Uitspraak
Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage
sector bestuursrecht
vreemdelingenkamer
UITSPRAAK
ingevolge de artikelen 8:84 en 8:86 Algemene wet bestuursrecht
Reg.nrs: AWB 07/7672 WET en 08/84 WAV
Inzake: [verzoeker], verzoeker en eiser (hierna te noemen: verzoeker), woonplaats kiezende ten kantore van zijn gemachtigde, mr. D. Vanickova, advocaat te Rotterdam,
Tegen: de minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid, verweerder, [gemachtigde], ambtenaar ten departemente.
I Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 10 september 2007 heeft verweerder verzoeker een boete opgelegd van € 38.500,--. Hiertegen heeft verzoeker een bezwaarschrift ingediend. Voorts heeft verzoeker bij schrijven van 11 oktober 2007 een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Het bezwaarschrift is bij besluit van 21 november 2007 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft verzoeker op 31 december 2007 bij de rechtbank een beroepschrift ingediend. Het op 11 oktober 2007 ingediende verzoek om een voorlopige voorziening wordt thans aangemerkt als een verzoek om een voorlopige voorziening hangende beroep.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en bij schrijven van 8 februari 2008 een verweerschrift ingediend.
Het verzoek om een voorlopige voorziening en het beroep zijn op 15 april 2008 ter zitting behandeld.
Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door mr. D. Vanickova. Tevens was aanwezig mevrouw J. Roelants, tolk in de Slowaakse taal. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
II Motivering
1. Ingevolge artikel 8:86 Awb kan de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
2. De arbeidsinspectie heeft op 6 februari 2007 op de percelen aan de [adres 1 en 2] bij een controle in het kader van de Wav geconstateerd dat [vreemdeling A.], [vreemdeling B.], [vreemdeling C.], [vreemdeling D.],
[vreemdeling E.], [vreemdeling F.] en [vreemdeling G.] (hierna ook: de vreemdelingen), allen met de Slowaakse nationaliteit, werkzaamheden hebben verricht zonder tewerkstellingsvergunning.
3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat daarbij artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav is overtreden en heeft verzoeker een boete opgelegd van € 38.500,--. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de overtredingen aan verzoeker zijn toe te rekenen en dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan de boete moet worden ingetrokken of gematigd.
4. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat voormelde boete ten onrechte is opgelegd en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 43 en 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag). Er was immers sprake van grensoverschrijdende dienstverlening.
Tevens is het bestreden besluit in strijd is met het legaliteitsbeginsel,
artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en artikel 15, eerste lid, derde volzin van het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR).
Het horen met een telefonische tolk is met onvoldoende waarborgen omkleed en in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De tolk was immers niet beëdigd en de handtekening van de tolk komt niet voor in de stukken. Verzoeker moest een verklaring tekenen die hij niet kon controleren. Verder zijn verzoeker en de werklieden ondervraagd in een taal die ze niet spraken.
Voorts heeft de Arbeidsinspectie onzorgvuldig gehandeld door verzoeker en de vreemdeling [E.] niet in de gelegenheid te stellen te notificeren. Tevens is onzorgvuldig en onrechtmatig gehandeld, doordat de werklieden één uur de tijd kregen om het gebouw te verlaten, terwijl er geen ontruimingsbevel of ontruimingsvonnis was.
Tenslotte wordt gewezen op de moeilijke financiële situatie van verzoeker en wordt een beroep gedaan op het draagkracht- en evenredigheidsbeginsel.
5. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
b. een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige;
c. een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Ingevolge artikel 1e van het Besluit uitvoering Wav (Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
In het eerste lid van artikel 15 van de Wav is bepaald dat indien de werkgever door de vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor draagt dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, 1e tot en met 3e, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wav.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen.
Artikel 19a, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het derde lid van artikel 19a van de Wav stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Verder is bepaald dat voor de werkgever als natuurlijke persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag wordt gehanteerd. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,- en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav op € 1.500,-.
Ingevolge artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
6. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
6.1 Verweerder komt bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid toe. Bij de uitoefening van die bevoegdheid toetst de rechtbank in het licht van de door verzoeker aangevoerde gronden of verweerder na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) mee dat de voorzieningenrechter vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
6.2 Blijkens het op ambtseed opgemaakte boeterapport van 24 april 2007 (hierna: 'het boeterapport') bestonden de werkzaamheden van de Slowaakse vreemdelingen uit het schilderen en verbouwen van de woningen aan de [adres 1 en 2], die eigendom waren van [P.] BV en [P.] en Zoon BV (hierna samen: [P.]). Verzoeker heeft blijkens zijn verklaring van 6 februari 2007 verklaard dat de zeven aangetroffen vreemdelingen niet in dienstverband voor hem werkten.
Ter zitting is verzoeker met tolk in de Slowaakse taal gehoord, waarbij hem is medegedeeld dat hij geen antwoord hoeft te geven op vragen. Ter zitting heeft verzoeker verklaard dat het in Slowakije de gewoonte is om eerst personen op proef te laten werken, om te kijken hoe ze werken alsmede dat alle vreemdelingen nog op proef werkten ten tijde van voormeld bezoek van de Arbeidsinspectie. Gelet hierop heeft verweerder zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een tijdelijke verplaatsing van eigen werknemers in het kader van dienstverrichting door verzoeker, maar dat verzoeker de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten.
De voorzieningenrechter verwijst in dit verband kortheidshalve naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 2 augustus 2006 omtrent grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag in de verhouding tussen Nederland en Polen (LJN: AY5513 tot en met AY5516), welke uitspraken in de verhouding tussen Nederland en Slowakije op overeenkomstige wijze van toepassing zijn.
Gezien het voorgaande slaagt het beroep op de artikelen 43 en 49 van het EG-Verdrag niet.
6.3 Het feit dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening brengt mee dat verzoeker geen beroep kon doen op de in het hiervoor genoemde artikel 1e, eerste lid, van het Besluit genoemde notificatieregeling. De stelling dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden, doordat de Arbeidsinspectie niet de mogelijkheid heeft geboden om te notificeren, slaagt gezien het voorgaande niet.
6.4 Evenmin slaagt de stelling, dat onzorgvuldig en onrechtmatig is gehandeld, doordat de werklieden één uur de tijd kregen om het gebouw te verlaten, terwijl er geen ontruimingsbevel of ontruimingsvonnis was. Niet is gebleken dat de Arbeidsinspectie de vreemdelingen heeft bevolen het gebouw te ontruimen dan wel van betrokkenheid van de Arbeidsinspectie daarbij. Dit strookt ook met de in beroep overgelegde inofficiële kantoorvertaling van de verklaring d.d. 13 december 2007 van [vreemdeling B.], inhoudende dat bij de actie ook mensen van de gemeente waren die het ontruimingsbevel gaven alsmede met de toelichting door de gemachtigde van verweerder ter zitting dat door de gemeente is overgegaan tot ontruiming wegens overbewoning.
6.5 Voorzover er al gebreken zouden kleven aan de verhoren door de Arbeidsinspectie met een telefonische tolk van de vreemdelingen en verzoeker, overweegt de voorzieningenrechter dat dit gezien de inhoud van de door verzoeker ter zitting afgelegde verklaring niet leidt tot een ander oordeel dan hiervoor weergegeven in de overwegingen 6.2 tot en met 6.4. Verzoeker heeft verzocht om hemzelf en vier andere personen als getuige te horen. Gelet op voormelde verklaring van verzoeker ter zitting en het in rechtsoverweging 6.4 overwogene ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om verder getuigen te horen, aangezien dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
6.6 Voorzover verzoeker stelt dat de vreemdelingen [E.] en [G.] als zelfstandigen moeten worden aangemerkt overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Verzoeker heeft ter zitting verklaard dat alle vreemdelingen samen werkten en alles een beetje door elkaar deden alsmede dat het door de vreemdelingen gebruikte gereedschap deels van verzoeker en deels van [P.] was. Gesteld noch gebleken is dat de vreemdelingen [E.] en [G.] een afgebakend deel van het werk verrichtten. Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter reeds van oordeel dat deze twee vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Dat geldt temeer nu niet is gebleken dat deze vreemdelingen meerdere opdrachtgevers hadden en rechtstreeks door [P.] werden betaald.
6.7 In verband met het per 1 mei 2007 vervallen van het overgangsregime met betrekking tot Slowaakse werknemers heeft verzoeker zich beroepen op artikel 15, eerste lid, derde volzin van het IVBPR. Daarin is bepaald dat, indien na het begaan van het feit de wet mocht voorzien in een lichtere straf, de overtreder daarvan dient te profiteren. Een dergelijk beroep op verandering van wetgeving kan volgens vaste jurisprudentie alleen slagen, indien sprake is van verandering van wetgeving, voortkomend uit een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de gedraging. Het feit dat door de tijdelijke werking van het overgangsrecht thans voor Slowaakse werknemers vrij werknemersverkeer bestaat, betekent echter niet dat thans voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav of artikel 15, eerste lid, van de Wav in een lichtere straf is voorzien. Van een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór 1 mei 2007 op grond van de artikelen 2 of 15 van de Wav gepleegde overtredingen is geen sprake. Derhalve slaagt het beroep op artikel 15, eerste lid, derde volzin van het IVBPR niet. Richtlijn 2006/123/EG, waarop verzoeker heeft gewezen ter onderbouwing van het gestelde gewijzigde inzicht, maakt dat niet anders. Het beroep op het legaliteitsbeginsel en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht slaagt gezien het voorgaande evenmin. In dit verband verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van de AbRS van 30 januari 2008 (JV 2008, 119).
6.8 Verweerder heeft gelet op het voorgaande aan verzoeker kunnen tegenwerpen dat geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden.
Op grond van het boeterapport is verder komen vast te staan dat door verzoeker in strijd met artikel 15, eerste lid, van de Wav geen afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen aan [P.] waren verstrekt.
De voorzieningenrechter concludeert dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat verzoeker heeft gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav en met artikel 15, eerste lid van de Wav en dat verweerder derhalve bevoegd was om een boete op te leggen. Zij is voorts van oordeel dat verweerder de overtredingen aan verzoeker mocht toerekenen. Verweerder heeft derhalve in redelijkheid kunnen overgaan tot het opleggen van een boete.
De gestelde feitelijke onjuistheden in de beslissing op bezwaar en in het proces-verbaal van de hoorzitting leiden niet tot een ander oordeel.
6.9 Verweerder heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de door hem opgestelde beleidsregels. Niet kan worden geoordeeld dat deze beleidsregels kennelijk onredelijk zijn. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraken van de AbRS d.d. 2 augustus 2006 (JV 2006, 361) en 11 juli 2007 (JV 2007, 385).
Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, kan echter van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
6.10 De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden. Door verzoeker is met bescheiden onderbouwd dat hij een jaarinkomen heeft van circa € 3.000,-. Namens verweerder is ter zitting desgevraagd aangegeven dat deze financiële omstandigheden niet worden betwist. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het beleid in dit geval geen ruimte biedt voor matiging of een verdergaande betalingsregeling dan de aangeboden regeling met 24 maandtermijnen.
Gelet op deze financiële omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de hoogte van de boete, te weten € 38.500,-, onevenredig is in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. De voorzieningenrechter ziet in deze omstandigheden aanleiding de boete te matigen tot 15% van het oorspronkelijke boetebedrag, te weten € 5775,- hetgeen bij een betalingsregeling van 24 maanden neerkomt op maandtermijnen van ruim € 240,-.
6.11 Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit van 10 september 2007 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
7. Nu voorts nader onderzoek naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van zaak, dient het beroep met toepassing van artikel 8:86 van de Awb, gegrond te worden verklaard.
8. Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 Awb.
9. De voorzieningenrechter ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-- (1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter:
RECHT DOENDE:
1. verklaart het beroep inzake AWB 08/84 WAV gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit van 21 november 2007;
3. verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit van 10 september 2007 gegrond;
4. herroept het primaire besluit van 10 september 2007;
5. bepaalt dat aan verzoeker een boete wordt opgelegd van € 5.775,- wegens het overtreden van artikel 2, eerste lid van de Wav en artikel 15, eerste lid, van de Wav;
6. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
7. veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 966,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) als rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker dient te vergoeden;
8. gelast dat de Staat der Nederlanden als rechtspersoon het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 286,-- (€ 143,-- voor het beroepschrift en € 143,-- voor het verzoekschrift) vergoedt.
9. wijst het verzoek inzake AWB 07/7672 WET af.
Aldus gegeven door mr. A.P. Pereira Horta en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2008, in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.G. Egter van Wissekerke.
RECHTSMIDDEL
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift dient een kopie van deze uitspraak te worden overgelegd. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter te bevatten en moet geadresseerd worden aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC Den Haag. (Nadere informatie www.raadvanstate.nl)