3.4. Door de ABRS is in meerdere uitspraken geoordeeld dat de strikte scheiding tussen asiel en regulier die volgt uit de systematiek van de Vw 2000 ertoe leidt dat de beoordeling van de toepassing van artikel 8 EVRM, behoudens in het kader van een vergunning, als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f, van de Vw 2000 dient plaats te vinden in de procedure omtrent een reguliere vergunning. Er bestaat volgens de ABRS (zoals onder meer is overwogen in de uitspraak van 6 augustus 2004; gepubliceerd op www.rechtspraak.nl LJN: AL6437) geen grond om te oordelen dat bedoelde scheiding ingeval van intrekking van een verblijfsvergunning asiel niet geldt. De in dat geval mogelijk aan artikel 8 EVRM te ontlenen aanspraken nopen daar volgens de ABRS niet toe. Met de mogelijkheid in voorkomende gevallen de betrokken vreemdeling een reguliere verblijfsvergunning te verlenen ter eerbiediging van artikel 8 EVRM, is de bescherming die deze bepaling beoogt te bieden volgens de ABRS voldoende gewaarborgd. De ABRS heeft in zijn uitspraak van 25 juni 2006 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl LJN: AV0952) overwogen dat deze scheiding tussen asiel en regulier ook geldt ingeval van intrekking van een verblijfsvergunning asiel.
De rechtbank is van oordeel dat deze jurisprudentie van de ABRS in dit geval niet kan worden gevolgd en overweegt daartoe het volgende.
In de uitspraak van de ABRS van 30 oktober 2006 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl LJN: AZ1918), is geoordeeld dat bij de vraag of sprake is van inmenging, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van het EVRM niet doorslaggevend is het doel waarvoor een eerdere verblijfstitel is verleend, maar de omstandigheid dat de vreemdeling, voorafgaand aan het bestreden besluit, over een verblijfstitel beschikte, waardoor deze feitelijk in staat was gezinsleven uit te oefenen. Dit oordeel van de ABRS, dat nadien ook in andere uitspraken is neergelegd, vindt zijn grondslag in de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM). Er is geen grond voor het oordeel – noch in de jurisprudentie van de ABRS noch in die van het EHRM- dat dit beoordelingskader niet zou gelden voor de intrekking van de asielvergunning. Nu eiser door de verlening van de asielvergunning sinds 18 juli 1999 over een verblijfstitel beschikte, waardoor deze feitelijk in staat was gezinsleven in Nederland uit te oefenen, betekent de intrekking van die vergunning in het bestreden besluit een inmenging op zijn recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8, tweede lid, EVRM. Als gevolg hiervan kan eiser, anders dan zijn echtgenote, zijn straf niet in Nederland uitzitten, in welk geval enige vorm van familie- en gezinsleven nog wel mogelijk was geweest.
Of deze inmenging gerechtvaardigd is, zal naar het oordeel van de rechtbank door verweerder moeten worden getoetst op het moment dat de inmenging plaatsvindt en dit oordeel zal door de rechtbank moeten kunnen worden getoetst in een beroep tegen dit besluit. Dit volgt uit artikel 13 EVRM waarin is bepaald dat een ieder wiens rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie.
Weliswaar kan eiser een aanvraag om een reguliere vergunning indienen, maar alleen als hij vrijstelling zou krijgen van het ingevolge artikel 16, Vw 2000 in samenhang gelezen met artikel 3.71 Vb 2000, vereiste van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, kan zijn recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven in de beoordeling van de aanvraag worden betrokken. Bovendien zou de toetsing aan artikel 8 EVRM naar aanleiding van een dergelijke aanvraag een andere zijn dan bij de intrekking van de asielvergunning. Door de intrekking van de vergunning, heeft eiser immers geen verblijfsrecht meer in Nederland. In het geval van een aanvraag om een reguliere vergunning, is er geen sprake meer van inmenging maar van de vraag of artikel 8 EVRM een positieve verplichting met zich brengt eiser toegang tot Nederland te verschaffen en een verblijfsrecht te verlenen. Weliswaar zal in dat kader moeten worden betrokken dat eiser gedurende bijna acht jaar rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad die het hem mogelijk maakte gezinsleven in Nederland uit te oefenen, maar dat neemt niet weg dat de rechtmatigheid van de intrekking van de asielvergunning, waardoor de inmenging van het gezinsleven een feit is geworden, in rechte zou vast staan. De afweging van de in geding zijnde belangen is op dat moment een andere dan op het moment dat de vraag aan de orde is of gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid tot intrekking van een verblijfsvergunning, waardoor sprake is van een inmenging op het recht op respect van familie- en gezinsleven. Aldus zou de toetsing of de inmenging op het recht op respect van familie- en gezinsleven van eiser gerechtvaardigd is, niet alleen worden uitgesteld naar een later moment, maar ook niet volledig tot zijn recht komen. De rechtbank acht dit in strijd met artikel 8 EVRM in samenhang gelezen met artikel 13 EVRM.
Dat toetsing aan artikel 8 EVRM in voorkomende gevallen dient plaats te vinden in geval van intrekking van een verblijfsvergunning asiel, kan ook worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis. De rechtbank verwijst in dit verband naar de Nota n.a.v. het verslag inzake de Algehele herziening van de Vreemdelingenwet (Tweede Kamer 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 26), waar het volgende is overwogen:
<i>“Van de bevoegdheid om de vergunning in te trekken, zal in beginsel altijd gebruik worden gemaakt, tenzij een ieder verbindende bepaling van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een wettelijk voorschrift of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich daartegen verzetten. Zo zal in voorkomende individuele gevallen getoetst worden aan artikel 8 EVRM. Artikel 8 EVRM kan in het geding komen als de verleende vergunning de vreemdeling in staat heeft gesteld om feitelijk een gezinsleven uit te oefenen. De intrekking van de vergunning betekent dan een inmenging in dit gezinsleven. Er zal moeten worden beoordeeld of deze inmenging gerechtvaardigd is. (….) Bij de toepassing van de bevoegdheid om een vergunning in te trekken zal rekening worden gehouden met de omstandigheden van de individuele vreemdeling. Wij kunnen ons voorstellen dat in bijzondere gevallen het belang van de vreemdeling bij voortzetting van verblijf zwaarder weegt dan het belang van de overheid bij verblijfsbeëindiging.”</i>
De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten dat de hier geciteerde passage uitsluitend betrekking heeft op de intrekking van een verblijfsvergunning regulier en niet op de intrekking van een verblijfsvergunning asiel.
Nu bij het nemen van het bestreden besluit, geen afweging heeft plaatsgevonden of de inmenging op het recht op respect van het familie- en gezinsleven gerechtvaardigd is, ontbreekt aan het bestreden besluit in zoverre een deugdelijke motivering als vereist in artikel 3:46 Awb.