Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector familie- en jeugdrecht
Meervoudige kamer
Rekestnummer: FA RK 07-5954
Zaaknummer: 296313
Datum beschikking: 7 augustus 2008
Omgang
Beschikking op het op 5 oktober 2007 ingekomen verzoek van:
1.[de moeder], wonende te Israël,
2. [de grootvader],
wonende te [plaats A.],
3. [de grootmoeder]
wonende te [plaats A.],
4.[de tante]
wonende te [plaats A.],
5. [de oom]
wonende te [plaats B.],
tezamen de verzoekers,
procureur: mr. M. Groenleer.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
[de vader]
wonende te [plaats M.], Israël,
procureur: mr. J.H. Weermeijer.
Procedure
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken, waaronder:
- het verzoekschrift;
-het verweerschrift;
- de brief d.d. 20 november 2007 van de zijde van de verzoekers, met als bijlagen:
- een beëdigde vertaling van het verzoekschrift in de Engelse taal;
- een beëdigde vertaling van het rapport van het IJI in de Engelse taal;
- een beëdigde vertaling van de beschikking van het uitreisverbod;
- GBA-uittreksels van verzoekers, alsmede kopieën van paspoorten;
- een beëdigde vertaling van de gezagsbeslissing in de echtscheidingsprocedure.
Op 10 juli 2008 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de verzoekers, bijgestaan door hun procureur, alsmede de procureur van de vader. Van de zijde van de verzoekers zijn pleitaantekeningen overgelegd.
Feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat tussen partijen het volgende vast.
Genoemde vader en moeder zijn op 2 december 2000 te Israël met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:
- [minderjarige 1], op [datum] 2001 in Israël;
- [minderjarige 2], op [datum] 2003 in Israël.
De vader, de moeder en de minderjarigen hebben als gezin samengeleefd in Israël. Het huwelijk van de vader en de moeder is op 26 september 2005 ontbonden in Israël. De vader, de moeder en de minderjarigen hebben hun gewone verblijfplaats in Israël.
De vader en de moeder hebben het gezamenlijk gezag (legal custody) over de minderjarigen en de moeder heeft daarnaast het verzorgingsrecht (physical custody) over de minderjarigen.
De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit, de vader heeft de Israëlische, tevens de Amerikaanse nationaliteit en de twee minderjarige kinderen hebben de Nederlandse, tevens de Israëlische nationaliteit.
De grootvader en de grootmoeder zijn de ouders van de moeder. De oom en de tante zijn de broer en de zus van de moeder. Zij hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland en zij hebben allen uitsluitend de Nederlandse nationaliteit.
Ten aanzien van de minderjarigen is sedert 2 februari 2005 een uitreisverbod van kracht tot hun meerderjarigheid, hetgeen betekent dat de minderjarigen zonder toestemming van de vader Israël niet mogen verlaten totdat zij meerderjarig zijn geworden, derhalve tot 2019 respectievelijk 2021.
De rechtbank voor familiezaken te Risjon Le Zion, Israël, heeft op 12 juli 2007 de tussen de moeder en de vader gesloten overeenkomst dat de moeder twee keer voor maximaal veertien dagen een kind meeneemt tijdens twee aparte bezoeken naar de familie in Nederland bekrachtigd.
Verzoek en verweer
De verzoekers hebben verzocht:
1 voor recht te verklaren dat naar Nederlands recht een recht op omgang bestaat tussen verzoekers sub 2 t/m 5 en de twee minderjarige kinderen,
2 een omgangsregeling vast te stellen tussen verzoekers sub 2 t/m 5 en de twee minderjarige kinderen van tweemaal per jaar, waarvan éénmaal een periode van vier aaneengesloten weken in de zomervakantie en éénmaal een periode van een week in onderling overleg met alle betrokkenen vast te stellen,
een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
De vader heeft verweer gevoerd.
Beoordeling
Rechtsmacht
Allereerst zal de rechtbank beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft met betrekking tot het verzochte.
Artikel 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) stelt buiten twijfel dat verdragen en EG-verordeningen bij de bepaling van de rechtsmacht voorrang hebben boven de bepalingen van Rv. De bepalingen van Rv gelden dus slechts voor zover noch verdragen noch verordeningen van de EG van toepassing zijn.
De Verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Brussel II-bis)
Blijkens artikel 2 lid 7 Brussel II-bis wordt onder ouderlijke verantwoordelijkheid verstaan: alle rechten en verplichtingen die ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst, aan een natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon zijn toegekend met betrekking tot de persoon of het vermogen van een kind. De term omvat onder meer het gezagsrecht en het omgangsrecht. Blijkens lid 10 van dit artikel omvat het omgangsrecht in het bijzonder het recht om een kind voor een beperkte tijd mee te nemen naar een andere plaats dan zijn gewone verblijfplaats.
Naar het oordeel van de rechtbank valt, gelet op deze ruime definiëring, zowel het verzochte onder 1 als het verzochte onder 2 onder het begrip ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ als bedoeld in artikel 2 Brussel II-bis.
De tekst van de verordening geeft geen uitsluitsel over het formele toepassingsgebied van de verordening met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid. Als algemene richtlijn kan gehanteerd worden dat de verordening van toepassing is:
1. als het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een lidstaat; of
2. als het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft in een lidstaat en aan alle voorwaarden van artikel 12 lid 1 of van artikel 12 lid 3 voldaan is (forumkeuze).
Nu de twee minderjarige kinderen hun gewone verblijfplaats hebben in Israël, niet zijnde een lidstaat, en aan de voorwaarden van i.c. artikel 12 lid 3 niet is voldaan, immers de vader betwist de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, kan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet gebaseerd worden op Brussel II-bis.
Het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961
De rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan evenmin gebaseerd worden op het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961, nu dit verdrag ingevolge het bepaalde in artikel 13 lid 1 van het verdrag alleen van toepassing is op minderjarige kinderen die hun gewone verblijf hebben in een van de Verdragsluitende Staten. Israël is geen partij bij het verdrag.
Rv
Nu de rechtsmacht niet kan worden gebaseerd op Brussel II-bis en het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 zal de rechtbank thans beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van Rv.
Artikel 5 Rv bevat een regeling met betrekking tot de rechtsmacht in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen. De rechtbank zal wat betreft de uitleg van het begrip ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ aansluiting zoeken bij de definities die daaraan gegeven zijn in Brussel II-bis (zie hierboven) en in het (nog niet voor Nederland in werking getreden) Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. In laatstgenoemd verdrag wordt er onder het begrip ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ verstaan: ‘het ouderlijk gezag of iedere overeenkomstige gezagsverhouding waarin de rechten, de bevoegdheden en de verantwoordelijkheden van ouders, voogden of andere wettelijke vertegenwoordigers ten opzichte van de persoon of het vermogen van het kind besloten liggen’. Gelet op de ruime definiëring in zowel Brussel II bis als in het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996, is de rechtbank van oordeel dat zowel het verzochte onder 1 als het verzochte onder 2 onder het begrip ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’, en daarmee onder het bereik van artikel 5 Rv valt.
Volgens artikel 5 Rv heeft de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.
Nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats in Israël hebben, dient beoordeeld te worden of het verzochte zodanige aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer dat de Nederlandse rechter in staat is het belang van de minderjarigen te beoordelen.
Rechtsmacht ten aanzien van het verzochte onder 1:
De minderjarigen bezitten naast de Israëlische nationaliteit tevens de Nederlandse nationaliteit. De grootouders en de oom en de tante wonen in Nederland en hebben de Nederlandse nationaliteit. Ter zitting is onweersproken gesteld dat de minderjarige kinderen voordat de echtscheiding tussen de vader en de moeder werd uitgesproken, samen met de moeder vaak in Nederland hebben verbleven bij de familie, waaronder een langduriger verblijf gedurende twee maanden in verband met een operatie die de moeder moest ondergaan. De minderjarige [2] was op dat moment een half jaar oud. In de periode daarna hebben de grootouders veel opgepast op de kinderen in Israël. De kinderen spreken goed Nederlands en zitten in Israël op een Nederlandse school. Vanaf het moment van de echtscheiding verblijven zowel de grootmoeder als de tante met grote regelmaat bij moeder en de minderjarigen in Israël. Zij proberen het zo te verdelen dat eens per zes weken een familielid bij de moeder en de minderjarigen in huis in Israël verblijft. De tante heeft onbetwist gesteld dat zij aldaar gemiddeld 3 maanden per jaar verblijft en dat zij ook vanuit Nederland zeer frequent telefonisch contact heeft met de minderjarige kinderen. De oom heeft onbetwist gesteld dat hij minimaal één week per jaar bij de minderjarigen in huis in Israël verblijft en dat hij verder via Skype (telefoneren via internet) contact heeft met de kinderen en ze daarbij ook voorleest.
Gelet op deze uitzonderlijke omstandigheden – die van de zijde van de vader niet zijn betwist – is de rechtbank van oordeel dat de zaak zodanig verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer dat zij in staat is de belangen van de minderjarigen voor zover het gaat om de vaststelling of er een recht op omgang bestaat tussen de minderjarige kinderen en verzoekers sub 2 t/m 5, naar behoren te beoordelen.
Nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats in Israël hebben, is deze rechtbank gelet op artikel 265 jo 269 Rv relatief bevoegd om van het verzochte onder 1 kennis te nemen.
Inhoudelijk ten aanzien van het verzochte onder 1.
De verzoekers hebben gesteld dat de Israëlische Centrale Autoriteit de Nederlandse Centrale Autoriteit heeft laten weten dat een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de verzoekers sub 2 t/m 5 en de minderjarigen pas in behandeling kan worden genomen nadat een Nederlandse rechter heeft vastgesteld dat er naar Nederlands recht een omgangsrecht bestaat tussen deze verzoekers en de minderjarigen. Zij hebben hiertoe bij het verzoekschrift als productie 7 overgelegd een brief van de Israëlische Centrale Autoriteit aan de Nederlandse Centrale Autoriteit. De verzoekers hebben aangegeven dat in deze brief de reden gelegen is dat zij zich hebben gewend tot deze rechtbank en dat zij er belang bij hebben dat deze rechtbank vaststelt dat zij naar Nederlands recht als grootvader en grootmoeder en als tante en oom recht hebben op omgang met de minderjarigen.
De wettelijke mogelijkheid tot omgang tussen niet-ouders en het kind is naar Nederlands recht geregeld in artikel 1:377f van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van dit artikel bestaat een recht op omgang tussen het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Voor de invulling van het begrip ‘nauwe persoonlijke betrekking’ dient aansluiting te worden gezocht bij het begrip ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, hierna EVRM.
De vader heeft niet betwist dat er sprake is van family life tussen de minderjarigen en de grootvader en de grootmoeder. De vader heeft wel betwist dat er sprake is van family life tussen de minderjarigen en de oom en de tante.
Nu de vader de hiervoor vermelde stellingen van de tante en de oom met betrekking tot de contacten tussen minderjarigen en hen, niet heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat voldoende vaststaat dat ook tussen de minderjarigen en de oom en de tante sprake is van family life.
Gelet op het vorenstaande hebben de grootvader, de grootmoeder, de oom en de tante naar Nederlands recht recht op omgang met de minderjarigen. De rechtbank zal het verzochte onder 1 dan ook als op de wet gegrond toewijzen.
Rechtsmacht ten aanzien van het verzochte onder 2:
Anders dan ten aanzien van het verzochte onder 1 is de rechtbank van oordeel dat zij ten aanzien van het verzochte onder 2 niet in staat is het belang van de minderjarigen naar behoren te beoordelen. De rechtbank heeft gelet op het feit dat de minderjarigen in Israël wonen, onvoldoende zicht op de leefomstandigheden van de minderjarigen om naar behoren vast te kunnen stellen welke omgangsregeling tussen de minderjarigen en de verzoekers sub 2 t/m 5 in het belang is van de minderjarigen. De rechtbank is van oordeel dat overeenkomstig de internationaal aanvaarde hoofdregel in casu het forum van de staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarigen het meest geschikte forum is om te oordelen over de vraag welke omgangsregeling in het belang van de minderjarigen is.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat aan haar op grond van artikel 5 Rv geen rechtsmacht toekomt.
Vervolgens dient beoordeeld te worden of haar rechtsmacht toekomt op grond van artikel 9 aanhef en sub b Rv.
Artikel 9 aanhef en sub b Rv bepaalt kort gezegd dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt indien een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt.
Gesteld noch gebleken is dat een gerechtelijke procedure ten aanzien van de omgangsregeling in Israël juridisch of feitelijk onmogelijk is. Wel hebben de verzoekers gesteld dat de kans van slagen in een procedure waarbij wordt verzocht het uitreisverbod op te heffen (vrijwel) nihil is. Zij stellen echter ook dat de kans dat de bevoegde autoriteiten in Israël bereid zullen zijn een reisregeling vast te stellen, aanzienlijk toeneemt wanneer de Nederlandse rechter de sub 1 verzochte verklaring voor recht toewijst, hetgeen, gelet op hetgeen hiervoor overwogen, het geval is. Ook daarom kan de rechtbank niet tot het oordeel komen dat een gerechtelijke procedure in Israël onmogelijk is. Zij kan zich dan ook niet op grond van artikel 9 sub b Rv bevoegd verklaren.
Tot slot overweegt de rechtbank nog dat zij evenmin rechtsmacht kan ontlenen aan artikel 6 en artikel 8 EVRM en artikel 21 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag van 1980 (hierna: HKOV).
Artikel 6 EVRM schept weliswaar een recht op toegang tot de rechter en artikel 8 EVRM een recht op gezinsleven, maar deze artikelen scheppen geen rechtsmacht daar waar nationale en internationale regels van internationaal privaatrecht daar geen mogelijkheid toe bieden.
Artikel 21 HKOV schept evenmin rechtsmacht. Dit artikel slechts ziet op de praktische verwezenlijking van omgangsregelingen alsmede op samenwerking tussen centrale autoriteiten in dit verband.
Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank zich ten aanzien van het verzochte onder 2 onbevoegd verklaren.
De proceskosten
Gelet op het feit dat het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren als hierna vermeld.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart voor recht dat naar Nederlands recht een recht op omgang bestaat tussen de grootvader, de grootmoeder, de oom en de tante en de minderjarigen:
- [minderjarige 1], geboren op [datum] 2001 in Israël;
-[minderjarige 2], geboren op [datum] 2003 in Israël;
verklaart, dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ten aanzien van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
wijst af ten aanzien van de proceskosten het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. de Lange-Tegelaar, C.F. Mewe en A.C. Olland, tevens kinderrechters, bijgestaan door P. Lahman als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2008