Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
zittinghoudende te Amsterdam
enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken
voorzieningenrechter
Uitspraak
artikel 8:70 en 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
jo artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
reg. nrs.: AWB 07/27254 en AWB 07/27255
V-nr: 091.602.7193
inzake:
[eiseres], geboren op [1963], van Chinese nationaliteit, wonende te Utrecht, eiseres/verzoekerster, hierna te noemen eiseres,
gemachtigde: mr. R.J. Schenkman, advocaat te Amsterdam,
tegen:
de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. H.A.G. Koppert, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het ministerie van Justitie.
I. PROCESVERLOOP
1. Bij besluit van 12 juli 2006 heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 7 februari 2005 afgewezen. Eiseres verzocht om wijziging van de beperking “studie Economie aan HBO” van haar verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 naar de beperking “arbeid als zelfstandige Tip & Top B.V.”. Het daartegen ingestelde bezwaar is bij besluit van 25 juni 2007 ongegrond verklaard. Het besluit vermeldt onder meer de rechtsgevolgen dat eiseres na bekendmaking van het besluit niet meer rechtmatig in Nederland verblijft en dat eiseres Nederland uit eigen beweging binnen 28 dagen moet verlaten. Op 4 juli 2007 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres ontvangen. Volgens het besluit schort het beroep de rechtsgevolgen niet op.
2. Bij brief van 4 juli 2007 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist.
3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2008. Eiseres is aldaar verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
4. Bij uitspraak van 7 oktober 2008 heeft de rechtbank het onderzoek heropend. De rechtbank heeft verweerder vragen gesteld over het toetsingskader dat is toegepast bij de beoordeling van de aanvraag van eiseres. Op 15 oktober 2008 is de reactie van verweerder ontvangen en op 17 oktober 2008 is de reactie van de gemachtigde van eiseres ontvangen.
5. Na op 20 oktober 2008 ook toestemming van de gemachtigde van eiser hiervoor te hebben ontvangen heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
II. OVERWEGINGEN
Ten aanzien van het beroep
1. Artikel 14, eerste lid, onder a, van de Vw 2000 bepaalt dat Onze Minister bevoegd is de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen. Het tweede lid bepaalt dat een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
2. Artikel 3.30, aanhef en onder b, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) bepaalt dat de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige, kan worden verleend aan de vreemdeling die uit die werkzaamheden duurzaam en zelfstandig voldoende middelen van bestaan verwerft.
3. Artikel 3.75, vierde lid, van het Vb 2000 bepaalt dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de duurzaamheid van middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige.
4. Artikel 3.20 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) bepaalt in het eerste lid dat middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst duurzaam zijn, indien zij gedurende ten minste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven. Op grond van het tweede lid is het eerste lid niet van toepassing, indien de aanvraag strekt tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Wet onder een beperking verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige.
5. Paragraaf B5/7.4.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) vermeldt, voor zover relevant, dat de vreemdeling dient aan te tonen dat hij door de uitoefening van zijn beroep of bedrijf kan beschikken over voldoende middelen van bestaan, gelet op artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 en paragraaf B1/4.3.4 van de Vc 2000. Voor de berekening van het netto-inkomen voor een gevestigde onderneming wordt verwezen naar paragraaf B1/4.3.4 van de Vc 2000.
In geval van een aanvraag om een machtiging voorlopig verblijf (mvv), een aanvraag om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde duur of een aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde duur wordt ingediend terwijl de vreemdeling nog niet tenminste anderhalf jaar in het bezit is van die verblijfsvergunning, geldt het volgende. In deze gevallen kunnen de te verwachten bedrijfsresultaten inzichtelijk en aannemelijk worden gemaakt door middel van het indienen van een ondernemingsplan, omschreven in paragraaf B5/7.3.3 van de Vc 2000, dat ook kan worden gebruikt bij de beoordeling of met de te vestigen onderneming in Nederland en met het verblijf van de betrokken vreemdeling een wezenlijk Nederlands economisch belang is gediend, als bedoeld in paragraaf B5/7.1 en B5/7.3 van de Vc 2000. Het ondernemingsplan dient zodanig te zijn ingericht dat daaruit de bestaansmiddelen van de ondernemer kunnen worden afgeleid, dat wil zeggen uit de daarin mede opgenomen, te verwachten bruto- en nettowinst.
6. Paragraaf B1/4.3.4 van de Vc 2000 bepaalt voor zover relevant, dat als startende ondernemer wordt aangemerkt diegene die nog niet anderhalf jaar inkomsten uit arbeid als zelfstandige heeft verworven. Immers, hij kan nog niet ten minste anderhalf jaar inkomsten uit arbeid als zelfstandige hebben verworven. De inkomsten van een startende ondernemer worden, ongeacht de hoogte ervan, vanwege de onzekerheid van de levensvatbaarheid van de onderneming en het ontbreken van een inzicht in de inkomsten van het verleden, niet aangemerkt als duurzame inkomsten in de zin van de Vw 2000. Een uitzondering op deze hoofdregel wordt gemaakt voor vreemdelingen die op grond van het beleid als genoemd in paragraaf B5 van de Vc 2000 tot Nederland worden toegelaten voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, aangezien ten aanzien van hen is vastgesteld dat met hun verblijf hier te lande een wezenlijk Nederlands economisch belang is gediend en inzichtelijk wordt gemaakt, door middel van een ondernemingsplan, wat de te verwachten inkomsten uit de onderneming zullen zijn.
7. Verweerder heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De aanvraag voor een verblijfsvergunning onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’ is terecht afgewezen omdat eiseres niet beschikt over voldoende duurzame middelen van bestaan. De inkomsten voor de boekjaren 2004, 2005 en 2006 bedroegen gemiddeld EUR 0,--. In 2007 zijn evenmin voldoende duurzame middelen verworven. Met betrekking tot de eerst ter zitting naar voren gebrachte stelling van eiser dat verweerder het middelenvereiste niet had mogen tegenwerpen, stelt verweerder zich primair op het standpunt dat dit, in strijd met de goede procesorde, te laat is aangevoerd. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat gelet op de inschrijvingsdatum bij de Kamer van Koophandel (15 oktober 2004) en de bedrijfsresultaten tot op het moment dat de beslissing op bezwaar werd genomen, eiseres het middelenvereiste kon worden tegengeworpen. Meer subsidiair betoogt verweerder dat, ook indien de aanvraag van eiseres getoetst zou zijn aan de criteria voor een startende onderneming, dit niet zou hebben geleid tot verlening van de gevraagde vergunning. Immers, uit het beleid, neergelegd in paragraaf B1/4.3.4 van de Vc 2000, blijkt dat inkomsten van een startende onderneming niet als duurzaam kunnen worden aangemerkt, gezien de onzekerheid van de levensvatbaarheid van de onderneming en het ontbreken van een inzicht in de inkomsten van het verleden.
8. Eiseres heeft - zakelijk weergegeven - de volgende beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd. Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat zij primair betoogt dat verweerder haar ten onrechte het middelenvereiste heeft tegengeworpen. Eiseres had ten tijde van de aanvraag een startende onderneming. Eiseres genereerde immers nog geen inkomsten. De datum van inschrijving bij de Kamer van Koophandel is niet bepalend voor de beantwoording van de vraag of het middelenvereiste kan worden tegengeworpen. Subsidiair bestrijdt eiseres dat zij niet zou beschikken over voldoende en duurzame middelen van bestaan. De onderneming van eiseres maakt een positieve ontwikkeling door. De netto-omzet is in 2007 bijna verdrievoudigd ten opzichte van 2006. Bovendien heeft eiseres een bruto maandsalaris van EUR 3.100,- per maand. Dit drukt het netto-resultaat, maar doet niet af aan de middelen waarover eiseres beschikt.
9. De rechtbank overweegt dat het vereiste dat de vreemdeling uit de betreffende werkzaamheden duurzaam en zelfstandig voldoende middelen van bestaan dient te verwerven volgt uit het bepaalde in artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vb 2000. Artikel 3.20 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) bepaalt in het eerste lid dat middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst duurzaam zijn, indien zij gedurende ten minste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres ten tijde van het bestreden besluit niet voldeed aan de voorwaarden die gelden ten aanzien van een gevestigde onderneming. Immers, niet is in geschil dat zij in de jaren 2004 tot en met 2006 onvoldoende inkomen genereerde. Weliswaar is het in de eerste helft van 2007 gegenereerde inkomen aanzienlijk gestegen, zodanig dat, indien het behaalde netto-resultaat wordt opgeteld bij het aan zichzelf uitgekeerde salaris, eiseres beschikte over een ruim maandinkomen dat zal voorkomen dat eiseres een beroep zal moeten doen op de openbare kas, dan nog kan dit inkomen nog niet als duurzaam aangemerkt worden. Immers, ten tijde van het nemen van het bestreden besluit heeft zij dit inkomen nog maar een half jaar verworven, hetgeen korter is dan het vereiste anderhalf jaar.
10. Thans resteert de vraag of verweerder het ontbreken van de duurzaamheid aan eiseres had mogen tegenwerpen.
11. Eerst ter zitting is betoogd dat dit niet het geval is, hetgeen de rechtbank bijzonder laat acht. Echter, naar het oordeel van de rechtbank dient dit niet te leiden tot het buiten beschouwing laten van deze beroepsgrond. Met het schorsen ter zitting en de latere heropening van het onderzoek is verweerder afdoende gelegenheid geboden ook op deze grond te reageren.
12. Ingevolge artikel 3.20, tweede lid, van het Vv 2000, gelezen in samenhang met het bepaalde in paragraaf B5/7.4.1 van de Vc 2000, wordt - in het geval het een zelfstandige betreft en gaat om een aanvraag om een mvv, een aanvraag om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde duur of een aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde duur, ingediend terwijl de vreemdeling nog niet tenminste anderhalf jaar in het bezit is van die verblijfsvergunning - niet vereist dat reeds anderhalf jaar voldoende inkomen wordt gegenereerd. In deze gevallen dienen de te verwachten bedrijfsresultaten beoordeeld te worden en wordt in deze bepaling nader uitgewerkt hoe middels het overleggen van een ondernemingsplan moet geschieden.
13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de enkele stelling dat het bedrijf van eiseres sinds 15 oktober 2004 is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onvoldoende gemotiveerd waarom ten aanzien van eiseres – ondanks dat haar aanvraag strekt tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 onder een beperking verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige – niet dient te worden beoordeeld op basis van het door haar ingediende ondernemingsplan, gelet op het bepaalde in B5/7.4.1 van de Vc 2000. De stelling van verweerder, dat eiseres niet duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan op grond van paragraaf B1/4.3.4 van de Vc 2000, gaat niet op. Immers, aan deze bepaling wordt eerst getoetst indien het niet om een van de drie in B5/7.4.1 van de Vc 2000 uitgezonderde categorieën gaat.
14. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12 Awb. Derhalve zal het beroep gegrond worden verklaard, het bestreden besluit worden vernietigd en bepaald worden dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
15.1 Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de gevraagde voorziening te treffen. Een dergelijke voorziening kan op grond van artikel 8:81 van de Awb worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
15.2 De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
16.1 Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--).
16.2 Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 en artikel 8:82, vierde lid van de Awb wijst de recht¬bank, respectievelijk de voorzieningenrechter de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
III. BESLISSING
De rechtbank
in de zaak geregistreerd onder nummer AWB 07/27254:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt binnen zes weken met inachtneming van deze uitspraak;
De voorzieningenrechter
in de zaak geregistreerd onder nummer AWB 07/27255:
- wijst het verzoek af;
In alle zaken:
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 966,-- (zegge: negenhonderd en zesenzestig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 286,-- (zegge: tweehonderd en zesentachtig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.I.H. Kerstens-Fockens, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. A.L. Braam, griffier, en in het openbaar uitgesproken op
9 december 2008.
De griffier
De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc: AB/HFO
Coll: SL
D: B
Tegen de uitspraak op het beroep staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.
Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.