Uitspraak
RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
Sector kanton – locatie Delft
MB
rolnr. 727106 \ CV EXPL 08-707
31 juli 2008
Vonnis in de zaak van:
[A.], h.o.d.n. DigiCom Media
wonende te [plaats],
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: M. Timmermans,
tegen
1. de vennootschap onder firma Primain Accountants & Bel.advisuers V.O.F.,
gevestigd te Delft, en haar vennoten
2. [vennoot 1] en
3. [vennoot 2], beiden wonende te [plaats]
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. O. Diels,
Partijen worden aangeduid als DigiCom Media en Primain.
Procedure
- de dagvaarding van 14 januari 2008;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie;
1. Feiten in conventie en in reconventie
De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.
1.1 DigiCom Media heeft op 17 februari 2005 aan Primain een telefax gezonden. Deze telefax is op diezelfde dag door [vennoot 2] namens Primain ondertekend en per fax aan DigiCom Media teruggezonden. De ondertekende telefax ziet er als volgt uit:
1.2 Bij brief van 21 februari 2005 heeft DigiCom Media aan Primain bevestigd dat Primain zou worden opgenomen in de Gemeentelijke Bedrijvengids op Internet en Primain attent gemaakt op de mogelijkheid om haar vermelding tot vier keer per jaar geheel kosteloos te updaten.
1.3 Vervolgens heeft DigiCom Media op 8 maart 2005 aan Primain een factuur gezonden voor een bedrag van € 300,-- exclusief BTW.
1.4 Op 10 maart 2005 heeft DigiCom Media naar aanleiding van een telefoongesprek met de heer [vennoot 2] aan Primain een brief gezonden en alle stukken omtrent de opname in de Gemeentelijke Bedrijvengids op internet gezonden.
1.5 Bij brief van 14 maart 2005 heeft de gemachtigde van Primain aan DigiCom Media geschreven:
“ Tussen u en cliënte is bij gebrek aan wilsovereenstemming geen overeenkomst tot stand gekomen. Voor de goede orde bevestig ik hierbij zodoende de eerdere annulering door cliënte. Gezien de wijze waarop u cliënte telefonisch en schriftelijk heeft benaderd vernietig ik hierbij voorzover rechtens vereist voorts de overeenkomst op grond van bedrog ex artikel 3: 44 BW en/of dwaling ex artikel 6: 228 BW.
Hierbij verzoek en voorzover rechtens vereist sommeer ik u tot slot om een eventuele vermelding van cliënte op één of meerdere door u beheerde websites- waaronder in elke geval www. gemeentelijkebedrijvengids.nl- onmiddellijk te verwijderen en haar gegevens in uw bestanden te vernietigen. (……)”
1.6 Primain heeft bij faxbericht van 22 maart 2005 aan DigiCom Media nogmaals verzocht om onmiddellijk haar vermelding van de site van DigiCom Media te verwijderen.
1.7 DigiCom Media heeft bij brief van 4 mei 2005 aan de gemachtigde van Primain bericht -zakelijk weergegeven- dat naar haar oordeel een rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen was en dat geen sprake was van dwaling of bedrog, dat zij de vermelding op de website in stand zou laten en dat zij aanspraak zou blijven maken op betaling.
1.8 Bij brief van 18 mei 2005 heeft de gemachtigde van Primain de brief van DigiCom Media van 4 mei 2005 beantwoord en geschreven:
“U benaderde cliënte telefonisch met de mededeling dat zij reeds vermeld stond op uw website ’gemeentelijkebedrijvengids’ en met het verzoek om de gegevens te controleren. Aangezien u telefonisch het verkeerde huisnummer vermeldde verzocht u cliënte telefonisch op de fax die zou volgen even te controleren of het huisnummer nu wel juist was weergegeven, en indien dat het geval zou zijn, ter bevestiging van die gegevens de fax ondertekend te retourneren. Aangezien cliënte in de veronderstelling verkeerde dat het ging over de vermelding van de rubriek bedrijven in de gemeentegids heeft zij de fax op adresgegevens gecontroleerd en geretourneerd. Over prijzen en abonnementen is niet gesproken. In latere correspondentie blijkt ook niets van enige financiële verplichting of mogelijkheid om de advertentie ongedaan te maken. De latere aangetekende post bevatte uitsluitend veel reclamemateriaal.
In uw brief stelt u dat in een telefoongesprek op 18 februari om 11.40 uur de afspraken zouden zijn bevestigd; cliënte betwist dat. Indien u uw standpunt handhaaft verzoek ik om toezending van de opname binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze brief bij gebreke waarvan ik er vanuit gaan dat uw standpunt niet langer handhaaft en u gezien de kennelijke vergissing het dossier sluit.”
1.9 DigiCom Media is Primain blijven factureren voor de vermelding van Primain op haar website. Daarnaast hebben (de gemachtigden van) partijen over en weer nog verschillende brieven gezonden, in welke brieven partijen hun standpunten nader hebben toegelicht en schikkingsvoorstellen hebben gedaan.
2. Vordering in conventie
DigiCom Media vordert – zakelijk weergegeven – dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Primain zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.684,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 4.284,-- vanaf 14 januari 2008 tot de dag der voldoening en met veroordeling van Primain in de proceskosten.
DigiCom Media legt aan haar vordering voormelde vaststaande feiten ten grondslag alsmede de navolgende stellingen.
2.1 DigiCom Media heeft eerst telefonisch een aanbod tot vermelding van Primain op de website van DigiCom Media, www.gemeentelijkebedrijvengids.nl, gedaan en zij heeft dit aanbod vervolgens schriftelijk aan Primain bevestigd. Primain is door ondertekening van de offerte met dit aanbod akkoord gegaan Daarom is Primain gehouden om gedurende een periode van 36 maanden een bedrag van € 119,-- inclusief BTW, derhalve in totaal een bedrag van € 4.284,--, aan DigiCom Media te betalen.
2.2 DigiCom Media betwist dat zij aan Primain misleidende informatie heeft verstrekt over haar onderneming of haar website. Evenmin heeft zij in dat telefoongesprek opzettelijk onjuiste bedrijfsgegevens van Primain doorgegeven.
2.3 Van een onderneming als Primain mag worden verwacht dat zij een offerte zorgvuldig leest voordat zij tot ondertekening daarvan overgaat en dat zij niet slechts de bedrijfsgegevens controleert.
2.4 DigiCom Media heeft Primain nog gebeld nadat de offerte teruggezonden was. In dat telefoongesprek heeft DigiCom Media meegedeeld dat de offerte in goede orde was ontvangen en geïnformeerd of er nog verdere wensen waren. Primain deelde mee dat alles in orde was. Over geld is in dit telefoongesprek niet meer gesproken. Anders dan het telefoongesprek voorafgaand aan de toezending van de offerte, is dit tweede telefoongesprek wel opgenomen.
2.5 DigiCom Media heeft ter incasso van haar vordering buitengerechtelijke kosten gemaakt. Deze buitengerechtelijke kosten zien niet op werkzaamheden ter voorbereiding en instructie van de zaak. Primain is op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro gehouden om deze kosten te vergoeden. Primain berekent deze kosten conform het rapport Voor-Werk II op een bedrag van € 600,--.
2.6 DigiCom Media vordert de wettelijke rente op handelstransacties vanaf de dag der dagvaarding.
3. Verweer in conventie
3.1 Primain voert gemotiveerd verweer en concludeert DigiCom Media in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van DigiCom Media in de kosten van het geding. Op dit verweer zal voor zover nodig bij de beoordeling van de vordering worden ingegaan.
4. Vordering in reconventie
In reconventie vordert Primain dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad DigiCom Media veroordeelt tot betaling van een bedrag van totaal € 1.050,--, subsidiair een bedrag van € 600,--, meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van DigiCom Media in de kosten van de procedure in reconventie. De vordering wordt gedaan onder de voorwaarde dat de vordering in conventie wordt afgewezen.
Primain voert daartoe naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende aan.
4.1 DigiCom Media heeft onrechtmatig jegens Primain gehandeld door -zakelijk weergegeven- nakoming van de volgens DigiCom Media totstandgekomen overeenkomst te vorderen. Primain heeft interne bedrijfskosten moeten maken om zich tegen deze vordering te verweren. Het gederfde omzetverlies wordt geschat op een bedrag van € 200,--. Daarnaast heeft Primain een advocaat moeten inschakelen, die werkzaamheden heeft verricht die erop waren gericht om een procedure te voorkomen. Voor deze werkzaamheden is Primain een bedrag van € 850,-- verschuldigd geworden. Subsidiair vordert Primain conform het rapport Voor-Werk II een bedrag van € 600,--.
5. Verweer in reconventie
5.1 DigiCom Media voert gemotiveerd verweer en concludeert Primain in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van Primain in de kosten van het geding. Op dit verweer van DigiCom Media zal voor zover nodig bij de beoordeling van de vordering worden ingegaan.
6. Beoordeling
In conventie:
6.1 Primain heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat tussen haar en DigiCom Media geen overeenkomst tot stand gekomen is, omdat tussen partijen geen wilsovereenstemming is bereikt. Dit verweer is gegrond. Met het enkele ondertekenen van de fax van 17 februari 2005 staat niet vast dat Primain de wil had om met DigiCom Media een overeenkomst te sluiten, inhoudende dat DigiCom Media Primain gedurende een periode van tenminste drie jaar zou vermelden op www.gemeentelijkebedrijvengids.nl tegen betaling door Primain van een bedrag van € 100,-- per maand exclusief BTW. In deze fax wordt de naam van de website van DigiCom Media met grote letters weergegeven, evenals de op de website te vermelden gegevens en het nummer van de retourfax. De aan de plaatsing verbonden kosten en de looptijd van de overeenkomst worden in veel kleinere en daardoor onopvallende letters weergegeven. DigiCom Media heeft daarmee al dan niet bewust het risico genomen dat deze over het hoofd zouden worden gezien en dat risico moet voor DigiCom Media blijven, nu DigiCom Media ervoor heeft gekozen om haar aanbod op deze wijze te doen en vorm te geven.
6.2 Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat DigiCom Media de voorwaarden voor opname in de gemeentelijke bedrijvengids in het (niet opgenomen) telefoongesprek voorafgaande aan het verzenden van de fax met Primain heeft besproken. Vast staat echter wel dat in het (wel opgenomen) nadien gevoerde telefoongesprek en in de bevestigingsbrief van DigiCom Media van 21 februari 2005 (ook) niet is ingegaan op de verplichtingen die de plaatsing voor Primain zou meebrengen en dat DigiCom Media zich er dus nadat zij de fax van Primain had ontvangen niet van vergewist heeft dat Primain daarmee had ingestemd.
6.3 DigiCom Media heeft een bewijsaanbod gedaan, maar dit bewijsaanbod is niet ter zake doende, omdat DigiCom Media niet heeft aangeboden te bewijzen dat tussen partijen (anders dan door het ondertekenen en terugsturen van de fax) wilsovereenstemming is bereikt. Daarom zal dit bewijsaanbod worden gepasseerd. De kantonrechter ziet geen aanleiding om DigiCom Media ambtshalve bewijs op te dragen.
6.4 De vordering van DigiCom Media is daarom niet toewijsbaar en DigiCom Media zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld.
In reconventie:
7.1 DigiCom Media betwist dat zij onrechtmatig gehandeld heeft en betwist (de hoogte van) de schade. Verder betwist dat DigiCom Media dat Primain in redelijkheid kosten heeft moeten maken om zich buiten rechte tegen de vordering te verweren en stelt DigiCom Media dat deze kosten zien op de voorbereiding van de procedure.
7.2 Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv Pro. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Blijkens HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216 is dit niet alleen van toepassing op degene die voldoening van een vordering verlangt, maar moet dit van overeenkomstige toepassing worden geacht op degene op wie een ander pretendeert een vordering te hebben en die buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand maakt teneinde zich tegen die vordering te verweren. Derhalve kan de vraag of DigiCom Media onrechtmatig gehandeld heeft jegens Primain onbeantwoord blijven.
7.3 Uit de door partijen overgelegde brieven blijkt dat (de gemachtigden van) partijen uitvoerig hebben gecorrespondeerd over de vordering van DigiCom Media voordat DigiCom Media de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt. Daarom is onjuist dat slechts kosten zijn gemaakt in verband met de voorbereiding van de procedure. Primain kan verder niet verweten worden dat zij een advocaat in de arm heeft genomen om zich tegen de vordering van DigiCom Media te verweren. De kosten zijn dus ook in redelijkheid gemaakt en komen op de voet van art. 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking.
7.4 Nu de hoogte van de gevorderde vergoeding gemotiveerd is betwist en Primain haar vordering daarop niet nader heeft onderbouwd, zal de kantonrechter de schade begroten op het bedrag dat, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, redelijk is, zijnde het subsidiair gevorderde bedrag van € 600,--.
7.5 De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu niet is gesteld of is gebleken dat eisende partij deze kosten reeds aan haar incassogemachtigde betaald heeft.
7.6 DigiCom Media zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld.
Beslissing
De kantonrechter:
In conventie:
1. wijst de vordering af;
2. veroordeelt DigiCom Media in de kosten van de procedure tot hiertoe aan de zijde van Primain vastgesteld op € 400,--, als het aan de gemachtigde van Primain toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
In reconventie:
1. veroordeelt Digicom Media om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Primain te betalen een bedrag ad € 600,--;
2. veroordeelt Digicom Media in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Primain vastgesteld op € 200,--, als het aan de gemachtigde van Primain toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.F. Baaij, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.