Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
derde afdeling, enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 07/7707 WAV
UITSPRAAK als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Uitspraak in het geding tussen
[A.] V.O.F., gevestigd te [plaats A.], eiseres,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
I. Ontstaan en loop van het geding
Naar aanleiding van een op 31 mei 2005 gehouden controle heeft verweerder op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) bij besluit van 18 december 2006 aan eiseres een boete opgelegd van € 48.000.
Tegen dat besluit heeft eiseres op 5 januari 2007 bij verweerder bezwaar gemaakt.
Op 28 augustus 2007 heeft verweerder eiseres op haar bezwaar gehoord.
Bij besluit van 2 oktober 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit heeft eiseres op 5 oktober 2007 bij de rechtbank beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn bij brief van 13 november 2007 aangevuld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden alsmede een verweerschrift, gedateerd 13 december 2007.
Het beroep is, tezamen met het beroep van Aannemingsmaatschappij [B.] B.V. (AWB 07/7709 WAV), op 25 juni 2008 gevoegd ter zitting behandeld.
Eiseres is verschenen bij haar gemachtigde, mr. H.J. Hulsbergen, advocaat te Lisse.
Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde, mr. R.E. Gouw.
Bij brief van 5 augustus 2008 heeft de rechtbank eiseres medegedeeld dat hij de termijn voor het doen van uitspraak met een termijn van ten hoogste zes weken heeft verlengd.
II. Motivering
1. In dit beroep dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
[A.] V.O.F. (verder: eiseres) is hoofdaannemer van de aanleg van een gedeelte van het traject van de Hoge Snelheidslijn Zuid (verder: HSL-Zuid) ter hoogte van Moerdijk. Zij heeft een deel van de werkzaamheden in onderaanneming uitbesteed aan Aannemingsbedrijf [B.] B.V. (verder: [B.]), die op haar beurt twee andere onderaannemers, DHR Poland Sp. Z.o.o. (verder: DHR Poland) en Binduga Star V.O.F. (verder: Binduga Star), heeft ingeschakeld voor het verrichten van bepaalde werkzaamheden.
Bij een controle door inspecteurs van verweerder op de bouwplaats te Moerdijk op 31 mei 2005 zijn zes vreemdelingen van Poolse nationaliteit werkend aangetroffen. Voor hen was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. De zes Poolse werknemers waren in dienst bij DHR Poland of Binduga Star. Zowel [A.] als [B.] is door verweerder als werkgever aangemerkt; aan ieder van hen is een boete van € 48.000,- opgelegd. [B.] heeft zich contractueel jegens [A.] verplicht een aan [A.] opgelegde boete te vergoeden.
3.1 Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel door aan haar en [B.] wel en aan DHR Poland en Binduga Star geen boete op te leggen.
Verder heeft zij betoogd dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, nu het gaat om Poolse bedrijven, waar de aangetroffen vreemdelingen in dienst waren. Binduga Star is weliswaar in Nederland geregistreerd, maar is verder een Pools bedrijf. De Poolse werknemers zouden na afloop van de werkzaamheden naar Polen terugkeren.
3.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 1 e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav is het verbod van artikel 2, eerste lid, Wav niet van toepassing op een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht. Deze uitzondering is getroffen in het kader van het Europeesrechtelijke beginsel van het vrij verkeer van diensten tussen EU-lidstaten. Wanneer het louter gaat om dienstverlening die bestaat in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is deze uitzondering echter niet van toepassing en is volgens verweerder wel een tewerkstellingsvergunning vereist.
Verweerder heeft de werkzaamheden van de aangetroffen Poolse werknemers beschouwd in het kader van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Daarmee acht verweerder het beroep op het vrij verkeer van diensten ten onrechte gepareerd. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval sprake zou zijn van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Daartoe heeft verweerder overwogen dat eiseres in de persoon van de [uitvoe[P.] bepaalde of kon bepalen welke arbeid door de vreemdelingen moest worden verricht en de daarbij geldende arbeidsomstandigheden in de hand had. Eiseres voert aan dat de rol van [P.] een coördinerende was, in die zin dat hij verantwoordelijk was voor het realiseren van het eindproduct en vanuit die taak de inbreng van de diverse onderaannemers coördineerde. Bovendien werkte [P.] slechts voor [B.]; voor eiseres was [P.] werkzaam op basis van de hoofdaannemingsovereenkomst met [B.]. Verder onderzoek naar dit aspect is door verweerder niet verricht.
Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder heeft miskend dat het beginsel van vrij verkeer van diensten ook opgaat voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Ter ondersteuning van dat laatste standpunt heeft eiseres verwezen naar twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) van 30 januari 2008 (200702763/1, LJN: BC3078) en van 5 maart 2008 (200704304/1; LJN: BC5807), waarin de Afdeling duidelijk als uitgangspunt heeft genomen dat ook dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt beschermd door het verbod op belemmering van het vrij verkeer van diensten tussen EU-lidstaten. Door na te laten onderzoek te verrichten naar de wijze van inzet van de aangetroffen Poolse werknemers heeft verweerder met het stellen van het vereiste van de tewerkstellingsvergunning een niet met artikel 49 EU Pro-verdrag in overeenstemming zijnde beperking van de vrijheid van dienstverrichting gehanteerd. Verweerder heeft, aldus eiseres, onvoldoende onderzoek verricht naar relevante feiten en omstandigheden, zoals:
a) de aard van de rechtsverhouding tussen eiseres, [B.] en de beide onderaannemers;
b) de aard van de rechtsverhouding tussen de beide onderaannemers en de personen die voor hen werkzaam waren;
c) de feitelijke woonplaats van die personen;
d) de vraag of hun verblijf in Nederland tijdelijk of permanent was;
e) de vraag of en zo ja, op welke wijze er door [B.] jegens de betreffende personen gezag werd uitgeoefend.
Verweerder heeft geen van deze aspecten deugdelijk onderzocht.
Voorts heeft eiseres tal van andere bezwaren tegen de boeteoplegging aangevoerd.
Eiseres heeft betoogd dat verweerder op grond van al deze bezwaren niet had mogen overgaan tot een sanctieoplegging aan eiseres.
3.3 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1 e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, dat in werking is getreden met ingang van 1 december 2005, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (verder: EG-verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst, bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro de Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68, tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
5.1 Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onder b. sub 1° Wav moet worden beschouwd, nu zij in de uitoefening van een bedrijf een ander arbeid heeft laten verrichten. Verder is overwogen dat voor de Poolse werknemers ten tijde van de gehouden controle tewerkstellingsvergunningen vereist waren. Eiseres heeft volgens verweerder niet voldaan aan haar verplichting om zich er van te vergewissen dat ten aanzien van de Poolse werknemers aan de vereisten van de Wav was voldaan. Het gegeven dat eiseres in haar overeenkomst met [B.] (par. 5.2) bepalingen inzake de naleving van de Wav had opgenomen kan haar niet disculperen.
5.2 Ter zitting is door verweerders gemachtigde erkend dat verweerder in het licht van de door eiseres aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 30 januari 2008 onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de wijze van inzet van de aangetroffen Poolse werknemers van DHR Poland. Ten tijde van de controle (31 mei 2005) werden nog niet zulke strikte eisen gesteld aan het onderzoek van verweerder en werd door de Afdeling nog niet op die eisen getoetst. Naar de thans geldende maatstaven is het onderzoek onvoldoende geweest.
Voor de twee werknemers van Binduga Star geldt de discussie over het vrij verkeer van diensten niet, aangezien Binduga Star een in Nederland gevestigd en in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven bedrijf betreft.
Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting opgemerkt dat aan DHR Poland ook een boete is opgelegd, ten aanzien van Binduga Star was hij daar niet zeker van.
5.3 Uit het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van
27 januari 2006, dat zich bij de gedingstukken bevindt, blijkt dat bij de controle op 31 mei 2005 vier Poolse werknemers zijn aangetroffen van DHR Poland en twee werknemers van Binduga Star.
De werknemers van DHR Poland hebben verklaard dat zij sinds april 2005 voor DHR Poland werkzaam waren, dat de contacten met de werkgever verliepen met [contactpersoon G.], dat zij gezamenlijk woonden op het adres [adres 1], dat zij vijf dagen per week en ongeveer 9 uur per dag werkzaam waren voor € 5 per uur. Een deel van het salaris werd aan het eind van iedere week contant uitbetaald door de heer [G.], de rest werd gestort op een rekening in Polen. Het werk zou duren tot september 2005.
Verweerder is er blijkens de opgemaakte werknemer info memo’s, waarop de personalia van iedere Poolse werknemer zijn vermeld, van uitgegaan dat het genoemde adres in Rotterdam een tijdelijk adres was.
Blijkens de overeenkomst van onderaanneming tussen [B.] en DHR Poland is laatstgenoemd bedrijf gevestigd te Szczecin (Polen).
De werknemers van DHR Poland beschikten over een Nederlands sofi-nummer en over een E 101-verklaring. In deze verklaring is als periode van detachering opgenomen: 24 maart 2005 – 23 maart 2006.
Binduga Star VOF is in Nederland in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven.
Namens eiseres is door ir. Th. Winter verklaard dat eiseres een hoofdaannemings-overeenkomst heeft gesloten met [B.], dat daarin is vastgelegd dat [B.] niet bevoegd is zonder schriftelijke goedkeuring van eiseres onderaannemers in te schakelen, dat eiseres niet op de hoogte was van de contracten tussen [B.] en DHR Poland en Binduga Star en dat [B.] ook geen goedkeuring van eiseres heeft verkregen tot het inschakelen van die bedrijven.
5.4 Op grond van de genoemde resultaten van het door verweerder verrichte onderzoek valt niet zonder meer uit te sluiten dat, in ieder geval ten aanzien van de werknemers van DHR Poland, een in Polen gevestigde werkgever, sprake zou kunnen zijn van grensoverschrijden- de dienstverlening die weliswaar enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeids- krachten, maar waarvoor het stellen van het vereiste van een tewerkstellingsvergunning een onaanvaardbare inbreuk op artikel 49 EG Pro-verdrag betekent.
Door verweerders gemachtigde is ter zitting erkend dat geen onderzoek heeft plaatsgevonden naar de vraag of het hier ging om tijdelijk in Nederland te verrichten werkzaamheden, waarna de werknemers van DHR Poland naar Polen zouden terugkeren.
De door de Poolse werknemers verrichte werkzaamheden, het boren van gaten en het verlijmen van schenkels in de spoorbaan van de HSL-Zuid met oplevering uiterlijk eind week 26 2005, droegen een tijdelijk karakter. Ook hun verblijfadres in Rotterdam is door verweerder als tijdelijk beschouwd. Er bestond vanuit die gezichtspunten alle aanleiding tot het instellen van nader onderzoek bij de contactpersoon van DHR Poland, [contactpersoon G.]. Daarbij hadden de door eiseres opgeworpen vragen, die de rechtbank relevant acht, beantwoord kunnen worden.
Ten aanzien van Binduga Star liggen de feiten anders in die zin dat dat bedrijf in Nederland in het Handelsregister is ingeschreven en, voor zover bij [B.] bekend, gebruik maakt van twee aangetroffen Poolse werknemers die al jaren in Nederland werken. Evenwel valt niet op voorhand uit te sluiten dat ook Binduga Star personeel aan eiseres heeft geleverd in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening. Verweerder had daarom ook nader onderzoek moeten verrichten naar Binduga Star en haar beide Poolse werknemers.
5.5 De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in inmiddels constante jurisprudentie (uitspraken van 30 januari 2008 in zaak nr. 200702763/1 (JV 2008/134), 5 maart 208 (JV 2008/147),
23 april 2008 (JV 2008/248 en JB 2008/127) en 28 mei 2008 in zaak nr. 200706192/1 (LJN: BD2642; JV 2008/294) geoordeeld dat uit de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) (onder meer het arrest van
27 maart 1990 in zaak no. C-113/89 (Rush-Portuguesa)) volgt dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de ter beschikking gestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Gemeten naar deze door de Afdeling in constante jurisprudentie ontwikkelde maatstaf heeft verweerder onvoldoende onderzoek gedaan naar de vraag of de dienstverrichting van DHR Poland het oogmerk had haar werknemers anders dan tijdelijk (voor de overeengekomen werkzaamheden aan de HSL-Zuid) tot de Nederlandse arbeidsmarkt te laten toetreden dan wel de door de Nederlandse overheid gestelde beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen.
Door in dit verband slechts bepalend te achten onder wiens leiding en toezicht de vreemdelingen hun werkzaamheden hebben verricht heeft de minister het begrip “ter beschikking stellen van arbeidskrachten” in artikel 1 e, eerste lid, aanhef en onder c. van het Besluit uitvoering Wav te ruim uitgelegd. Die uitleg is niet in overeenstemming met de beperkingen die het HvJ EG op dit punt gerechtvaardigd acht en doet afbreuk aan de vrijheid van dienstverrichting.
Ten tijde van de gehouden controle was de evengenoemde bepaling nog niet van kracht geworden. Eerst met ingang van 1 december 2005 is de notificatieplicht als artikel
1 e, aanhef en onder b., in het Besluit uitvoering Wav opgenomen. Voordien hanteerde verweerder (ook) voor Poolse werknemers het vereiste van een tewerkstellingsvergunning. Dat standpunt was onhoudbaar in het licht van de bezwaren van de Europese Commissie tegen dat vereiste. Onder de druk van een inbreukprocedure voor het HvJ EG heeft de Nederlandse regering toen besloten tot het invoeren van de notificatieplicht, een minder ver gaande beperking van de vrijheid van grensoverschrijdende dienstverlening (Nota van toelichting bij Stb. 2005, 577, par. 4).
Ook ten aanzien van het in dit beroep aan de orde zijnde vereiste van een tewerkstellings- vergunning geldt naar het oordeel van de Afdeling voor verweerder een uitgebreide onderzoeksplicht naar alle relevante feiten en omstandigheden van het concrete geval. Verweerder heeft aan die onderzoeksplicht in onvoldoende mate voldaan.
5.6 De rechtbank overweegt dat de positie van eiseres in zekere zin een afgeleide is van die van [B.], aangezien niet eiseres, maar [B.] (zonder eiseres daarin vooraf te kennen) heeft besloten aanvullende arbeidscapaciteit in te zetten door de inschakeling van DHR Poland en Binduga Star, aangezien [B.] over onvoldoende eigen personeel kon beschikken om de overeengekomen werkzaamheden aan de HSL-Zuid tijdig af te leveren. Doordat [B.] heeft nagelaten de door haar onderaannemers ingezette Poolse werknemers nauwgezet op hun status op de Nederlandse arbeidsmarkt te controleren en doordat die werknemers hun opdrachten ontvingen van de uitvoerder [P.] van [B.] is een situatie ontstaan waarin ook aan eiseres als werkgever in de zin van de Wav een boete is opgelegd. De positie van eiseres dient daarom mede in het licht van die van [B.] te worden bezien. In haar uitspraak van heden ten aanzien van [B.] (AWB 07/7709 WAV) heeft de rechtbank het beroep van [B.] gegrond verklaard, aangezien verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de wijze waarop DHR Poland en Binduga Star hun werknemers in Nederland hebben ingezet ten behoeve van de werkzaamheden aan de HSL-Zuid. Het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor de door eiseres (naar zij stelt: onbewust) ingezette Poolse werknemers betekent immers bij de huidige stand van zaken een onaanvaardbare inbreuk op het vrije verkeer van diensten dat artikel 49 EG Pro-verdrag beoogt te beschermen. Verweerder heeft ook ten aanzien van eiseres zijn besluitvorming onvoldoende zorgvuldig voorbereid en heeft het bestreden besluit niet van een draagkrachtige motivering voorzien met betrekking tot het vereiste van een tewerkstellingsvergunning, zodat dat besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 en Pro artikel 7:12, eerste lid, Awb.
Het beroep van eiseres moet daarom gegrond worden verklaard.
6. Eiseres heeft verzocht verweerder te veroordelen in de proceskosten in bezwaar en in beroep.
De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op
€ 1.932. Daarbij zijn 4 punten toegekend (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322), is het gewicht van de zaak bepaald op 1,5 (zwaar) en is rekening gehouden met de factor 1 voor twee samenhangende zaken. De Staat der Nederlanden (ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) wordt aangewezen als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
III. Beslissing
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
Verklaart het beroep gegrond.
Vernietigt het bestreden besluit van 2 oktober 2007, kenmerk AI/JZ/2007/695/BOB.
Draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
Bepaalt dat de Staat der Nederlanden (ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) als rechtspersoon aan eiseres het door haar betaalde griffierecht, te weten € 285,--, vergoedt.
Veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 1.932,--, welke kosten voormelde rechtspersoon aan eiseres dient te vergoeden.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Aldus gegeven door mr. J.W. Sentrop en in het openbaar uitgesproken op
15 september 2008, in tegenwoordigheid van de griffier C.A.Y. Morison-Libourel.