Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 26 november 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 320453 / KG ZA 08/1230 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Alfa Delta Procurement B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Buitenlandse Zaken),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. N.A. Goldberg,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Conink Consultants B.V., handelend onder de naam DPA Conink,
gevestigd te Zwolle,
tussengekomen partij,
advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'ADC', 'de Staat' en 'DPA'.
1. Het incident tot tussenkomst
DPA heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 17 november 2008 hebben ADC en de Staat elk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 november 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Staat heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor "Dienstverlening op het gebied van inkoop". Het betreft een openbare aanbestedingsprocedure. Van toepassing is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO).
2.2. Volgens het Inschrijvingsdocument inclusief Offerteaanvraag EU-aanbesteding FEZ/434/08/22041 (hierna: het Inschrijvingsdocument) is het doel van deze aanbesteding om te komen tot een aantal (raam)contracten voor dienstverlening op het gebied van inkoop en juridische inkoopdetachering en inkoopprojectmanagement. De opdracht is verdeeld in drie percelen.
2.3. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelig inschrijving. Daarbij worden volgens het Inschrijvingsdocument voor de percelen 1 en 2 de volgende subgunningscriteria gehanteerd:
"1. Kwaliteit van de aangeboden 5 representatieve c.v.'s per functie [weegfactor:30]
2. Opslagkosten [weegfactor: 20]
3. Gemiddelde tarief per functieprofiel [weegfactor: 5]
4. Kwaliteit van de beantwoording open vragen [weegfactor: 25]
5. Mate van acceptatie overeenkomst [weegfactor: 10]
6. Mate van voldoen aan en akkoord met Programma van Eisen [weegfactor: 10]."
2.4. Het Inschrijvingsdocument vermeldt ten aanzien van deze subgunningscriteria voorts dat per onderdeel maximaal 10 punten kunnen worden verkregen en dat deze punten zullen worden vermenigvuldigd met de aangegeven weegfactor. De totale score die hiermee wordt verkregen is bepalend voor de gunning van de opdracht.
2.5. In hoofdstuk 4, getiteld 'Algemene voorwaarden inhuur en opdrachtverstrekking', van Bijlage 2 bij het Inschrijvingsdocument is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
"De volgende voorwaarden gelden voor alle percelen en opdrachten:
(....)
* De tarieven dienen all-in gespecificeerd te worden per uur, doch exclusief BTW. In deze prijs zijn verdisconteerd: salarissen, sociale lasten, overhead, niet werkbare tijd, reiskosten, parkeerkosten en reistijd binnen Nederland, verzekeringspremies, alle overige kosten, overige toeslagen en onkostenvergoedingen (zoals onregelmatigheidstoeslagen, overwerktoeslagen).
* De vaste opslagkosten voor de dienstverlening van het detacheringsbureau, per uur uitgedrukt in euro's, dienen separaat vermeld te worden. (....)
(....)"
2.6. Ten aanzien van de percelen 1 en 2 is in voormelde Bijlage 2 onder 3.1 en 3.2 vermeld dat de vaste opslagkosten per uur voor alle werkzaamheden van het detacheringsbureau/intermediair en het gemiddelde uurtarief per functieprofiel moeten worden ingevuld in bijlage C (bedoeld wordt bijlage B) bij het Inschrijvingsdocument.
2.7. In de derde en laatste Nota van Inlichting van 29 mei 2008 heeft de Staat op de vraag wat onder opslagkosten wordt verstaan, de volgende toelichting gegeven:
"Onder vaste opslagkosten wordt bijvoorbeeld verstaan: winstopslag, overheadkosten, wervingskosten t.b.v. in te zetten personeel, factuurkosten, reiskosten en parkeerkosten t.b.v. onder andere accountmanagement, reistijd binnen Nederland t.b.v. onder andere accountmanagement, evaluaties/rapportage kosten, verzekeringspremies t.b.v. risicoafdekking van het bureau, alle overige kosten en overige niet inhuur gebonden toeslagen."
2.8. ADC heeft op alle percelen ingeschreven.
Bij brief van 27 augustus 2008 heeft de Staat ADC meegedeeld dat geen van de opdrachten aan haar zullen worden gegund. In dit kort geding staat alleen de voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 1 en perceel 2 ter discussie.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. ADC vordert - zakelijk weergegeven - primair:
de Staat te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans een nader te bepalen termijn, in de lopende aanbestedingsprocedure zijn voorlopige gunningsbeslissing van 27 augustus 2008 voor de percelen 1 en 2 in te trekken en vervolgens binnen diezelfde termijn een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de opdracht voorlopig (mede) wordt gegund aan ADC;
subsidiair: de Staat te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans een nader te bepalen termijn, zijn voorlopige gunningsbeslissing van 27 augustus 2008 voor de percelen 1 en 2 in te trekken en alle geldig gedane inschrijvingen in die aanbestedingsprocedure opnieuw te beoordelen conform het gestelde in de aanbestedingsdocumenten en vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;
meer subsidiair: elke andere voorlopige beslissing te nemen als juist wordt geacht,
al het voorgaande op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert ADC het volgende aan.
Op de prijzenformulieren voor percelen 1 en 2 heeft ADC € 0,- ingevuld bij het subgunningscriterium Opslagkosten. Zij heeft daarmee de laagste prijs aangeboden, maar zij heeft desondanks 0 van de 200 te verkrijgen punten op dit onderdeel gekregen.
De Staat heeft bevestigd dat ADC winnaar zou zijn geweest van de aanbestedingsprocedure, indien ADC op het criterium 'opslagkosten' niet 0 maar 200 punten had gekregen.
Noch in het Inschrijvingsdocument noch in de Offerteaanvraag en de Nota van Inlichtingen wordt enige beperking geformuleerd met betrekking tot de hoogte van de te offreren opslagkosten. Het stond de inschrijvers dus volledig vrij om naar eigen inzicht een bepaald bedrag voor opslagkosten te offreren.
ADC werkt met adviseurs die voor het overgrote deel bij haar in dienst zijn. ADC hanteert marktconforme tarieven die vergelijkbaar zijn met detacheringsbureaus die zogenaamde ZZP'ers (zelfstandigen zonder personeel) inzetten. ADC betaalt het aangeboden tarief niet volledig door aan haar adviseurs. Deze adviseurs ontvangen gewoon een salaris. Uit het verschil tussen tarief en salaris betaalt ADC haar inhuurgebonden kosten en maakt zij winst. Bij de inzet van eigen personeel is er voor ADC dus geen noodzaak om opslagkosten aan de Staat in rekening te brengen. De opslagkosten die ADC moet maken voor de inzet van het kleine percentage ZZP'ers (minder dan 5 %) neemt zij voor eigen rekening. Gelet op het grote belang van de opdracht voor ADC, heeft ADC ervoor gekozen om toch voor € 0,- aan opslagkosten te offreren. Dat is een bedrijfseconomische afweging die in overeenstemming is met de aanbestedingsdocumenten en verenigbaar is met de regels van het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. Inschrijven onder de kostprijs is bovendien toegestaan.
ADC heeft met de geoffreerde nulprijs voor de opslagkosten voldaan aan de gestelde eisen. Aan haar moet daarom de maximale score van 200 punten worden toegekend, waarmee zij de rechtmatige winnaar is van de aanbesteding van percelen 1 en 2.
2.3. De Staat en DPA voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
2.4. DPA vordert - zakelijk weergegeven - primair ADC niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering.
Als wordt geoordeeld dat de inschrijving van ADC ten onrechte ongeldig is verklaard, moet worden geconstateerd dat het door de Staat gehanteerde subgunningscriterium Opslagkosten onduidelijk is. ADC heeft daaraan dan immers een andere uitleg gegeven dan door de Staat is beoogd en door DPA ook is begrepen. In dit geval is het criterium Opslagkosten niet ondubbelzinnig en dit moet dan leiden tot een heraanbesteding.
DPA vordert dan ook subsidiair de Staat te gebieden over te gaan tot heraanbesteding met betrekking tot perceel 1 en 2, voor zover de Staat de opdracht nog in de markt wenst te zetten.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat ADC een ongeldige inschrijving heeft gedaan, op grond waarvan de inschrijving van ADC buiten beschouwing moet worden gelaten. Volgens de Staat heeft ADC ten onrechte opgegeven dat haar opslagkosten voor de dienstverlening van het detacheringsbureau € 0,- bedragen. ADC heeft erkend, aldus de Staat, dat zij naast eigen personeel ook externe adviseurs zal inzetten en dat zij daarvoor additionele kosten zal maken. De Staat maakt daaruit op dat ADC ruimte heeft gevonden om die kosten te verdisconteren in haar tarieven en dat is volgens de Staat in deze aanbesteding niet toegestaan. In het Inschrijvingsdocument zijn eisen gesteld aan de opbouw van de door de inschrijvers op te geven prijzen. De opslagkosten voor de dienstverlening van het detacheringsbureau moeten volgens die eisen apart worden vermeld. Nu ADC dat heeft nagelaten, is de inschrijving van ADC volgens de Staat ongeldig.
4.2. Het verweer van de Staat overtuigt niet. Daarover wordt het volgende overwogen.
De Staat heeft terecht niet betwist dat ADC onder de kostprijs mag offreren en dat de opgave van een prijs van € 0,- voor opslagkosten van externe adviseurs niet bij voorbaat is uitgesloten. Het gaat derhalve om de vraag of ADC de opslagkosten voor de dienstverlening van het detacheringsbureau heeft verdisconteerd in haar tarieven, zoals de Staat stelt.
ADC heeft onweersproken aangevoerd dat zij voor haar vaste adviseurs geen opslagkosten maakt, omdat deze adviseurs in loondienst zijn. ADC heeft voorts onweersproken aangevoerd dat zij voor (het geringe aantal) externe adviseurs dezelfde tarieven aan de Staat berekent als voor haar interne adviseurs. Dat ADC de opslagkosten van de externe adviseurs heeft verdisconteerd in de tarieven is derhalve niet aannemelijk geworden. De Staat heeft voorts geen argumenten aangevoerd die tot het oordeel moeten leiden dat ADC er niet voor mocht kiezen om de opslagkosten voor de externe adviseurs voor eigen rekening te nemen en voor die kosten een bedrag van € 0,- te offreren om op die manier haar kansen op gunning te vergroten. Evenmin heeft de Staat aannemelijk gemaakt dat deze wijze van offreren van ADC in strijd is met enig voorschrift in het Inschrijvingsdocument. Bij dit alles is van belang dat de Staat ADC aan de door haar geoffreerde prijzen kan houden. Als ADC ooit bij een bepaalde opdracht veel externe adviseurs betrekt, dient zij voor hun inschakeling dezelfde tarieven te berekenen als voor haar vaste medewerkers. Het prijsrisico is dan geheel voor haar. De tarieven zijn voor de Staat alleszins transparant.
4.3. Gelet op het voorgaande heeft de Staat niet aannemelijk gemaakt dat ADC niet heeft voldaan aan de in het Inschrijvingsdocument gestelde eis om de tarieven en de opslagkosten separaat in de aanbieding te vermelden. De Staat heeft derhalve onrechtmatig gehandeld door de aanbieding van ADC als ongeldig ter zijde te leggen.
Nu tussen partijen niet in geschil is dat de opdracht voor de percelen 1 en 2 aan ADC zou zijn gegund indien haar aanbieding ten aanzien van het subgunningscriterium Opslagkosten als geldig moet worden beschouwd, is de primaire vordering toewijsbaar als hierna vermeld.
4.4. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat onvoldoende aanleiding, nu de Staat heeft verklaard dat hij ook zonder dwangsom gehoor pleegt te geven aan gerechtelijke uitspraken en ADC hierna haar vordering op dit punt niet nader heeft onderbouwd.
4.5. Voormelde beslissing leidt ertoe dat de primaire vordering van DPA moet worden afgewezen. Ook de subsidiaire vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. Niet aannemelijk is immers geworden dat ADC een andere uitleg heeft gegeven aan het subgunningscriterium Opslagkosten dan uit het Inschrijvingsdocument kon worden opgemaakt.
4.6. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van ADC. DPA zal, als de jegens ADC in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van ADC. De omstandigheid dat het debat in dit kort geding voornamelijk is gevoerd tussen ADC en de Staat is aanleiding deze kosten te matigen als hierna vermeld. Voor een kostenveroordeling in de verhouding tussen DPA en de Staat is geen grond, nu beiden jegens ADC in het ongelijk zijn gesteld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt de Staat om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voorlopige gunningsbeslissing van 27 augustus 2008 voor de percelen 1 en 2 in te trekken en, indien en voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, binnen diezelfde termijn een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de opdracht (mede) wordt gegund aan ADC;
- wijst de vorderingen van DPA af;
- veroordeelt de Staat om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis aan ADC te betalen de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van ADC begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;
- bepaalt dat de Staat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;
- veroordeelt DPA in de kosten van ADC, tot dusverre begroot op € 408,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2008.
evm