactie op de opmerking over de garantievoorwaarden onder meer vermeld:
“T26
tabel2
2.12. Bij brief van 5 november 2008 heeft de Staat Kongsberg bericht dat hij niet in aanmerking komt voor de gunning van de Opdracht. In deze brief wordt de volgende motivering gegeven:
“1. U heeft in uw inschrijving (..) op een groot aantal plaatsen verklaringen opgenomen waarin u zich het recht voorbehoud om de inschrijving zonder voorafgaande kennisgeving te wijzigen, u wijst hierin tevens aansprakelijkheid voor fouten en dergelijke van de hand. In uw brief van 2 oktober 2008 heeft u getracht dit te herstellen. Door de opgenomen verklaringen moet ik uw inschrijving kwalificeren als een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden. Dit leidt tot ongeldigheid van uw inschrijving (artikel 2.25.2 van het ARW 2005).
2. U voldoet niet aan de in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument gestelde minimumeisen met betrekking tot bekwaamheid (paragraaf 3.1.4), omdat u niet heeft aangetoond- in de bedoelde periode - ervaring te hebben met een werk op het gebied van ontwerpen, installeren en onderhouden van een Walradar VTS systeem van een – uit de Vraagspecificatie blijkende – vergelijkbare complexiteit (paragraaf 3.1.4, lid 2 sub a).
(..)
3. U heeft met uw Voorlopig ontwerp niet voldaan aan de in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument (paragraaf 2.3.4) gestelde eisen. (..)
De beoordelingscommissie heeft het volgende geconstateerd:
1. Deelspecificatie GVS; eis 2.7.2 e[b]: dreigend trackverlies.
(..)
2. Deelspecificatie RDR; eis 2.8 e[a]: (..)
3. Deelspecificatie AIS; eis 2.3.2 e[b] en 2.4 e[d]: AIS basisstations en installaties.
(..)
4. Deelspecificatie VHF; eis 2.1 e[a]: marifoon installatie.
(..)
5. Deelspecificatie VHF; eis 3.5 e[a]: noodinstallatie marifoon.
(..)
6. Deelspecificatie CCTV; eis 3.5 e[a, b]: gesloten camerasysteem.
(..)
7. Deelspecificatie TRM: par. 1.1 Algemeen: redundantie – dwarsverbindingen.
(..)
8. Deelspecificatie OND eis 2.6 e[d]: installeren nieuwe releases
(..)
Gelet op de ernst en het grote aantal gebreken die in uw inschrijving zijn geconstateerd dient uw inschrijving terzijde te worden gelegd. (..)”
2.13. Op verzoek van Kongsberg heeft op 19 november 2008 een gesprek plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit gesprek is Kongsberg in de gelegenheid gesteld zijn standpunt schriftelijk toe te lichten. Kongsberg heeft dit gedaan bij brief van 24 november 2008 en heeft zich in deze brief verzet tegen de terzijdelegging.
2.14. Bij brief gedateerd op 20 november 2008, verzonden op 27 of 28 november 2008, heeft de Staat Kongsberg bericht dat hij naar aanleiding van de brief van Kongsberg de bezwaren ten aanzien van Deelspecificatie RDR en ten aanzien van Deelspecificatie VHF niet handhaaft, maar de overige bezwaren wel. In de brief staat vermeld dat de Staat niet tot een andere conclusie is gekomen en dat hij de inschrijving van Kongsberg terzijde legt.
2.15. In een aan de advocaat van Kongsberg gerichte verklaring van [A], Chief Technology Officer van Kongsberg, van 20 januari 2009 wordt over de ervaringseis onder meer verklaard:
“(..)
Uiteraard zijn de twee projecten nooit volledig hetzelfde, echter dit is ook niet geeist. Het feit dat in het referentie project geen sprake is van ontwerp en instalatie van AIS, RDF en VHF is daarbij een geenszins van belang, aangezien het in de inschrijving duidelijk is gemaakt dat Kongsberg ruime ervaring heeft:
• AIS – Kongsberg fabriceert zelfs haar eigen AIS basisstations
• RDF- Kongsberg heeft deze systemen in andere projecten ontworpen en geinstalleerd
• VHF- Kongsberg heeft deze systemen in andere projecten ontworpen en geinstalleerd
(..)”
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Kongsberg vordert – zakelijk weergegeven – de Staat op straffe van een dwangsom:
primair
te veroordelen om de Opdracht aan Kongsberg te gunnen;
subsidiair
te veroordelen de inschrijving opnieuw te beoordelen;
meer subsidiair
te verbieden de Opdracht aan een ander dan Kongsberg te gunnen en de Staat te veroordelen, indien de Staat de Opdracht opnieuw wil verstrekken, tot heraanbesteding over te gaan, althans de Staat te veroordelen tot een in goede justitie te bepalen voorziening.
3.2. Daartoe voert Kongsberg onder meer het volgende aan.
De Staat heeft op onjuiste gronden de inschrijving van Kongsberg geweigerd. De in drie groepen uiteenvallende bezwaren van de Staat tegen de inschrijving van Kongsberg zijn niet deugdelijk.
a. De Staat heeft zich allereerst ten onrechte op het standpunt gesteld dat Kongsberg een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan. Met de in de inschrijving opgenomen voorbehouden en disclaimers is geen inschrijving onder voorwaarden gedaan. Dit betreft slechts standaardbedingen die de aanbieder beogen te beschermen tegen onterechte of opportunistische claims. Mede gelet op de inhoud van de brief van 2 oktober 2008 is het volstrekt evident dat van nadere voorwaarden wordt afgezien en dat van de aanwezigheid van dergelijke voorwaarden geen sprake is. Het had de Staat duidelijk moeten zijn dat Kongsberg met deze disclaimers niet bedoeld kan hebben voorwaarden te scheppen omdat het lot van een voorwaardelijke inschrijving Kongsberg duidelijk is.
b. Ten tweede heeft de Staat zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat Kongsberg niet heeft voldaan aan de ervaringseis zoals vermeld in paragraaf 3.1.4 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument. Kongsberg is marktleider en heeft meer dan 170 VTS systemen geleverd. Hij voldoet meer dan volledig aan de gestelde ervaringseis. Dit blijkt mede uit de bij brief van 2 oktober 2008 overgelegde opgave van referentieprojecten, alsmede uit het in de inschrijving vermelde project in Zweden. Bovendien heeft de Staat voor een vergelijkbaar project voor de Waddenzee deze referenties wél geaccepteerd. De voorwaarde dat de inschrijver ervaring heeft opgedaan met ten minste één werk op het gebied van het ontwerpen, installeren en onderhouden van een Walradar/VTS-systeem “van (..) vergelijkbare complexiteit” is bovendien een volledig subjectief en onduidelijk criterium.
c. Ten derde heeft de Staat ten onrechte geoordeeld dat de inschrijving van Kongsberg niet voldoet aan zes in de Vraagspecificatie opgenomen eisen. Hierbij heeft een rol gespeeld dat de beoordelingscommissie van de Staat, die kennelijk niet over de benodigde kennis beschikt, de Opdracht niet aan Kongsberg wenst te gunnen maar aan HITT en dat zij HITT – in eerdere projecten en in de onderhavige aanbesteding – heeft bevoordeeld.
De conclusie van het voorgaande is dat er geen sprake is van (ernstige) gebreken in de inschrijving van Kongsberg en dat de Staat heeft gehandeld in strijd met het non-discriminatie- en transparantiebeginsel. De Opdracht dient daarom aan Kongsberg als de aanbieder met de laagste inschrijfsom te worden gegund, althans niet zonder nadere beoordeling aan een derde.
3.3. De Staat, daarin gesteund door HITT, voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Door HITT is primair betoogd dat Kongsberg niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat hij geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen en voorts omdat de vorderingen van Kongsberg volstrekt onduidelijk zijn geformuleerd, hetgeen nietigheid van de dagvaarding meebrengt. Ook is door HITT het standpunt ingenomen dat er – voor zover haar bekend – niet binnen de daarvoor gestelde termijn is gedagvaard. De Staat heeft deze stellingen van HITT gemotiveerd weersproken. Het standpunt van HITT – die zich als voegende partij achter de Staat heeft geschaard en geen eigen, zelfstandig positie inneemt – is vervolgens in tweede termijn niet gehandhaafd, zodat deze punten geen verdere bespreking behoeven.
4.2. Kern van het geschil betreft de vraag of er sprake is van een geschikte inschrijver die een geldige inschrijving heeft gedaan. Daartoe zal allereerst worden onderzocht of – zoals de Staat heeft betoogd – er sprake is van een voorwaardelijke inschrijving als bedoeld in artikel 2.25.2 ARW-2005.
4.3. Artikel 2.25.2 ARW-2005 brengt mee dat wanneer in een aanbieding door de inschrijver voorwaarden worden gesteld of voorbehouden worden gemaakt zonder dat de aanbestedingsstukken daartoe ruimte bieden, sprake is van een inschrijving onder voorwaarden. Een dergelijke inschrijving wordt geacht niet te zijn gedaan en is om die reden ongeldig.
4.4. Vast staat dat Kongsberg een aanzienlijk aantal malen in zijn inschrijvingsstukken de opmerking inhoudende de wijzigingsbevoegdheid en de uitsluiting van aansprakelijkheid heeft opgenomen. Kongsberg heeft onweersproken gelaten dat deze opmerking 41 maal in zijn inschrijving voorkomt. Door Kongsberg is evenmin betwist dat de aanbestedingsdocumenten geen ruimte tot het stellen voorwaarden bieden, maar hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de terugkerende opmerking geen voorwaarde behelst.
4.5. De tekst van de opmerking kan – anders dan Kongsberg meent – niet anders worden verstaan dan dat Kongsberg zich het recht voorbehoudt om terug te komen op hetgeen hij in zijn inschrijvingsdocumenten heeft opgenomen. De opmerking van Kongsberg is opgenomen in onder meer het Inschrijvingsbiljet, de specificatie inschrijvingsbedrag CCTV, de concept termijnstaat en de tarievenlijst. Dit betekent dat Kongsberg een voorbehoud heeft opgenomen om de door hem geoffreerde inschrijfsom, tarieven en termijnenregeling te wijzigen. Ook in het tweede deel van zijn inschrijving komt de wijzigingsbevoegdheid veelvuldig voor, waardoor bij de toetsing van de verschillende onderdelen aan de Vraagspecificatie niet onverkort kan worden afgegaan op de betreffende documenten. Bij de betreffende stukken is immers telkens de opmerking opgenomen dat de inhoud van de documenten gewijzigd kan worden. Van een
– verschoonbare – vergissing kan, gelet op het grote aantal malen dat de opmerking voorkomt, geen sprake zijn. Daarbij komt dat Kongsberg met de uitsluiting van de aansprakelijkheid afwijkt van de regeling in de Basisovereenkomst en het toepasselijk verklaarde UAV-GC 2005, waarin een dergelijke uitsluiting niet staat vermeld. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat daarmee sprake is van een voorwaardelijke inschrijving, wat ertoe leidt dat de inschrijving van Kongsberg als ongeldig dient te worden aangemerkt.
4.6. De omstandigheid dat in de brieven van 2 oktober 2008 en 24 november 2008 wordt teruggekomen op de opmerking, is niet relevant, aangezien deze brieven dateren van ná de inschrijving en het niet is toegestaan de inschrijving achteraf nog te wijzigen. Dit is immers in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van Kongsberg dienen te worden afgewezen.
4.7. Ten overvloede wordt overwogen dat, afgezien van het vorengaande, de vorderingen van Kongsberg eveneens stranden op de ervaringseis (bezwaar sub b). Daartoe is het volgende redengevend.
4.8. Door Kongsberg is als referentiewerk gebruikt de door hem uitgevoerde werkzaamheden aan de westkust en aan de oostkust van Zweden. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit als twee afzonderlijke werken beschouwd dient te worden. Uit de bijlagen bij de brief van 2 oktober 2008 blijkt immers dat de werkzaamheden niet gelijktijdig tot stand zijn gebracht, maar dat pas is besloten de opdracht voor de oostkust te doen nadat de westkust was voltooid. Bovendien zijn er twee afzonderlijke prijzen in rekening gebracht en zijn de werken aan de oostkust en de westkust tot op heden niet geïntegreerd. Dit leidt ertoe dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het één project betreft. Er dient daarom te worden beoordeeld of één van beide werken voldoet aan de gestelde ervaringseis.
4.9. Voor beide werken in Zweden geldt dat Kongsberg verantwoordelijk is geweest voor de integratie van een bestaand AIS systeem en niet voor het ontwerp en de installatie. Kongsberg is evenmin verantwoordelijk geweest voor het ontwerp en de installatie van RDF en de radiosubsystemen VHF. Het ontwerp en de installatie van AIS, RDF en VHF zijn wel onderdelen van de Opdracht. Kongsberg heeft in dit kader gesteld dat het niet relevant is omdat Kongsberg ruime ervaring heeft met deze werkzaamheden opgedaan bij andere projecten.
4.10. Anders dan Kongsberg meent, doet de vraag in hoeverre Kongsberg met betrekking tot andere werken dan het referentiewerk voldoet aan de gevraagde ervaring niet ter zake. Evenmin is relevant of Kongsberg op zichzelf in staat is om de gevraagde werkzaamheden op het terrein van AIS, RDF en VHF uit te voeren. Doorslaggevend is immers of Kongsberg met het door hem zelf gekozen en bij zijn inschrijving opgegeven referentiewerk voldoet aan de gestelde ervaringseis. Kongsberg heeft in Zweden niet gezorgd voor het ontwerp en de installatie van AIS, RDF en VHF, terwijl dit in de beschrijving van de Opdracht expliciet wordt vermeld. Voorts gaat het bij de projecten in Zweden om respectievelijk vijf en zeven radars, terwijl in het Noordzeekanaalgebied 25 radars zullen worden geplaatst. Door de Staat is onweersproken aangevoerd dat bij radarlocaties verschillende omgevingsfactoren een rol spelen, zodat de omvang van een project gevolgen heeft voor de complexiteit. Ten slotte is pas na afloop van de projecten in Zweden het onderhoud toegekend aan Kongsberg, terwijl in het contract voor het Noordzeekanaalgebied onderhoud deel uitmaakt van de Opdracht. Gelet op al deze omstandigheden kan niet tot de conclusie gekomen worden dat één van de referentiewerken in Zweden kan worden aangemerkt als een werk “van vergelijkbare complexiteit”. Dit leidt ertoe dat door Kongsberg niet is voldaan aan de gestelde ervaringseis.
4.11. Het door Kongsberg aangevoerde argument dat de omschrijving “van vergelijkbare complexiteit” een onduidelijk criterium is, kan evenmin slagen, aangezien van Kongsberg op dit punt een proactieve houding verwacht mocht worden. Het had daarbij op de weg van Kongsberg gelegen om voorafgaande aan de inschrijving hierover duidelijkheid te vragen of tegen de gestelde onduidelijkheid van het criterium bezwaar te maken, zodat de aanbesteder zonodig hiernaar had kunnen handelen. Nu Kongsberg dit heeft nagelaten, heeft hij zijn recht verwerkt om hierover thans nog te klagen. Ook het standpunt van Kongsberg dat dezelfde referenties voor een vergelijkbaar project wel geaccepteerd zijn, doet aan het voorgaande niet af, nu er in deze aanbestedingsprocedure een zelfstandige toetsing dient plaats te vinden. Bovendien is door de Staat gemotiveerd betwist dat het om een zelfde project met een zelfde criterium gaat.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, zo de voorzieningenrechter aan de beoordeling zou toekomen, het door de Staat onder sub b aangevoerde bezwaar omtrent de inschrijving van Kongsberg gegrond zou worden geoordeeld. De derde categorie bezwaren (sub c) behoeft in die situatie in elk geval geen nadere bespreking meer.
4.13. De slotsom is dat de vorderingen van Kongsberg niet voor toewijzing in aanmerking komen. Kongsberg zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Kongsberg in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht, en aan de zijde van HITT begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan voornoemde proceskostenveroordeling jegens de Staat is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;
- verklaart de proceskostenveroordeling jegens de Staat en de bepaling over de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2009.
cb