Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
Voorzieningenrechter
Nevenzittingsplaats Rotterdam
Reg.nrs.:AWB 08/8239 en AWB 08/40287
V-nummer: [nummer]
Inzake: [naam], verzoeker,
gemachtigde mr. M.L. Hoogendoorn, advocaat te Rotterdam,
tegen: de Staatssecretaris van Justitie, voorheen de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder,
gemachtigde mr. Ch.R. Vink.
I Procesverloop
1 Verzoeker, geboren [in] 1977, bezit de Marokkaanse nationaliteit. Hij verblijft sedert mei 2005 als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) in Nederland. Bij besluit van 24 mei 2007 is verzoeker ongewenst verklaard op grond van artikel 67 van de Vw 2000. Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 16 november 2007 is dit verzoek afgewezen door de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats ’s Hertogenbosch. Verweerder heeft op 20 februari 2008 het bezwaar ongegrond verklaard. Op 5 maart 2008 heeft verzoeker tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) beroep ingesteld. Het beroep is geregistreerd onder nummer AWB 08/8239.
2 Op 7 november 2008 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting achterwege te laten totdat op het beroep is beslist. De voorzieningenrechter van deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, heeft geoordeeld dat het verzoek zich niet leent voor afdoening zonder een zitting. Daarom is bij uitspraak van 11 november 2008 (AWB 08/39717) het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen en bepaald dat uitzetting achterwege blijft, totdat op het beroep tegen de ongewenstverklaring is beslist. In deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tevens bepaald dat er een zitting zal plaatsvinden om te onderzoeken of de getroffen voorziening al dan niet moet worden gehandhaafd. Deze procedure is geregistreerd onder nummer AWB 08/40287.
3 Bij brief van 13 november 2008 heeft de voorzieningenrechter partijen om inlichtingen verzocht betreffende de gezondheidstoestand van verzoeker. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting nadere stukken ingediend.
4 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2008. De zaak is gelijktijdig behandeld met het beroep van verzoeker tegen zijn vreemdelingenbewaring (AWB 08/40181).
Ter zitting is verschenen verzoeker in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Tevens is verschenen H.M.M. Abdel Gawad, tolk in de Marokkaanse taal.
II Overwegingen
1.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2 Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.
1.3 Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 8:87, tweede lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
1.4 Ingevolge artikel 4:84 van de Awb handelt een bestuursorgaan overeenkomstig zijn beleidsregels, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
1.5 Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan de vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, van de Vw 2000.
1.6 Het beleid met betrekking tot ongewenstverklaring is neergelegd in onderdeel A5 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000).
1.7 In de brief van de 31 augustus 2006 aan de voorzitter van de Tweede Kamer (TK 24 587, nr. 187) heeft verweerder het beleid uiteengezet met betrekking tot het verstrekken van verblijfsvergunningen aan vreemdelingen die bij de brand op het cellencomplex op Schiphol-Oost in de nacht van 26 op 27 oktober 2005 (hierna: de Schipholbrand) betrokken waren.
2 Verweerder heeft verzoeker op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 ongewenst verklaard. Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoeker een gevaar vormt voor de openbare orde, nu hij is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf waarvan een maand voorwaardelijk wegens poging tot zware mishandeling en hij geen rechtmatig verblijf heeft gehad als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, van de Vw 2000. Gelet op de zware inbreuk op de openbare orde weegt volgens verweerder in dit geval het algemeen belang zwaarder dan het persoonlijk belang van verzoeker.
Ten aanzien van de psychische klachten van verzoeker stelt verweerder dat alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder ook de psychische toestand van verzoeker ten tijde van het delict, door de strafrechter zijn beoordeeld. Er is geen sprake van schending van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Bij gebreke van bijzondere feiten en omstandigheden bestaat geen aanleiding om met toepassing van artikel 4:84 van de Awb de ongewenstverklaring achterwege te laten. Evenmin heeft verweerder reden gezien om verzoeker te horen in bezwaar. Er bestaat, gezien het voorgaande, geen aanleiding de getroffen voorlopige voorziening te laten voortduren.
3 Verzoeker stelt dat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder toepassing had moeten geven aan artikel 4:84 van de Awb.
Verzoeker is slachtoffer van de Schipholbrand. Ten gevolge van die gebeurtenis lijdt verzoeker aan een posttraumatisch stresssyndroom (PTSS), hetgeen inmiddels ook door de Staat is erkend. Na de Schipholbrand heeft verzoeker geen adequate opvang en hulpverlening ontvangen. Door het trauma en het gebrek aan opvang en hulpverlening heeft het misdrijf waarvoor verzoeker is veroordeeld zich kunnen voordoen. In de strafrechtelijke procedure is ten onrechte geen rekening gehouden met de psychische klachten van verzoeker, die ontstaan zijn door de Schipholbrand. Dat verzoeker in de strafrechtelijke procedure niet ontoerekeningsvatbaar is verklaard betekent niet dat er geen sprake is van een situatie van bijzondere hardheid. Daarnaast is in het onderzoek van het Bureau Medische Advisering (BMA) ten onrechte niet onderzocht in hoeverre de psychische problemen het gevolg zijn van de Schipholbrand. Er is sprake van schending van artikel 8 van het EVRM en verzoeker is ten onrechte niet in bezwaar gehoord. Ten slotte is ter zitting aangevoerd dat er gevallen zijn waarin, in gelijke omstandigheden, wél een verblijfsvergunning is verleend.
4 De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
4.1 De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak en zal daarom onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
4.2 Met betrekking tot ongewenstverklaring van vreemdelingen komt verweerder beleidsvrijheid toe. Hieruit volgt dat de rechter een besluit tot ongewenstverklaring slechts terughoudend kan toetsen.
4.3.1 Vaststaat dat verzoeker nimmer rechtmatig verblijf heeft gehad in de zin van artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000.
4.3.2 Naar zijn beleid, neergelegd in onderdeel A5/2 van de Vc 2000 en voor zover hier van belang, beschouwt verweerder een vreemdeling als een gevaar voor de openbare orde indien de vreemdeling wegens een misdrijf is veroordeeld tot een gevangenisstraf waarvan het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte ten minste een maand bedraagt. Vaststaat dat aan deze voorwaarde wordt voldaan, nu verzoeker blijkens twee uittreksels uit de justitiële documentatie op 28 juni 2006 door de politierechter in de rechtbank ’s Gravenhage wegens poging tot zware mishandeling is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf, waarvan één maand voorwaardelijk, welke straf door het gerechtshof ’s Gravenhage bij arrest van 6 maart 2007 is verhoogd tot drie maanden gevangenisstraf waarvan één maand voorwaardelijk.
4.3.3 De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat, uitgaande van het normale beleid, aan de voorwaarden voor ongewenstverklaring is voldaan.
4.4.1 Verweerder heeft bijzonder beleid geformuleerd voor bij de Schipholbrand betrokken vreemdelingen.
Indien een vreemdeling aan vier bijzondere cumulatieve voorwaarden voldoet, komt hij in aanmerking voor een verblijfsvergunning. Daarnaast dient de vreemdeling te voldoen aan de algemene voorwaarden voor toelating, met dien verstande dat (a) de mvv , leges en middelenvereisten niet zullen worden tegengeworpen, (b) dat met tegenwerping van het paspoortvereiste terughoudend zal worden omgegaan en (c) dat bij toepassing van het beleid met betrekking tot openbare orde alleen onvoorwaardelijke straffen met betrekking tot gewelds en drugsdelicten worden tegengeworpen.
Op grond van dit beleid heeft verweerder met gebruikmaking van zijn discretionaire bevoegdheid 39 vreemdelingen aangeschreven en uitgenodigd een vergunningaanvraag te doen. Zeven vreemdelingen zijn niet aangeschreven, omdat zij onvoorwaardelijke straffen opgelegd hebben gekregen in verband met gewelds- en/of drugsdelicten, zo blijkt uit de brief van 31 augustus 2006.
Hoewel dit beleid strikt genomen niet ziet op ongewenstverklaring, begrijpt de voorzieningenrechter van verweerder dat ongewenstverklaring achterwege zou zijn gebleven indien verzoeker op grond van dit beleid in aanmerking zou zijn gekomen voor een verblijfsvergunning. Bovendien zij opgemerkt dat, wanneer verzoeker in het bezit zou zijn van een verblijfsvergunning, dit een beletsel zou vormen voor ongewenstverklaring op de c grond van artikel 67, eerste lid, van de Vw 2000. Derhalve moet het bestreden besluit tevens aan het bijzondere beleid worden getoetst.
4.4.2 Nu vaststaat dat verzoeker reeds ten tijde van het formuleren van het bijzondere beleid tot twee maanden gevangenisstraf, waarvan één voorwaardelijk, was veroordeeld ter zake van een geweldsmisdrijf, staat ook het bijzondere beleid niet aan de ongewenstverklaring in de weg.
4.5.1 Artikel 4:84 van de Awb biedt een bestuursorgaan de mogelijkheid af te wijken van zijn beleid indien sprake is van bijzondere feiten of omstandigheden. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), onder andere neergelegd in haar uitspraken van 2 december 2004 (LJN: AS4377), 16 februari 2005 (LJN: AS6225) en 27 juli 2007 (LJN: BB3300), kunnen omstandigheden die reeds verdisconteerd zijn in het beleid van het bestuursorgaan niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden.
4.5.2 In het algemeen geldt dat bijzondere omstandigheden die betrekking hebben op het strafbare feit waarvoor de vreemdeling is veroordeeld, reeds zijn verdisconteerd in het beleid van verweerder. Immers, dit beleid gaat uit van de strafrechtelijke veroordeling van de vreemdeling en het feit dat de strafrechter bij een veroordeling rekening houdt met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de dader en de bijzondere feiten en omstandigheden van het gepleegde feit. Dit geldt zowel voor het normale beleid van verweerder met betrekking tot ongewenstverklaring als voor het bijzondere beleid met betrekking tot de Schipholbrand.
Verzoeker heeft verklaard in eerste aanleg in persoon voor de politierechter te zijn verschenen en dat hem toen rechtsbijstand is verleend door een advocaat. Reeds hierom mag verweerder ervan uitgaan dat de strafrechter kennis heeft kunnen nemen van de bijzondere feiten en omstandigheden die betrekking hebben op verzoeker en op het strafbare feit, waaronder verzoekers psychische gesteldheid en de mogelijke oorzaken daarvan. Nu uit het arrest van het gerechtshof blijkt dat het mede is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, moet worden geconcludeerd dat dus ook het gerechtshof van die feiten en omstandigheden heeft kunnen kennisnemen. Uit het feit dat het gerechtshof geen expliciete overweging heeft gewijd aan de door verzoeker genoemde omstandigheden kan niet worden afgeleid dat het gerechtshof daar in het geheel geen rekening mee heeft gehouden; de mogelijkheid bestaat dat het gerechtshof om hem moverende redenen vond dat niet expliciet op de door verzoeker genoemde omstandigheden hoefde te worden ingegaan. Het is niet aan de bestuursrechter of aan verweerder om te oordelen over de beweegredenen van het gerechtshof of de motivering van zijn arrest.
De conclusie is dan ook dat de psychische gesteldheid van verzoeker ten tijde van het plegen van het strafbare feit, noch de mogelijke oorzaak daarvan, als bijzondere omstandigheid kunnen worden aangemerkt als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb, nu hiermee door de strafrechter al rekening is gehouden. Reeds hierom kan het betoog van verzoeker, dat in het BMA-onderzoek geen aandacht is besteed aan de oorzaak van de psychische problemen van verzoeker, verder onbesproken blijven, nog afgezien van het feit dat dit onderzoek is verricht in het kader van de beoordeling van een aanvraag om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000 en deze beslissing thans niet ter toetsing voorligt.
4.5.3 Ter zitting heeft verzoeker naar voren gebracht dat hij afhankelijk is van de steun van andere vreemdelingen die betrokken waren bij de Schipholbrand. Ook hierin heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien om de ongewenstverklaring van verzoeker achterwege te laten, nu verzoeker dit niet eerder naar voren heeft gebracht en verweerder om die reden daarop ook niet heeft kunnen ingaan, terwijl voorts niet is gesteld of gebleken dat deze omstandigheid niet eerder naar voren had kunnen worden gebracht.
4.6 In het primaire besluit, dat blijkens de motivering van het bestreden besluit daarin wordt geacht te zijn opgenomen, heeft verweerder het beroep op artikel 8 van het EVRM op twee gronden verworpen. Ten eerste is overwogen dat het gestelde huwelijk en vaderschap niet zijn aangetoond en ten tweede is overwogen dat van feitelijke uitoefening van het gezinsleven geen sprake is, nu verzoeker zelf heeft verklaard zijn vrouw niet meer te zien en zijn dochter nog nooit te hebben gezien.
Thans is niet meer in geschil dat verzoeker gehuwd is en een dochter heeft. Echter, evenmin is in geschil dat hij geen feitelijk gezinsleven met hen uitoefent; dit is ook nooit in geschil geweest. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat het feit dat verweerder meer gewicht heeft toegekend aan het algemene belang dat is gediend bij ongewenstverklaring van verzoeker dan aan verzoekers belangen in strijd komt met artikel 8 van het EVRM.
4.7 De voorzieningenrechter verwerpt het beroep op het gelijkheidsbeginsel, nu naar zijn oordeel de twee aangedragen gevallen niet vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak.
Afgaande op de door verzoeker verstrekte informatie, betrof het in het eerste geval een vreemdeling die weliswaar schuldig is verklaard aan een geweldsmisdrijf, maar aan wie met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf is opgelegd. Derhalve is in die zaak, anders dan in de onderhavige, geen sprake van een onvoorwaardelijke veroordeling voor een geweldsmisdrijf. Het tweede geval betrof een vreemdeling die in Nederland gezinsleven uitoefende, terwijl in de onderhavige zaak vaststaat dat van feitelijke uitoefening van het gezinsleven geen sprake is.
4.8 Ten slotte verwerpt de voorzieningenrechter het betoog dat ten onrechte is afgezien verzoeker in bezwaar te horen. Zoals de Afdeling onder andere in haar uitspraak van 19 april 2006 (LJN: AW2295) heeft geoordeeld, vormt het horen een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure en mag daarvan slechts worden afgezien, indien er naar objectieve maatstaven op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de gemaakte bezwaren niet tot een andersluidend besluit zouden kunnen leiden.
In de gronden van het bezwaar heeft verzoeker slechts aandacht besteed aan de oorzaak van zijn psychische toestand en de invloed daarvan op het door hem gepleegde misdrijf. Mede gelet op hetgeen hierboven in rechtsoverweging 4.5.2 is overwogen, heeft verweerder hierin geen aanleiding hoeven zien hem te horen, ook niet na inzending van de brief van PsyQ van 10 januari 2008.
Evenmin behoefde verweerder verzoeker te horen met betrekking tot zijn gezinssituatie, nu nimmer in geschil is geweest dat verzoeker feitelijk geen gezinsleven uitoefende.
4.9 Geconcludeerd moet worden dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen komen tot ongewenstverklaring van verzoeker. Het beroep is derhalve ongegrond.
4.10 Gelet op de beslissing in de hoofdzaak bestaat geen aanleiding de bij uitspraak van 11 november 2008 getroffen voorziening te handhaven.
Nu met de onderhavige uitspraak wordt beslist op het beroep tegen de ongewenstverklaring vervalt de bij die uitspraak getroffen voorziening reeds op grond van artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb, zodat een nadere beslissing op dit punt achterwege kan blijven.
4.11 De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
III Beslissing
De voorzieningenrechter:
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. drs. J. van den Bos, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S.L. Mehlbaum, griffier.
De griffier,
De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op: 26 november 2008.
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het indienen van een beroepschrift is vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Het beroepschrift dient één of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u www.raadvanstate.nl raadplegen.
Afschrift verzonden op: