Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 10 oktober 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 312769 / KG ZA 08-726 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUWA-Vandersanden B.V.,
gevestigd te Spijk (gemeente Rijnwaarden),
eiseres,
advocaat mr. R.G. baron Snouckaert van Schauburg te 's-Gravenhage,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Gemeente Den Haag,
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kleiwarenfabriek De Bylandt B.V.,
gevestigd te Tolkamer (gemeente Rijnwaarden),
interveniënte,
advocaat mr. R.S. Meijer te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'HUWA' en 'de gemeente' en 'De Bylandt'.
1. De procedure
De Bylandt heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 29 september 2008 hebben HUWA en de gemeente verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst van De Bylandt daarop toegestaan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 september 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 11 maart 2008 heeft de gemeente een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de levering van rode straatbakstenen (besteknummer 2007.786.107). De opdracht heeft (kort gezegd) betrekking op de levering op afroep en in deelopdrachten van ongeveer acht miljoen rode straatbakstenen op diverse afleveringsadressen in de gemeente Den Haag en directe omgeving, voor een periode van een jaar met een verlengingsmogelijkheid van tweemaal een jaar. Het gunningcriterium is dat van de laagste prijs.
2.2. In de aankondiging van 11 maart 2008 is onder meer vermeld:
'VI.3 Nadere inlichtingen:
- Inlichtingen worden gehouden op 15 april 2008, 11.00 uur op genoemd adres onder punt IV.3.8.
De nota van inlichtingen zal aan iedere bestekshouder worden toegezonden en ligt vanaf 22 april 2008, na telefonische afspraak, ter inzage bij de onder punt I.1 genoemde afdeling. De nota is eveneens vanaf 22 april 2008 te lezen op de web-site Straatbakstenen rood.
Tijdens de inlichtingen zullen door de opdrachtgever gewaarmerkte monsters worden getoond. De kleur en uitstraling van de door de potentiële leverancier te leveren materialen moet voldoen aan de getoonde monsters.
De monsters liggen vanaf 14 maart 2008, na telefonische afspraak, ter inzage bij de onder punt II.2.1 genoemde afdeling.
b) bij de inschrijfbescheiden moeten door de inschrijver monsters (referentiemonsters) van de te leveren materialen worden aangeleverd.
c) de procedure tijdens en na de aanbesteding op 29 april 2008 is als volgt:
- de inschrijver levert de monsters in bij de aanbesteder
- de inschrijver levert zijn aanbieding in een afgesloten envelop in bij de tijdens de aanbesteding aanwezige notaris.
- de notaris neemt de aanbiedingen van de inschrijvers in bewaring
- de aangeleverde (en door de inschrijver gewaarmerkte monsters) worden door de aanbesteder beoordeeld
- de namen van de leveranciers van de 'goedgekeurde' monsters worden aan de notaris doorgegeven
- de notaris stuurt de (ongeopende) aanbiedingen van de inschrijvers waarvan de monsters niet zijn goedgekeurd terug aan de inschrijvers.
- de notaris overhandigt de aanbiedingen van de inschrijvers waarvan de monsters zijn goedgekeurd aan de aanbesteder
- de aanbesteder opent in bijzijn van de notaris deze aanbiedingen, maakt de namen van de aanbieders en de aanbiedingsbedragen bekend
- de laagste aanbieder komt voor gunning in aanmerking
- van de opening van de aanbiedingen wordt proces verbaal opgemaakt waarvan een afschrift zal worden toegezonden aan de (alle) inschrijvers'
2.3. Het bestek bij de aanbesteding bestaat uit Deel 0 (Totstandkoming van de overeenkomst), Deel 1 (Algemeen), Deel 2.1. (Algemene gegevens), Deel 2.2 (Nadere beschrijving) en Deel 3 (Bepalingen). Deze delen zijn elk onderverdeeld in diverse paragrafen.
2.4. Paragraaf 0.02 van het bestek (behorend tot Deel 0) luidt:
'0.02 PROCEDURE
1. Europese aanbesteding volgens de openbare procedure overeenkomstig het ARW 2005
2. De inschrijver dient bij de inschrijving monsters aan te leveren van de te leveren materialen. Zie voor details deel 3 artikel 31.46.04
3. De aanbesteder bepaalt eerst of de monsters akkoord zijn, de overige documenten van de inschrijving worden in verzekerde bewaring gehouden.
4. Als de monsters voldoen, dan worden de prijzen van die inschrijvers bekeken, gunningscriterium is de laagste prijs. De inschrijvingen waarvan de monsters niet voldoen, worden de inschrijvingsbescheiden ongeopend retour gezonden.
5. Deze procedure wordt uitgevoerd onder notariële begeleiding.
Het referentiemonster betreft een straatbaksteen dikformaat kleur rood. De getoonde vormbaksteen is bezand. Het te leveren monster dient representatief te zijn voor de gehele levering. Het geleverde monster zal na goedkeuring dienst doen als referentiemonster voor de gehele levering.'
2.5. Paragraaf 31.46.04 van bestek (behorend tot Deel 3) luidde oorspronkelijk:
'31 46 04 STRAATBAKSTEEN
01 Straatbakstenen moeten minmaal van kwaliteit A 4-12 zijn.
02 De esthetica van de te leveren straatbakstenen moet overeenkomen met de kleur en textuur van het
referentiemateriaal.
- straatbaksteen rood, te weten: Huwa vandersanden b.v.
(...) rood.
03 Afstandhouders zijn toegestaan.
06 Straatbakstenen moeten zijn zonder vellingkant.
07 Het te leveren bestratingsmateriaal aanvoeren op pallets in pakketten welke geschikt zijn voor machinale verwerking. 45% keperverband, 45% elleboogverband en 10% halfsteensverband.
08 Indien de monsters akkoord wordt bevonden dan moeten alle leveringen overeenkomstig de geleverde monsters zijn.
09 Het gewicht van de in lid 03 genoemde pallets mag maximaal 1500 kg bedragen.
10 Kosten van de verpakkingsmaterialen (incl. pallets) dienen te zijn verrekend in de eenheidsprijzen van de te leveren materialen.
11 Pallets blijven eigendom van de opdrachtnemer. Ca. 90% is geschikt voor hergebruik. Zie ook artikel 01.20.02 lid 01
12 Iedere levering dient te worden voorzien van een verwerkingsvoorschrift.
13 De straatbakstenen worden, nadat zij op het werk worden geleverd, door de opdrachtgever gekeurd en - indien goedgekeurd - zo nodig gemerkt.
14 Voor start van de werkzaamheden van de deelopdracht moet door de opdrachtnemer een monster worden ingeleverd bij de directie van het werk. Een en ander zoals omschreven in U.A.V. hoofdstuk VII.
15 De monsters zullen worden beoordeeld op kleur en textuur.
17 Indien de monsters akkoord wordt bevonden dan moeten alle deelleveringen overeenkomstig de geleverde monsters zijn.'
2.6. In de nota van inlichtingen van 15 april 2008 zijn aan paragraaf 31.46.04 drie leden (18, 19 en 20) toegevoegd, te weten:
'31 46 04 Straatbaksteen
Toegevoegd wordt lid 18:
Materialen op de pallets verpakken in plastic folie.
31 46 04 Straatbaksteen
Toegevoegd wordt lid 19:
a. De kanten van de straatbaksteen dienen te worden voorzien van een splintervrije kop. Dit kan worden gerealiseerd door:
Zijkanten
- de zijkanten van de straatbaksteen te voorzien van een verjonging van ca. 0,5 mm;
of
- de zijkanten van de straatbaksteen te voorzien van een inkeping van ca. 0,5 mm.
De verjongingen of inkepingen dienen aan beide zijden gelijk te zijn van maat;
of
- de zijkanten van de straatbaksteen te voorzien van een tapsheid. De tapsheid dient aan beide zijden gelijk te zijn van maat.
Kopse kanten:
- de kopse kanten van de straatbaksteen te voorzien van een verjonging van ca. 0,5 mm;
of
- de kopse kanten van de straatbaksteen te voorzien van een inkeping van ca. 0,5 mm;
of
- de kopse kanten van de straatbaksteen te voorzien van een afstandhouder. De som van de afstandhouders moeten gelijk zijn aan de som van de verjongingen of inkepingen van beide zijden; De afstandhouders dienen t.o.v. elkaar te verspringen.
of
- de kopse kanten van de straatbaksteen uit te voeren met een tapsheid. De som van de tapsheid moet gelijk zijn aan de som van de verjonging van beide zijden.
De verjongingen, inkepingen of tapsheid dienen aan beide zijden gelijk te zijn van maat.
Een eenzijdige afstandhouder mag niet worden toegepast.
Een vellingkant mag niet worden toegepast.
b. In afwijking tot artikel 31.46.04 lid 02 van de standaard 2005 wordt de hoogte van de straatbaksteen vastgesteld op ten minste 60 mm.
c. De kanten dienen strak en vlak te zijn. Met inachtneming van de artikel 31 46 04 lid 19 punt a. genoemde bepalingen.
d. Zichtvlak/bovenzijde is malzijde (niet zijnde de snijzijde). Zichtvalk bezanden door met kracht de bezanding in het zichtvlak te forceren.
e. Gemiddelde maat
In afwijking tot artikel 4.1.3.1 van de NEN-EN 1344 wordt de gemiddelde maat gewijzigd in: Indien bemonsterd volgens bijlage A en gemeten volgens bijlage B mag de gemiddelde waarde voor een gegeven afmeting van een monster van 10 straatbakstenen niet meer afwijken van de opgegeven werkmaat dan 0,15 v d , afgerond op 0,1 mm, waarbij d staat voor de werkmaat in millimeters.
f. Maatspreiding
In afwijking tot artikel 4.1.3.2 van de NEN-EN 1344 wordt de maatspreiding gewijzigd in: Het verschil tussen de grootste en de kleinste meetwaarde van een bepaalde afmeting van een volgens bijlage A uit een partij getrokken en volgens bijlage B gemeten monster van 10 straatbakstenen mag het verschil tussen de grootste en de kleinste meetwaarde van een gegeven afmeting, niet meer afwijken van de opgegeven werkmaat dan 0,3 v d , afgerond op 0,1 mm, waarbij d staat voor de werkmaat in millimeters.
g. Kromheid
Artikel 3.5.5 van de BRL 2360 wordt vervangen door: In een a-select monster van 20 stuks mag één exemplaar voorkomen waarvan de kromheid groter is dan 1,5 mm. Waarde wordt bepaald overeenkomstig bijlage 4 van BRL 2360.
h. De monsters worden beoordeeld op kleur, textuur en afwerking van de splintervrije kop.
Toegevoegd wordt: lid 20
Lid 19 is alleen van toepassing indien de straatbakstenen vervaardigd worden met de z.g. strengpers methode.'
2.7. HUWA heeft op de aanbesteding ingeschreven met straatbakstenen die zijn geproduceerd volgens de vormbakmethode. De Bylandt heeft ingeschreven met straatbakstenen die zijn geproduceerd volgens de strengpersmethode.
2.8. Op 29 april 2008 heeft de aanbesteding plaatsgevonden, bij gelegenheid waarvan op basis van de door de inschrijvers aangeleverde monsters twee van de vijf inschrijvers zijn afgevallen. De monsters van de overige drie inschrijvers, waaronder De Bylandt en HUWA, werden goedgekeurd. Aansluitend hebben deze drie geselecteerde inschrijvers hun inschrijving ingediend. De Bylandt was de laagste inschrijver.
2.9. Bij brief van 26 mei 2008 heeft de gemeente aan De Bylandt bericht voornemens te zijn om de opdracht aan De Bylandt te gunnen.
2.10. Met een brief van 20 juni 2008 heeft de gemeente aan De Bylandt bericht dat de aanbesteding van de opdracht zal worden ingetrokken wegens organisatorische redenen.
2.11. In een door De Bylandt geëntameerde kortgedingprocedure tegen de gemeente, waarin HUWA opkwam als tussenkomende partij, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, na een op 25 juli 2008 gehouden mondelinge behandeling, bij vonnis van 4 augustus 2008 (met rolnummer KG 08-836) de gemeente verboden om uitvoering te geven aan haar voornemen, althans besluit als vervat in de brief van haar raadsvrouw van 20 juni 2008, houdende het niet-gunnen aan De Bylandt en het opnieuw aanbesteden. Voorts is de gemeente verboden om de levering van de in het bestek alsmede de nota van inlichtingen bedoelde bestratingsmaterialen op te dragen aan een ander dan De Bylandt, tenzij de uitkomst van het onderhavige kort geding (KG 08-726) zich hiertegen verzet. Verder heeft de voorzieningenrechter in voormeld vonnis de gemeente verplicht om uitvoering te geven aan haar reeds geuite voornemen, als bedoeld in de brief van de gemeente d.d. 26 mei 2008, tot gunning van de onderhavige opdracht aan De Bylandt, tenzij de uitkomst van het onderhavige kort geding zich hiertegen verzet, een en ander binnen acht dagen na het bekend worden van deze uitkomst. In de zaak van HUWA tegen de gemeente is de gemeente in voormeld vonnis verboden om uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen van 26 mei 2008 in afwachting van de uitkomst van het onderhavige kort geding. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. HUWA vordert na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
Primair
I. de gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden de opdracht te gunnen aan De Bylandt;
althans:
II. te bepalen dat een door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke deskundige zal moeten onderzoeken of de door De Bylandt ingediende monsters voldoen aan de eisen die daaraan door de gemeente zijn gesteld in het bestek en de nota van inlichtingen;
III. de gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden om – indien uit het hiervoor onder II bedoelde deskundigenonderzoek blijkt dat de monsters van De Bylandt niet voldoen aan de daaraan gestelde eisen - de opdracht te gunnen aan De Bylandt;
IV. de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen gedurende de tijd gemoeid met het hiervoor onder II bedoelde deskundigenonderzoek;
Subsidiair
V. de gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen, meer in het bijzonder tot een herbeoordeling van de door De Bylandt aangeboden monsters aan de eisen die daaraan door de gemeente zijn gesteld in het bij nota van inlichtingen toegevoegde lid 19 van paragraaf 31.46.04 van het bestek, althans een herbeoordeling overeenkomstig de inhoud van dit vonnis;
Meer subsidiair
VI. de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding van de opdracht, welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit vonnis.
3.2. Daartoe voert HUWA het volgende aan.
De Bylandt heeft ingeschreven met straatbakstenen die zijn geproduceerd volgens de strengpersmethode. Dit betekent dat de monsters van De Bylandt dienden te voldoen aan de eisen als geformuleerd in lid 19 van paragraaf 31.46.04 van het bestek. De gemeente diende deze monsters vervolgens, conform hetgeen zij zelf heeft bepaald in onderdeel h van deze bepaling, te beoordelen op (i) kleur, (ii) textuur en (iii) afwerking van de splintervrije kop. De gemeente heeft de monsters echter niet beoordeeld op de afwerking van de splintervrije kop. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. Dat houdt onder meer in dat de aanbestedende dienst de door haar gesteld eisen en criteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op één en dezelfde wijze moet toepassen.
Had de gemeente de monsters van De Bylandt wel op de voorgeschreven wijze beoordeeld, dan had zij tot de conclusie moeten komen dat deze niet voldoen aan de eisen. Zo zijn de monsters aan de kopse kant voorzien van afstandhouders, maar verspringen deze niet ten opzichte van elkaar zoals voorgeschreven door lid 19 sub a, zevende gedachtestreepje. Voorts wordt niet voldaan aan het vereiste dat de som van de afstandhouders gelijk moet zijn aan de som van de verjongingen of inkepingen aan beide zijden. Verder komt de textuur van een strengperssteen, zoals deze door De Bylandt is ingediend als monster, niet overeen met de textuur van de door de gemeente gehanteerde referentiesteen, zijnde een vormbaksteen.
Voor zover lid 19 van paragraaf 31.46.04 van het bestek niet van toepassing zou zijn op de ingediende monsters, heeft te gelden dat de aanbestedingsdocumenten onvoldoende duidelijk zijn geredigeerd. In het bijzonder zijn deze voor meerdere uitleg vatbaar, in verband waarmee de inschrijvers het bestek en de nota van inlichtingen ook feitelijk niet identiek hebben begrepen.
3.3. De gemeente en De Bylandt hebben elk geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van HUWA, althans tot afwijzing van haar vorderingen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Bespreking behoeft eerst de stelling van De Bylandt dat de vorderingen van HUWA zouden moeten worden afgewezen, omdat HUWA in het kort geding van 25 juli 2008 in het kader van het incident tot tussenkomst De Bylandt als belanghebbende partij heeft geaccepteerd, maar toen niet het standpunt heeft ingenomen dat De Bylandt een ongeldige inschrijving heeft gedaan. In de visie van De Bylandt mag deze processuele houding niet in rechte worden gehonoreerd en moet HUWA thans worden gehouden aan haar processuele standpunt in het eerdere kort geding dat De Bylandt is geselecteerd en daarmee rechtsgeldig inschrijfster is.
4.2. Voormelde stelling van De Bylandt wordt verworpen. HUWA heeft het onderhavige kort geding, dat is gebaseerd op haar standpunt dat De Bylandt een ongeldige inschrijving heeft gedaan, al vóór het kort geding van 25 juli 2008 aanhangig gemaakt. Uit niets blijkt dat HUWA later, in het kort geding van 25 juli 2008, een afwijkend standpunt heeft ingenomen, zoals De Bylandt kennelijk ingang wil doen vinden. HUWA heeft ervoor gekozen om zich tijdens de mondelinge behandeling op deze datum te beperken tot het door De Bylandt opgeworpen debat over de vraag of het de gemeente vrijstond om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Zou deze vraag in rechte bevestigend worden beantwoord, dan zou het door HUWA aanhangig gemaakte kort geding tegen het voornemen tot gunning aan De Bylandt inhoudsloos zijn. Haar processuele keuze is in dit licht bezien alleszins begrijpelijk en deze kan haar daarom niet worden tegengeworpen, te minder nu De Bylandt niet heeft onderbouwd dat en op welke wijze zij als gevolg van de hierdoor ontstane vertraging in de afwikkeling van de aanbestedingsprocedure onredelijk in haar belangen is geschaad. Daarbij wordt voorts in aanmerking genomen dat de advocaat van HUWA blijkens het griffiedossier al op 6 augustus 2008 - dus kort na het vonnis van 4 augustus 2008 - om een nieuwe datumbepaling van de onderhavige zaak heeft gevraagd met opgave van de verhinderdata van partijen. HUWA heeft daarmee onder de gegeven omstandigheden voldoende voortvarend gehandeld.
4.3. Aan de orde is dan de inhoudelijke kant van de zaak. HUWA baseert haar betoog op het uitgangspunt dat de monsters van De Bylandt dienden te voldoen aan de eisen als geformuleerd in lid 19 van paragraaf 31.46.04 van het bestek.
4.4. Dit uitgangspunt is evenwel gebaseerd op een kennelijk onjuiste uitleg van de aanbestedingsdocumenten. Uit de in 2.2. aangehaalde passage uit de aankondiging (eerste gedachtestreepje) in samenhang met de indeling en inhoud van het bestek, alsmede de nota van inlichtingen blijkt dat de baksteenmonsters in de aanbestedingsfase, ongeacht de productiemethode, slechts worden gekeurd op kleur en uitstraling (textuur), een en ander aan de hand van een referentiemonster. Hierop worden de inschrijvers geselecteerd vóórdat hun inschrijvingen worden geopend. Eerst later, in de uitvoeringsfase van de opdracht volgend op de aanbesteding, worden monsters van bakstenen die zijn geproduceerd volgens de strengpersmethode vóór elke deelopdracht, naast een nieuwe toetsing op kleur en uitstraling, ook op de afwerking van de splintervrije kop beoordeeld. De gemeente en De Bylandt hebben genoegzaam toegelicht dat deze extra keuring bij de levering verband houdt met de strengpersmethode waarbij de betreffende uiterlijke kenmerken van een nieuwe serie strengpersstenen (bij een nieuwe deelopdracht) niet steeds dezelfde zijn als die van stenen uit een eerdere productielijn. Ook de overige technische eisen van paragraaf 31.46.04 van het bestek, zoals de kwaliteitseis van lid 1, hebben onmiskenbaar betrekking op de uitvoeringsfase van de opdracht en moeten daarom eveneens worden onderscheiden van de selectie-eisen uit de aanbestedingsfase. Dat zowel voor de aanbestedingsfase als de uitvoeringsfase wordt gesproken over 'monsters' wekt op het eerste gezicht mogelijk verwarring, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de aanbestedingsdocumenten ten aanzien van de beoordelingssystematiek voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar.
4.5. De gemeente en De Bylandt hebben gemotiveerd weersproken dat de monsters van De Bylandt qua kleur en uitstraling niet overeenkwamen met het referentiemonster. De Bylandt heeft ter onderbouwing van haar verweer op dit punt voorbeelden getoond van monsters die in het kader van de aanbesteding zijn ingeleverd. Hieruit is in voldoende mate gebleken dat de monsters van De Bylandt voldeden aan de betreffende selectie-eisen. Het betoog van HUWA op dit punt faalt dus.
4.6. Uit het voorgaande volgt naar voorlopig oordeel dat de gemeente de inschrijving van De Bylandt terecht als geldig heeft aangemerkt. Deze uitkomst moet leiden tot integrale afwijzing van het gevorderde met veroordeling van HUWA, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt HUWA in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt HUWA in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van De Bylandt begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2008.
mlh