Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
zittinghoudende te Amsterdam
enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken
voorzieningenrechter
Uitspraak
artikel 8:70 en Pro 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
jo artikel 71 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
reg. nrs.:
AWB 07/41865 (beroep)
AWB 07/41867 (voorlopige voorziening)
V-nr.: [nummer]
inzake:
[eiser], geboren op [1940] (1932), van Iraanse nationaliteit, wonende te Leiden, eiser/verzoeker, hierna te noemen: eiser,
gemachtigde: mr. J. Jager, advocaat te Amsterdam,
tegen:
de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. R.C. van Keeken, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
I. PROCESVERLOOP
Bij besluit van 27 oktober 2006 heeft verweerder de aanvraag van eiser van 8 november 2005 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000 onder de beperking “medische behandeling” afgewezen. Het daartegen ingestelde bezwaar is bij besluit van 2 november 2007 ongegrond verklaard. Het besluit vermeldt onder meer de rechtsgevolgen dat eiser na bekendmaking van het besluit niet meer rechtmatig in Nederland verblijft en dat eiser Nederland uit eigen beweging binnen 28 dagen moet verlaten.
Op 6 november 2007 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen. Volgens het besluit schort het beroep de rechtsgevolgen niet op. Bij brief van 6 november 2007 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 augustus 2008. Eiser is daar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.
De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
II. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiser niet in aanmerking komt voor de gevraagde vergunning. Eiser is niet in het bezit van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en hij komt niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000. In bezwaar heeft eiser alsnog een volledig ingevulde toestemmingsverklaring voor medische gegevens overgelegd, zodat het Bureau Medische Advisering (BMA) om advies kon worden gevraagd. Uit het BMA-advies van 26 februari 2007 volgt dat eiser, die lijdt aan een ernstige vorm van ouderdomsdementie, in staat wordt geacht te reizen met de gangbare vervoermiddelen onder de voorwaarden dat hij zijn medicijnen continueert tijdens de reis. Tevens is begeleiding door een psychiatrisch verpleegkundige tijdens de reis noodzakelijk. Niet is gebleken dat het voor eiser onmogelijk is om aan deze voorwaarden te voldoen. Uit het BMA-advies blijkt ook dat direct na de reis mantelzorg ofwel verpleeghuiszorg voor eiser beschikbaar dient te zijn. Uit de door BMA verstrekte gegevens blijkt dat verpleeghuiszorg of psychogeriatrische dagbehandeling beschikbaar is in Iran. Weliswaar is er in Iran geen mantelzorg aanwezig, omdat eiser daar geen familie meer heeft, echter, deze mantelzorg kan worden vervangen door opname in een psychogeriatrisch verpleeghuis.
Voorts is niet gebleken van omstandigheden die zouden leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard als bedoeld in artikel 3.71, vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), op grond waarvan eiser vrijgesteld dient te worden van het mvv-vereiste. De stelling dat de dochter van eiser niet met haar vader zou kunnen meereizen om de benodigde mantelzorg te verschaffen doet daar niet aan af. Immers, deze zorg kan (deels) worden ondervangen door een zorginstelling. Evenmin is gebleken dat het noodzakelijk is dat eiser gedurende de reis door zijn dochter wordt begeleid.
Niet is gebleken dat uitblijven van medische behandeling zal leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn. Gelet op de voorgeschiedenis van eiser valt psychische decompensatie ook niet te verwachten. Bovendien zijn behandeling en medicatie in Iran voorhanden.
Ten slotte is er geen sprake van schending van artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Eiser heeft - zakelijk weergegeven - de volgende beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd. Eiser lijdt aan een ernstige vorm van ouderdomsdementie en heeft constante verzorging en begeleiding nodig. Ook bij opvang in een inrichting voor psychogeriatrische dagbehandeling is opvang door familieleden een absoluut vereiste. Deze mantelzorg is in Iran niet beschikbaar. Eisers dochter, die als vluchteling in Nederland werd toegelaten en thans de Nederlandse nationaliteit heeft, kan niet naar Iran gaan om die mantelzorg te bieden. Evenmin kan zij haar vader tijdens de reis begeleiden, of opname in een inrichting organiseren, omdat zij alle contacten met Iran heeft verbroken. De minimale randvoorwaarden om de reis te volbrengen, kunnen dan ook niet worden vervuld. Daarnaast zal een medische noodsituatie ontstaan bij ontbreken van deugdelijke opvang in Iran. De reis naar Iran en de breuk met eisers dochter zal gepaard gaan met psychische decompensatie en de depressieve klachten zullen toenemen. Ten slotte betekent terugkeer naar Iran feitelijk een definitieve scheiding tussen eiser en zijn dochter, nu het niet mogelijk zal zijn van daaruit terugkeer te regelen. Maar ook een tijdelijke scheiding levert een schending op van artikel 8 van Pro het EVRM. De gevaren die vluchtelingen bij terugkeer naar Iran lopen, brengen met zich dat eisers kinderen (zijn dochter en zijn in Tsjechië woonachtige zoon) niet - ook niet voor korte duur - hun vader kunnen bezoeken. Tevens is ondenkbaar hoe eiser zijn kinderen in Europa zou kunnen bezoeken. De begeleiding tijdens een dergelijke reis is niet te realiseren, nog daargelaten dat hij geen visum zal kunnen krijgen. Ook is als gevolg van eisers ernstige vorm van ouderdomsdementie op afstand geen enkel contact mogelijk tussen hem en zijn familie.
III. OVERWEGINGEN
1. Het bestreden besluit is een besluit omtrent de afgifte van een visum. Dit besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Ingevolge artikel 72, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een besluit omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een mvv, voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000.
2. Een aanvraag tot het verlenen van een mvv wordt getoetst aan dezelfde criteria als die gelden bij een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000.
3. Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan.
4. Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 bepaalt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000 kan worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
5. Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000 niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv, indien het betreft de vreemdeling voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen. De vreemdeling wordt in dat geval vrijgesteld van het mvv-vereiste.
6. In paragraaf B1/4.1.1. van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) wordt de mogelijkheid tot vrijstelling van het mvv-vereiste nader uitgewerkt en toegelicht. De toelichting vermeldt dat voor deze vrijstelling dient te worden beoordeeld of de vreemdeling in staat is te reizen naar zijn land van herkomst of bestendig verblijf en in staat kan worden geacht daar de behandeling af te wachten van een door hem in te dienen mvv-aanvraag. Omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het land van herkomst of bestendig verblijf betreffen, worden niet betrokken bij de beoordeling. Hierbij wordt aangesloten bij paragraaf B8/4 van de Vc 2000, die betrekking heeft op het medisch advies.
7. Voorts kan de Minister, ingevolge het vierde lid van artikel 3.71 van het Vb 2000, het mvv-vereiste buiten toepassing laten voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (de zogeheten hardheidsclausule).
8. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 108-109) blijkt dat de in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 neergelegde bevoegdheid bedoeld is als discretionair van aard en beperkt van omvang. Gevallen waaromtrent is voorzien dat het mvv-vereiste niet zal kunnen worden tegengeworpen, zijn bij of krachtens artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 van dat vereiste uitgesloten, zodat toepassing van de hardheidsclausule beperkt kan blijven tot zeer uitzonderlijke gevallen die door de wet- en regelgever niet zijn voorzien. Dit is ook neergelegd in paragraaf B1/4.1.1 van de Vc 2000. Daarin is eveneens neergelegd dat in ieder geval geen sprake is van een zeer bijzonder geval, indien de vreemdeling aangeeft dat noodzakelijke, medische behandeling aan terugkeer naar het land van herkomst teneinde een mvv te verkrijgen in de weg staat, maar niet heeft aangetoond dat er sprake is van een medische noodsituatie.
In hoofdstuk B8/3 van de Vc 2000 wordt hieraan toegevoegd dat in de overige gevallen (als niet is aangetoond dat het niet verantwoord is om te reizen) ingevolge artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 vrijstelling kan worden verleend van het mvv-vereiste, indien de terugkeer van de vreemdeling in verband met de medische noodsituatie zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
9. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eiser niet beschikt over een geldige mvv. Het geschilpunt spitst zich primair toe op de vraag of eiser vrijgesteld dient te worden van het mvv-vereiste, omdat het gelet op zijn gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen. Subsidiair is in geschil de vraag of verweerder eiser met toepassing van de hardheidsclausule had dienen vrij te stellen van het mvv-vereiste.
Inzake de vraag of het gelet op eisers gezondheidstoestand verantwoord is om te reizen
10.1. Ten aanzien van de vraag of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het gelet op eisers gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen, overweegt de rechtbank het volgende.
10.2. De rechtbank stelt vast dat het BMA op 26 februari 2007 een advies heeft uitgebracht. Daarin staat - samengevat - vermeld dat eiser cognitieve stoornissen heeft op basis van een dementiesyndroom. Het is niet meer mogelijk met hem te communiceren. Er is sprake van depressieve klachten en slaapstoornissen. Voorts blijkt uit dit advies dat eiser de reis naar Iran kan maken onder de voorwaarde dat hij zijn medicatie continueert tijdens zijn reis en dat hij wordt begeleid door een psychiatrische verpleegkundige. Direct na de reis dient zorg aanwezig te zijn in de vorm van opname in een psychogeriatrisch verpleeghuis dan wel door psychogeriatrische dagbehandeling in combinatie met mantelzorg. Deze zorg is in Iran aanwezig. In het BMA-advies van 28 september 2007 wordt nader omschreven wat de verschillende mogelijkheden voor psychogeriatrische behandeling in Iran zijn.
10.3. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van eiser is om invulling te geven aan de voorwaarden waaronder de reis kan plaatsvinden. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 3 augustus 2005 (200501948/1). Daarbij neemt de rechtbank in acht dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat wanneer zou worden overgegaan tot uitzetting van eiser, verweerder de verantwoordelijkheid aanvaardt om invulling te geven aan de hiervoor bedoelde voorwaarden. Vooralsnog ligt die verantwoordelijk derhalve bij eiser. Eiser heeft gesteld dat het voor zijn dochter onmogelijk is om voor hem die voorwaarden te vervullen. Hiertoe wordt verwezen naar het feit dat de dochter hier als vluchteling is toegelaten en alle contacten met Iran heeft verbroken en dus ook niet zelf terug kan. Echter, daarmee valt niet in te zien, en dit is ook niet onderbouwd, dat de dochter van eiser niet vanuit Nederland, eventueel met tussenkomst van derden, kan regelen dat eiser tijdens de reis zal worden begeleid door een psychiatrisch verpleegkundige en dat er bij aankomst plek is in een verpleeghuis. De rechtbank overweegt dat de onderhavige zaak verschilt van de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Groningen, van 23 juni 2008 (AWB 07/19794, LJN: BD5617). In die zaak waren kennelijk zodanig veel voorwaarden gesteld door het BMA om de reis verantwoord te achten, dat de rechtbank de verantwoordelijkheid voor het realiseren van deze voorwaarden in dat geval bij verweerder heeft gelegd. Dit doet echter niet af aan voornoemd door de AbRS geformuleerd uitgangspunt. Gelet hierop heeft verweerder zich, naar het oordeel van de rechtbank, dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat niet aannemelijk is dat het gelet op eisers gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen.
Inzake de vraag of verweerder heeft mogen afzien van toepassing van de hardheidsclausule
11.1 Ten aanzien van de vraag of verweerder er in redelijkheid van heeft kunnen afzien om eiser met toepassing van de hardheidsclausule niet vrij te stellen van het mvv-vereiste overweegt de rechtbank het volgende.
11.2. De rechtbank overweegt dat uit voornoemd BMA-advies van 26 februari 2007 blijkt dat bij uitblijven van de behandeling de depressieve klachten en de slaapstoornissen weliswaar zullen toenemen, maar dat er geen aanwijzingen zijn om aan te nemen dat een medische noodsituatie zal ontstaan. Bovendien vermeldt het BMA-advies van 28 september 2007 dat behandeling in Iran mogelijk is in zowel psychogeriatrische dagbehandeling als in een psychogeriatrisch verpleeghuis. Volgens vaste jurisprudentie dient een rapport van het BMA aangemerkt te worden als een deskundigenrapport. Een deskundigenrapport dient op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze informatie te verschaffen onder aanduiding - voor zover mogelijk en verantwoord - van de bronnen, waar deze informatie aan is ontleend. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder bij de besluitvorming van de juistheid van die informatie uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid daarvan. De enkele niet onderbouwde stelling van eiser, dat daadwerkelijke zorg in verpleeghuizen in Iran te wensen overlaat en aanvullende mantelzorg nodig is, biedt onvoldoende aanknopingspunten als hiervoor bedoeld.
11.3. Gelet op het voorgaande heeft verweerder in redelijkheid kunnen afzien van de mogelijkheid om met toepassing van de hardheidsclausule eiser vrij te stellen van het mvv-vereiste.
Inzake artikel 8 van Pro het EVRM
12.1. Ten slotte zal de rechtbank ingaan op de vraag of het tegenwerpen van het mvv-vereiste een schending oplevert van artikel 8 van Pro het EVRM.
12.2. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM heeft - voor zover hier van belang - een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven (“family life”). Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
12.3. Allereerst is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van “family life” als bedoeld in artikel 8 van Pro het EVRM. Eiser woont bij zijn dochter, wordt door haar verzorgd en is volledig van haar afhankelijk. Gelet op de medische situatie kan worden aangenomen dat er sprake is van “more than the normal emotional ties”, hetgeen betekent dat er sprake is van beschermenswaardig “family life”.
12.4. Nu is vastgesteld dat sprake is van “family-life”, is vervolgens de vraag aan de orde of, door het tegenwerpen van het mvv-vereiste, artikel 8 van Pro het EVRM is geschonden. Het tegenwerpen van het mvv-vereiste zal, naar het oordeel van de AbRS (zie de uitspraak van 9 november 2007, 200702675/1), slechts in uitzonderlijke gevallen schending van artikel 8 van Pro het EVRM opleveren, nu de verplichting Nederland te verlaten in beginsel slechts tijdelijk van aard is. Of artikel 8 van Pro het EVRM ook tot vergunningverlening zou moeten nopen, is daarbij, zoals eerder overwogen (in de uitspraak van de AbRS van 28 september 2004, JV 2004/432), nog niet aan de orde.
12.5. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat veel gewicht wordt toegekend aan het belang van de Nederlandse Staat bij het handhaven van het mvv-vereiste nu daarmee wordt beoogd het algemeen belang te waarborgen dat de overheid bij haar onderzoek of de vreemdeling aan alle verblijfsvoorwaarden voldoet, niet reeds door diens onrechtmatig verblijf in Nederland voor een voldongen feit wordt geplaatst. Verder wordt verwezen naar de mogelijkheden van psychogeriatrische behandeling in Iran en het feit dat geen medische noodsituatie optreedt als eiser terugkeert naar zijn land van herkomst. Volgens verweerder kan van eiser in redelijkheid worden verwacht dat hij gedurende de periode waarin hij een mvv-aanvraag indient in Iran, aldaar het gezinsleven met zijn dochter op minder intensieve wijze uitoefent dan thans het geval is.
12.6. De rechtbank is met eiser van oordeel dat verweerder in onvoldoende mate inzichtelijk heeft gemaakt op welke manier het gezinsleven tussen eiser en zijn dochter, gelet op eisers vergevorderde dementie, vorm zou kunnen krijgen als eiser in Iran verblijft om zijn mvv-aanvraag in te dienen. Immers, uit het verslag van de hoorzitting, gehouden op 6 juli 2007, blijkt dat de communicatie met eiser zeer beperkt mogelijk is. Eisers dochter heeft daar verklaard dat eiser glimlacht als zijn dochter hem verzorgt. Eiser kan niet praten, maar soms zegt hij “dankjewel” tegen haar. Ter zitting heeft verweerder verduidelijkt dat de minder intensieve vorm van gezinsleven eventueel via telecommunicatie zou kunnen verlopen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met die uitleg, gelet op het feit dat eiser niet in staat is (verbaal) te communiceren, in onvoldoende mate voorstelbaar gemaakt hoe middels een dergelijke wijze van (tele)communicatie het gezinsleven daadwerkelijk vorm zou kunnen hebben. Nu verweerder expliciet in zijn beoordeling heeft betrokken dat het gezinsleven op minder intensieve manier kan plaatsvinden en daaraan ook veel gewicht heeft toegekend, is de rechtbank van oordeel dat verweerder onzorgvuldig onderzoek heeft verricht naar de daadwerkelijke mogelijkheden van contact en uitoefenen van gezinsleven en dat het besluit op dat punt gebrekkig is gemotiveerd.
13. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 en Pro 7:12, eerste lid, van de Awb. Derhalve zal het beroep gegrond worden verklaard, het bestreden besluit worden vernietigd en bepaald worden dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
14. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de gevraagde voorziening te treffen. Een dergelijke voorziening kan op grond van artikel 8:81 van Pro de Awb worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
15. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
16. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
17. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 en Pro artikel 8:82, vierde lid van de Awb wijst de recht¬bank, respectievelijk de voorzieningenrechter de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter ver¬goeding van het door eiser betaalde griffierecht.
IV. BESLISSING
De rechtbank
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 07/41865
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
De voorzieningenrechter
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 07/41867
- wijst het verzoek af;
In alle zaken:
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 966,-- (zegge: negenhonderd zesenzestig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier.
- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 286, -- (zegge: tweehonderd zesentachtig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.I.H. Kerstens-Fockens, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L.C. Talsma, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2008.