ECLI:NL:RBSGR:2009:16396

Uitspraak

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE Rechtbank 's-Gravenhage

Sector bestuursrecht

Afdeling 3

Reg.nr.: AWB 09/5055 en 09/5056MAW

UITSPRAAK ingevolge artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Op het verzoek om een voorlopige voorziening en op het beroep van

[verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker,

gemachtigde mr. T.H. ten Wolde,

ten aanzien van het besluit van 8 juni 2009 van de staatssecretaris van Defensie, verweerder.

IPROCESVERLOOP

Bij besluit van 27 januari 2009 heeft verweerder aan verzoeker met ingang van 1 februari 2009 ontslag verleend wegens wangedrag.

Tegen dit besluit heeft verzoeker op 5 februari 2009 bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is bij uitspraak van 24 februari 2009 (AWB 09/911 MAW) toegewezen.

Bij besluit van 8 juni 2009 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 16 juli 2009 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 09/5056 MAW. Tevens heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 18 augustus 2009.

Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. T.H. ten Wolde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T.A. Groenewoud-Kralt en C.C. Louwerse.

Op verzoek van de voorzieningenrechter en met instemming van verzoeker heeft verweerder na afloop van de behandeling ter zitting vijf gespreksverslagen ingezonden. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten.

IIOVERWEGINGEN

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

Er bestaat aanleiding om in dit geval van laatstgenoemde bevoegdheid gebruik te maken.

Verzoeker is sinds 13 januari 2003 aangesteld als beroepsmilitair voor onbepaalde tijd bij het Wapen der Koninklijke Marechaussee (hierna: KMar). Verzoeker volgde de wachtmeestersopleiding bij het Landelijk Opleidings- en Kenniscentrum KMar.

Naar aanleiding van een melding van een collega-militair van ongewenst gedrag op 17 juni 2008, heeft verweerder een onderzoek ingesteld naar het gedrag van verzoeker en verscheidene collega-militairen, waarbij verzoeker en zijn collega’s zijn gehoord.
Op grond van de in dit onderzoek afgelegde verklaringen heeft verweerder geconcludeerd dat:

op 17 juni 2008 een voorval heeft plaatsgevonden, waarbij verzoeker en andere collega’s, onder verwijzing naar een op de kamer aanwezige dildo dan wel stressbal in de vorm van een penis, opmerkingen van seksistische aard hebben gemaakt tegen een vrouwelijke collega;
verzoeker regelmatig met meerdere mensen naar pornofilms heeft gekeken terwijl bekend was dat er binnen Defensie een verbod op het in groepsverband bekijken van porno geldt;
verzoeker op 18 juni 2008 een vrouwelijke collega tegen haar wil in haar borst heeft geknepen.

Verweerder heeft in het ontslagbesluit overwogen dat het feit dat verzoeker een vrouwelijke collega tegen haar zin in haar borst heeft geknepen, op zichzelf reeds een ontslag wegens wangedrag rechtvaardigt. Met deze gedraging heeft verzoeker een absolute grens overschreden. Nu ook de overige gedragingen onacceptabel zijn en niet binnen een professionele organisatie passen, kan niet worden volstaan met een minder vergaande maatregel, aldus verweerder.

Bij het bestreden besluit van 8 juni 2009 heeft verweerder het ontslag gehandhaafd.

Verzoeker heeft – kort gezegd – aangevoerd dat disciplinair ontslag een te zware maatregel is gelet op de cultuur van handtastelijkheden die tussen de leerlingen onderling heerste en gezien het niet dan wel het lichter straffen van anderen die handtastelijk waren.

Artikel 39, tweede lid, onder l van het AMAR bepaalt dat aan de militair ontslag kan worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.
Naar vaste jurisprudentie hanteert de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) ten aanzien van disciplinaire straffen als toetsingsmaatstaf dat de bestuursrechter in ambtenarenzaken, die een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf dient te beoordelen, dient vast te stellen of de betrokken ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten toetsen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit. De voorzieningenrechter verwijst hierbij onder meer naar de uitspraak van de CRvB van 28 september 2000 (TAR 2000/154). Voorts moet het plichtsverzuim de ambtenaar zijn toe te rekenen en dient de opgelegde straf evenredig te zijn aan de ernst van het gepleegde plichtsverzuim.

De voorzieningenrechter acht deze maatstaf evenzeer aangewezen voor het onderhavige ontslag dat is gebaseerd op wangedrag. Een ontslag op grond van wangedrag met alle gevolgen van dien is een zodanig zware maatregel dat daartoe slechts kan worden overgegaan indien de feiten die aan het ontslag ten grondslag worden gelegd, niet voor gerede twijfel vatbaar zijn.

De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat verzoeker op 18 juni 2008 een vrouwelijke collega in haar borst heeft geknepen. Verweerder heeft dit gedrag terecht aangemerkt als toerekenbaar wangedrag. In beginsel vormt dergelijk gedrag naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zich zelf beschouwd reden om over te gaan tot ontslag op grond van artikel 39, tweede lid, onder l van het AMAR. Hierbij is echter van belang in welke context zich het incident heeft voorgedaan. In dit geval bestond binnen de groep collega’s van verzoeker een cultuur waarbij handtastelijkheden en seksueel getinte opmerkingen gebruikelijk waren. Deze cultuur was kennelijk zodanig dat de vrouwelijke collega die in haar borst werd geknepen blijkens haar verklaring inmiddels gewend was aan dergelijk gedrag en de actie van verzoeker – aanvankelijk – om die reden acceptabel vond. Verweerder wil deze cultuur uitbannen en tegen dergelijke gedragingen optreden.

Aan een of meer naaste collega’s van verzoeker, zijn kamergenoten [persoon 1] en [persoon 2] , is een ambtsbericht opgelegd. Van deze collega’s is – gelet op de diverse verklaringen – aannemelijk dat zij regelmatig betrokken waren bij handtastelijkheden (billen knijpen). Voorts waren deze collega’s betrokken bij het incident van 17 juni 2008 en hebben zij ook in groepsverband naar porno gekeken.

De voorzieningenrechter kan verweerder volgen in zijn standpunt dat het knijpen in borsten meer seksueel beladen is dan het knijpen in billen. In dit geval ziet de voorzieningenrechter echter geen grond voor het oordeel dat dit verschil reeds de zwaarste disciplinaire straf rechtvaardigt. Uit de verklaringen blijkt dat eiser zich niet heeft ingelaten met het in billen knijpen. Voorts blijkt dat [persoon 1] en [persoon 2] het praten over seks en de handtastelijkheden vaker initieerden. Mede gelet op de gedragingen van verzoekers collega’s, de context waarbinnen zowel de gedragingen van deze collega’s als de (eenmalige) gedraging van verzoeker hebben plaatsgevonden en het feit dat bij verzoekers collega’s is volstaan met het opleggen van een ambtsbericht, acht de voorzieningenrechter in dit geval de straf van ontslag onevenredig.

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat op grond van de aanwezige verklaringen ten aanzien van het incident van 17 juni 2008 niet het volledige samenstel van feiten kan worden vastgesteld, en mitsdien niet welke rol verzoeker exact heeft gespeeld.

Nu nader onderzoek naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, wordt het beroep met toepassing van artikel 8:86 van de Awb gegrond verklaard. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid van de Awb.

Aangezien aan het primaire besluit hetzelfde gebrek kleeft en bovenstaand oordeel ertoe leidt dat verweerder nog maar één rechtens juiste beslissing kan nemen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de voorzieningenrechter het primaire besluit van 27 januari 2009, herroept.

De voorzieningenrechter ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoekschrift, het beroepschrift en het bezwaarschrift redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1610,- (1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,-, 1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting en wegingsfactor 1).

IIIBESLISSING

De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit van 8 juni 2009;

herroept het primaire besluit van 27 januari 2009;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1610,-;

bepaalt dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht van in totaal € 300,- (twee maal € 150,-) vergoedt;

wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Aldus vastgesteld door mr. E.S.G. Jongeneel, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van de griffier mr. drs. I. Goud.

Uitgesproken in het openbaar op 8 september 2009.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak, voor zover daarbij op het beroep is beslist, kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.