Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 251794 / HA ZA 05-3226
Vonnis van 28 mei 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats], Dorset (Verenigd Koninkrijk),
eiser,
procureur mr. W. Heemskerk,
tegen
de naamloze vennootschap
[A] N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. E. Grabandt.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 29 september 2005, met 127 producties;
- de conclusie van antwoord, met 85 producties;
- de conclusie van repliek, met 5 producties;
- de conclusie van dupliek, met producties 86 tot en met 89;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 [eiser] is (met uitzondering van de periode 2001 - juni 2002) sinds 1988 als beleggingsadviseur op het gebied van obligaties werkzaam bij [B] Limited, een in Londen gevestigde bank. [eiser] is een deskundige belegger, in het bijzonder met betrekking tot de ZAR (Zuid Afrikaanse Rand) zero bonds.
2.2. Een zero bond of een zero coupon bond is een obligatie zonder coupon, dat wil zeggen een obligatie waarop geen periodieke rente wordt uitgekeerd, die op de einddatum wordt afgelost tegen de nominale waarde en die wordt uitgegeven - en daarna tot einddatum doorgaans kan worden verhandeld - tegen een (lagere) waarde waarin de cumulatieve rente over de resterende looptijd is verdisconteerd.
2.3. In januari 1998 heeft [eiser] zijn effectenportefeuille (destijds volledig bestaande uit ZAR zero bonds) overgebracht van een derde naar [gedaagde], hetgeen - samengevat - inhield dat [gedaagde] zijn effectenportefeuille in bewaring zou nemen en houden, de daarmee verband houdende beleggingstransacties zou gaan uitvoeren ('execution only') en zijn portefeuille zou gaan bevoorschotten. Dit laatste houdt in dat aan [eiser] een doorlopend krediet werd verstrekt tot een percentage van de waarde van diens effectenportefeuille. Deze afspraken zijn aanvankelijk niet doch uiteindelijk op 12 februari 2002 (zie 2.21.) wel schriftelijk vastgelegd.
2.4. In 1998 hebben partijen (onder meer) drie rekening-courant overeenkomsten geslo¬ten met betrekking tot een GBP-rekening, geadministreerd onder nummer 26.61.20.466, een NLG-rekening, geadministreerd onder nummer 26.61.20.504 en een ZAR-rekening, geadministreerd onder 26.61.24.216). In de desbetreffende contracten zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing verklaard.
2.5. Artikel 1 van Pro de ABV luidt als volgt:
'Alle betrekkingen, ook toekomstige, tussen in Nederland gevestigde kantoren van de bank en de cliënt zijn onderworpen aan deze Algemene Voorwaarden. Het in deze Algemene Voorwaarden bepaalde geldt voor zover daarvan niet is afgeweken in bijzondere voorwaarden die van toepassing zijn op de door de bank verleende specifieke diensten.'
2.6. Artikel 18 van Pro de ABV luidt voor zover van belang als volgt:
'Alle zaken, waardepapieren en effecten die de bank of een derde voor haar uit welken hoofde ook van of voor cliënt onder zich heeft of krijgt en aandelen in verzameldepots als bedoeld in de Wet Giraal effectenverkeer die zij onder haar beheer heeft of krijgt, strekken de bank tot pand voor al hetgeen zij uit welken hoofde ook van de cliënt te vorderen heeft of zal hebben.'
2.7. In de periode 1998 tot eind 1999 heeft zich met betrekking tot de aan [eiser] verstrekte bevoorschotting diverse malen een dekkingstekort voorgedaan. Dit dekkings-tekort werd (onder meer) veroorzaakt door daling van de effectenkoersen.
2.8. Partijen zijn in elk geval per juli 1999 een bevoorschottingspercentage van 70% overeengekomen, hetgeen inhield dat [gedaagde] aan [eiser] tot maximaal 70% van de waarde van zijn effectenportefeuille krediet zou verlenen.
2.9. Op 8 augustus 2001 hebben partijen een rekening-courant overeenkomst gesloten met betrekking tot een USD-rekening, geadministreerd onder nummer 26.61.82.127. Ook hierop zijn de ABV van toepassing.
2.10 Bij brief van 27 september 2001 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer medegedeeld dat er een overstand van circa NLG 400.000,- was ontstaan. [gedaagde] verzocht [eiser] binnen 5 werkdagen na dagtekening de overstand ongedaan te maken door hetzij bijschrijving van voormeld bedrag, hetzij verkoop van (een gedeelte van) de effectenportefeuille, hetzij het stellen van aanvullende zekerheden, dan wel een combinatie van voormelde maatregelen. De portefeuille van [eiser] bestond op dat moment uit ongeveer 10% aandelen en voor de rest uit zero bonds.
2.11. Bij brief van 8 oktober 2001 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende
medegedeeld:
'Helaas zijn wij tot de slotsom gekomen dat u niet danwel in onvoldoende mate passende maatregelen heeft genomen om de ontstane overstandsituatie bij onze bank te beëindigen. De overstand per 9 oktober 2001 bedraagt € 825.396,44.
Wij willen u nog één laatste maal in de gelegenheid stellen om zelf maatregelen te nemen die leiden tot ongedaanmaking van de overstand.
Deze maatregelen zullen echter binnen 2 dagen na heden, derhalve uiterlijk donderdag, 11 oktober 2001 genomen moeten zijn.
Voor het geval dat na afloop van die termijn nog steeds sprake is van een overstand zullen wij onverwijld overgaan tot liquidatie van de effectenportefeuille.'
2.12.m Hierop hebben partijen met elkaar overleg gevoerd, waarbij is afgesproken dat [eiser] zou trachten krediet te verkrijgen op de door hem (indirect) gehouden 40% aandelen in de vennootschap Mojacar Gardens Investment, die eigenaar was van een perceel van 100 ha. nabij Mojácar, gemeente Turre, Almería, Spanje, plaatselijk bekend onder de naam La Pilica. Tevens heeft het overleg ertoe geleid dat [eiser] ter gedeeltelijke uitvoering van de gemaakte afspraken een bedrag van GBP 40.000,- heeft betaald op zijn GBP-rekening bij [gedaagde].
2.13. In de maanden september tot december 2001 heeft [gedaagde] [eiser] regelmatig schriftelijk gewezen op overschrijding van het bevoorschottingspercentage en hem gemaand daaraan een eind te maken. Bij faxbericht van 20 december 2001 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende medegedeeld:
'(...) In ons telefonisch gesprek deelden wij u mede dat uw financiële positie bij [gedaagde]bankiers is verslechterd, waardoor uw dekkingstekort verder is toegenomen.
Het meest recente koersverloop zenden wij hierbij als bijlage.
Om die reden hebben wij wederom benadrukt dat u de liquidatie van uw effectenportefeuille alleen kunt voorkomen door per ommegaande voldoende aanvullende zekerheid te stellen, zoals een ons conveniërende bankgarantie of borgstelling.
U heeft nogmaals aangegeven dat u opdracht heeft gegeven een hypothecaire financiering van GBP 2 miljoen op uw vastgoedproject in Spanje te laten vestigen teneinde daarmee het dekkingstekort aan te zuiveren. Wij hebben u daarop verzocht een schriftelijke bevestiging van de betrokken Spaanse bank per fax aan ons te doen toekomen, welk verzoek wij hierbij voor de goede orde dringend herhalen.
Wij blijven ons het recht voorbehouden om op ieder moment over te kunnen gaan tot liquidatie van uw effectenportefeuille. Gezien de huidige marktsituatie is een liquidatie tot het einde van het jaar echter nauwelijks tot niet mogelijk.
Wij verzoeken u deze brief voor akkoord te tekenen en ons per omgaande per fax te retourneren, waardoor u ons het volgende bevestigt:
- U stelt voor 4 januari 2002 voldoende zekerheid voor het dekkingstekort door middel van een ons conveniërende bankgarantie of borgstelling, of u heeft voor die datum het dekkingstekort aangezuiverd.'
2.14. Naar aanleiding van voormeld faxbericht van 20 december 2001 heeft de toenmalige advocaat van [eiser], mr. Huizenga, aan [gedaagde] bij brief van 24 december 2001 onder meer het volgende medegedeeld:
'Cliënt heeft Uw bovengenoemde faxbrief onder voorwaarde voor akkoord getekend aan U geretourneerd. De door hem gestelde voorwaarde komt erop neer dat Uw bank níet tot liquidatie van zijn portefeuille overgaat in afwachting van het door cliënt uiterlijk op 4 januari 2002 verstrekken van informatie omtrent zijn activiteiten om vóór het einde van januari 2002 een geldlening van GBP 2 miljoen te verwerven op zijn (indirecte) grondbezit in Spanje, en vervolgens vóór het einde van die maand ook daadwerkelijk verwerven van die lening en het aanwenden van de aldus verkregen gelden om zijn positie bij Uw bank op orde te brengen. Met deze voorwaarde is Uwerzijds ingestemd.'
2.15. In reactie hierop heeft [gedaagde] bij brief van 3 januari 2002 onder meer het volgende aan mr. Huizenga geschreven:
'De door de heer [eiser] gestelde (en later door u opnieuw geformuleerde) voorwaarde wekt de indruk dat onze voorwaarden deels over het hoofd zijn gezien. De door u genoemde afspraak kunnen wij niet onderschrijven. Voor de goede orde verlangen wij samengevat:
1. Per omgaande een bevestiging van de betrokken Spaanse bank dat de heer [eiser] een hypothecaire financiering van GBP 2 miljoen heeft aangevraagd.
2.Vóór 4 januari 2002 ofwel een ons conveniërende bankgarantie of borgstelling ofwel een aanzuivering van het dekkingstekort.
(...)'
2.16. Bij brief van 1 februari 2002 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende geschreven:
'Bij deze delen wij u mede dat u nog steeds niet aan ons verzoek heeft voldaan, zijnde aanzuivering van het dekkingstekort, danwel aanvullende zekerheid heeft gesteld of omstandigheden heeft aangetoond waaruit blijkt dat u aanvullende zekerheid zult gaan stellen.
Wij zullen uw effectendepot op 8 februari 2002 liquideren en de saldi vereffenen met uw
€-rekening indien voor deze datum niet aan bovengenoemde voorwaarden is voldaan.
Wij gaan ervan uit dat wij u meer dan voldoende tijd hebben gegund aanvullende zekerheden te stellen.
Uw financiële positie is als volgt:
Marktwaarde effectendepot € 9.305.169,00
Bevoorschottingswaarde € 6.906.861,00
Rekeningsaldo (per saldo) -/- € 9.287.113,00
Dekkingstekort € 2.300.221,00
Zoals in ons eerder telefoongesprek medegedeeld, hebben wij uw verzoek de termijn affaires door te rollen niet kunnen uitvoeren als gevolg van het dekkingstekort.”
2.17.Bij e-mailbericht van 6 februari 2002 heeft [gedaagde] aan [eiser] medegedeeld dat zij de liquidatie van de effectenportefeuille van [eiser] zou opschorten indien [gedaagde] voor 8 februari 2002 een schriftelijke verklaring zou ontvangen waarin een financieringsinstelling zou bevestigen dat [eiser] krediet had gevraagd.
2.18.Bij brief van 12 februari 2002 heeft mr. Huizenga aan [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:
'Het tweede, en in mijn visie het essentiële punt is dat Uw bank niet de expertise (kennis) om op behoorlijke wijze tot liquidatie van - en daar gaat het in wezen om - de portefeuille zero bonds over te gaan heeft. Uw bank heeft weinig tot geen kennis van de prijsvorming op de desbetreffende markt. Omdat die markt erg klein is - en zij niet is georganiseerd, bijv. als een beurs - heeft het op korte termijn verkopen van de zero bonds een sterk prijsdrukkend effect.
Ter beperking van de schade wenst cliënt nauw te worden betrokken bij elke verkoopbeslissing m.b.t. de zero bonds. Cliënt is op dit gebied deskundig. Die betrokkenheid dient in te houden dat cliënt om advies wordt gevraagd over de successievelijk ten verkoop aan te bieden aantallen zero bonds en de koers waartegen die zullen worden aangeboden, en dat dit advies wordt gevolgd behoudens indien het belang van Uw bank zich daartegen verzet en dit belang groter is dan het belang van cliënt bij handelen overeenkomstig zijn advies.
Cliënt vesteigt er de aandacht op dat Uw bank niet méér mag verkopen dan nodig is om de marge te herstellen. Hij verlangt dat in beginsel - bijzondere marktomstandigheden kunnen natuurlijk aanleiding zijn om tot een andere beslissing te komen - eerst wordt overgegaan tot verkoop van de beursgenoteerde aandelen (KPN en Old Mutual).'
2.19.Partijen hebben op 12 februari 2002 een bespreking gehouden over het dekkingstekort en terzake afspraken gemaakt. In de brief van 13 februari 2002 heeft [gedaagde] die afspraken bevestigd. Deze brief luidt - voor zover van belang - als volgt Mevr]ouw [C] zal een bankgarantie laten stellen groot
€ 800.000,-. De garantie zal uiterlijk medio maart 2002 worden gesteld. Ter overbrugging voor deze periode zal mevrouw [C] een borgtocht afgeven groot € 800.000.
3.U heeft toegezegd dat per ommegaande een kopie van het eigendomsbewijs wordt toegezonden van het appartement Harrington Gardens te London
4. Uw bank in Zuid Afrika, Cape of Good Hope, een bankgarantie stellen van € 300.000 of u zal een hypoheek opnemen en dit bedrag aan onps overmaken.
5. Voorts zal u een kopie van het eigendomsbewijs toezenden van uw cottage in Dorset, United Kingdom.
6. Verpanding van uw aandelen van de vennootschappen Mojacer Gardens Investments te Spanje, Nederland, Nederlandse Antillen en uw Arubaanse (AVV). Voor uw vertrek dinsdag a.s. zal u er zorg voor dragen dat wij een kopie Uittreksel Kamer van Koophandel en statuten hebben ontvangen van alle betrokken vennootschappen.
7. Ons uiterlijk maandag schriftelijk informeert omtrent de afhandelingsperiode van de sale-lease-back overeenkomst inzake Mojacar Gardens.
(...)
Indien u aan één van de voorgenoemde voorwaarden niet kunt voldoen, zult u ons per ommegaande te berichten. Wij behouden ons het recht voor om alsnog tot liquidatie over te gaan.'
2.20. Voorts heeft [eiser] op 12 februari 2002 een door [gedaagde] opgestelde Overeenkomst van Effectenbemiddeling en een Overeenkomst van effectenbevoorschotting getekend. Op deze overeenkomsten zijn de ABV van toepassing.
2.21. In de overeenkomst van effectenbevoorschotting is onder meer het volgende bepaald:
'5 De hoogte van het krediet wordt steeds door de bank vastgesteld, waarbij de bank volledige vrijheid heeft om te bepalen:
- op basis van welke effecten bevoorschotting plaatsvindt;
- welk percentage als berekeningstoeslag dient voor de vaststelling van de hoogte van het krediet (het 'bevoorschottingspercentage'); en
-welke waarde aan de effecten wordt toegekend.
De bank zal bij de bepaling van de hoogte van het krediet rekening houden met de voor u geldende marginverplichtingen en/of andere verplichtingen en omstandigheden die naar het oordeel van de bank relevant zijn.
6. De bank heeft te allen tijde het recht om de hoogte van het krediet dat in het kader van de bevoorschotting aan u zal worden verleend, tot een bepaald maximum bedrag te beperken.
(...)
8. De rente die u in verband met het krediet aan de bank verschuldigd bent, is gelijk aan de [gedaagde] Basisrente + het met u afgesproken rentepercentage per jaar. U verleent de bank hierbij toestemming om deze rente eenmaal per kwartaal ten laste te brengen van de in punt 8 genoemde geldrekening.
9. Indien naar het oordeel van de bank de voor het krediet geldende limiet wordt overschreden, bent u verplicht om binnen 5 dagen de overschrijding aan te zuiveren door bijstorting van geld en/of verkoop van effecten.
10. Voor het geval, door welke oorzaak dan ook, niet tijdig aan de in punt 9 bedoelde verplichting wordt voldaan en/of naar het redelijke oordeel van de bank verwacht mag worden dat niet aan die verplichting zal worden voldaan, geeft u hierbij bij voorbaat onherroepelijke volmacht aan de bank om (een deel van) uw effecten te verkopen en met de netto opbrengst daarvan, dus onder aftrek van belastingen en/of kosten en provisies, de overschrijding aan te zuiveren.
11. Bij de uitoefening van de bevoegdheid genoemd in punt 10, zal de bank de volledige vrijheid hebben om te bepalen welke effecten worden verkocht en te dien aanzien nimmer aansprakelijk zijn voor geleden verliezen en/of andere schade, tenzij de bank aantoonbaar onzorgvuldig heeft gehandeld.
12. De bevoegdheid van de bank om ingevolge punt 10 uw effecten te verkopen, laat onverlet de pandrechten van de bank op de effecten en haar bevoegdheid op basis van die pandrechten.'
2.22. Op 18 februari 2002 heeft [eiser] een door [gedaagde] opgestelde vrijwaringsverklaring getekend, waarin onder meer het volgende is vermeld:
'(...)
4. Ik ben mij, mede vanwege mijn professionele ervaring, bewust van de risico’s, die voortkomen uit mijn specifieke portefeuille en wijze van beleggen. (…)
5. Ik weet dat [gedaagde]bankiers gezien haar zorgplicht mij dient te beschermen voor het lopen van genoemde risico’s en mij deze bescherming ook aanbiedt c.q. oplegt, maar ik doe hierbij uitdrukkelijk afstand van deze bescherming. (...)
6. Ik accepteer hierbij alle risico’s, die aan mijn portefeuille en mijn wijze van beleggen zijn verbonden, en neem al het daaruit mogelijkerwijs voortvloeiende nadeel volledig voor mijn eigen rekening. Ik vrijwaar [gedaagde]bankiers hiervoor, hetgeen onder andere het volgende betekent:
• Ik zal [gedaagde]bankiers niet aansprakelijk stellen, noch in een geschillenprocedure noch in een civiele procedure een claim indienen, of bij enigerlei instantie aangifte doen of een klacht indienen, voor zover dit mijn effectenportefeuille betreft.
(...)'
2.23. Op 6 maart 2002 is de in 2.19. onder punt 2 bedoelde borgtocht gesteld.
2.24. Bij e-mailbericht van 13 maart 2002 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer medegedeeld dat het dekkingstekort op dat moment € 2.993.000,- bedroeg.
2.25. Bij e-mailbericht van 18 april 2002 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer medegedeeld dat het dekkingstekort op dat moment € 3.584.000,- bedroeg.
2.26. Bij brief van 25 juni 2002 heeft [gedaagde] [eiser] gemaand voor 15 juli 2002 het dekkingstekort op te heffen of de verzochte zekerheden te stellen, met dien verstande dat [gedaagde] geen hypothecaire zekerheid zou accepteren op het 'Spaanse vastgoed', maar slechts genoegen zou nemen met een 'Spaanse bankgarantie (zonodig gesecureerd door een Spaanse hypotheek)'.
2.27. Op 12 juli 2002 heeft [gedaagde] de in 2.19. onder punt 6 bedoelde akte van verpanding ontvangen.
2.28. Bij brief van 15 juli 2002 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer medegedeeld dat het dekkingstekort op dat moment € 1.829.620,22 bedroeg en dat bij liquidatie van het effectendepot naar de slotkoersen van 12 juli 2002 € 2.268.511,56 zou resteren.
2.29. Bij brief van 25 juli 2002 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende medegedeeld:
'In onze brief van 26 juni 2002 [naar de rechtbank begrijpt: 25 juni 2002] hebben wij u wederom gewezen op het forse dekkingstekort van uw effectenportefeuille. Wij hebben daarbij de door ons verlangde zekerheden/aanzuiveringen herhaald, die liquidatie van de portefeuille zouden kunnen voorkomen.
Met name wijzen wij op punt 4 van de brief, waarin wij benadrukken dat wij ten aanzien van het Spaanse onroerend goed slechts genoegen kunnen nemen met een Spaanse bankgarantie. De verpanding van de aandelen Mojacar Gardens geeft onvoldoende zekerheid, onder andere vanwege de illiquiditeit.
De conclusie van onze brief was dat u het merendeel van de afspraken niet bent nagekomen. Wij hebben u daarom een termijn gesteld tot 15 juli 2002 om ofwel alsnog aan onze eisen tot aanzuivering/zekerheid voldaan te hebben, ofwel de portefeuille overgeboekt te hebben naar een andere bank.
Op 15 juli 2002 volgde een bespreking op de bank tussen u en de heren [D] en [E] en mevrouw [F], waarin werd vastgesteld dat geen van beide keuzes door u was uitgevoerd. U stelde daartegenover dat het dekkingstekort in feite kleiner zou zijn als wij een in uw ogen realistischer bevoorschottingspercentage voor uw obligaties Wereldbank zouden hanteren. Het percentage van 50% is door ons zo vastgesteld vanwege het grote valutarisico van Zuid–Afrikaanse Rand. Dit risico heeft zichzelf bewezen en het percentage is mede daarom verre van onrealistisch. Voor de goede orde herhalen wij tevens dat de door ons verlangde zekerheden niet door ons kunnen worden meegenomen bij de berekening van het dekkingstekort. Het dekkingstekort blijft daarmee onveranderlijk een feit.
Tijdens de bespreking hebben wij u medegedeeld dat wij niet langer de overstand zullen dulden en gaven wij u een laatste mogelijkheid om uw portefeuille bij een andere bank onder te brengen. Wij spraken af dat wij een week later op 22 juli 2002 contact zouden hebben over de bank, waarnaar de effecten overgeboekt zouden moeten worden.
Toen wij u gisteren belden, vertelde u weliswaar dat u een gesprek met een andere bank gevoerd had en dat deze uw verzoek zouden bekijken, maar concreter was het niet. Wij hebben toen met u afgesproken dat uw bank binnen een week een verklaring voor ons zou laten opstellen waaruit volgt dat deze uw verzoek in behandeling heeft en aangeeft hoe lang deze behandeling gaat duren.
Wij behouden ons echter nog steeds onder alle omstandigheden het recht voor de portefeuille te liquideren, en in het bijzonder indien de betreffende bank te lang bezig zal zijn met de overname van uw effecten.'
2.30. Bij e-mailbericht van 29 juli 2002 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer het volgende geschreven:
'(...) Indien wij morgen 12.00 uur nog immer geen bevestiging hebben ontvangen van de andere bank zullen wij overgaan tot (gedeeltelijke) liquidatie van de portefeuille.
Mocht na 12 uur niet aan de door ons gestelde voorwaarden zijn voldaan, zullen wij ter afdekking van het dekkingstekort de navolgende posities gaan verkopen:
1. 210.000.000 World Bank
2. 85.000.000 EIB 98-18
3. 325.000.000 BNG
Indien de verkoop opbrengst niet voldoende is en zodra er nieuwe dekkingstekorten ontstaan zullen wij overgaan tot aanvullende verkopen.
Voorts zullen wij uw debetsaldo in Engelse ponden en US dollars aanzuiveren, door het verkopen van uw creditposities in Zuid Afrikaanse Randen en Euros.'
2.31. Hierop heeft [eiser] bij brief van 30 juli 2002 gereageerd, waarin hij onder meer het volgende mededeelt:
'Om te beginnen stel ik vast dat [gedaagde] bankiers een onredelijke termijn in acht neemt en tevens actie tot liquidatie (gedeeltelijk) baseerd op een onjuiste voorstelling van zaken.
(...)
Per 15 juli heb ik een brief van [gedaagde] met een overzicht van mijn portefeuille waarde en mijn negatieve saldo en het positieve liquidatie saldo (afbrandwaarde).
Een negatief saldo van euro 9.588.055
Waarde van de portefeuille euro 11.856.567
Bevoorschottingswaarde euro 8.483.373 (71,55%)
Dekkings tekort euro 1.104.682
Afbrandwaarde positief euro 2.268.511
Van het dekkings tekort moet nog afgetrokken worden de borg en de bevoorschot¬tingswaarde van Mojacar NV.
Dan is er geen dekkings tekort maar een overschot van euro 1.695.318
In het licht van bovenstaande berekening zie ik niet hoe [gedaagde] kan rechtvaardigen het liquideren van de portefeuille of gedeelte daarvan of veranderingen aanbrengen in mijn diverse valuta saldo’s.
(... )
Met bovenstaande uitleg moet het U en uw instelling duidelijk zijn dat ik me zeer sterk verzet tegen Liquidatie of gedeeltelijke liquidatie.
Mocht [gedaagde] onverhoopt toch overgaan tot liquidatie dan houd ik uw organisatie aansprakelijk voor alle schade die hieruit voortvloeid.'
2.32. Vanaf 31 juli 2002 is [gedaagde] de effectenportefeuille van [eiser] gaan liquideren.
De effectenportefeuille bestond op dat moment uit:
a) 200.000 aandelen KPN;
b) 176.000 aandelen Old Mutual;
c) 85.000.000 zero bonds EIB 98-18;
d) 60.000.000 zero bonds BNG 97-20;
e) 325.000.000 zero bonds European bank for rec&dev 97-27;
f) 100.000.000 zero bonds European bank for rec&dev 98-20;
g) 30.000.000 zero bonds European bank for rec&dev 98-29;
h) 210.000.000 zero bonds World Bank.
Daarnaast hield [eiser] bij [gedaagde] credit- en debet-posities in diverse valuta’s aan, met name in GBP, USD en ZAR.
2.33. Ter gedeeltelijke liquidatie van de effectenportefeuille heeft [gedaagde]:
- op of omstreeks 31 juli 2002 de hiervoor onder c, d, g en h bedoelde zero bonds verkocht;
- op of omstreeks 2 augustus 2007 de hiervoor onder a en b bedoelde aandelen verkocht;
- op 7 augustus 2002 50.000.000 van de hiervoor onder f bedoelde zero bonds verkocht.
2.34. Bij brief van 7 augustus 2002 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer medegedeeld dat na gedeeltelijke liquidatie nog een dekkingstekort van € 113.200,89 bestond en dat [gedaagde] die dag wederom een gedeelte van de effecten van [eiser] zou gaan verkopen.
2.35. In een door [gedaagde] aan [eiser] verstrekt overzicht is onder meer vermeld dat de effectenportefeuille van [eiser] op 31 augustus 2002 bestond uit:
- de hiervoor onder e bedoelde zero bonds en
- de nog resterende 50.000.000 euro bonds als hiervoor bedoeld onder f.
2.36. Op 4 december 2003 heeft [eiser] om 08.58 (Nederlandse tijd) [gedaagde] verzocht om hem nog diezelfde ochtend 'goede indicatieve' gegevens omtrent zowel termijn- als contante koersen ZAR/EUR te verstrekken omdat hij een ZAR/EUR valutatermijntransactie ten bedrage van ZAR 40 mio wilde aangaan.
2.37. Hierop heeft [gedaagde] om 16.26 uur (Nederlandse tijd) per e-mail aan [eiser] onder
meer medegedeeld dat zij hem de gevraagde valutatermijntransactie kon toestaan en dat
'In het kader van de marginverplichtingen zal bij het sluiten van een termijn contract uw beschikkingsruimte met 30% van het termijn bedrag worden ingeperkt. '
2.38. Bij brief van 8 januari 2004 heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan mr. Huizenga geschreven:
'(...) Het verzochte overzicht van alle transactie in 2001 en 2002 is uiteraard af te leiden uit de afschriften. Nu de heer [eiser] ook deze vermoedelijk is kwijtgeraakt, kunnen wij kopieën laten maken. Dit is handwerk en daardoor bewerkelijk. Gaat de heer [eiser] akkoord dat wij de te maken kosten verrekenen met het rekeningsaldo op zijn effectenrekening? Het huidige tarief voor afschriften ouder dan het voorafgaande kalenderjaar bedraagt € 11,50 exclusief BTW per afschrift.'
2.39. In reactie hierop heeft mr. Huizenga bij brief van 15 januari 2004 onder meer het volgende medegedeeld:
'Cliënt is bereid de door U gevaagde prijs per copie te betalen.'
3. Het geschil
3.1.[eiser] vordert, na wijziging van eis, - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de vrijwaringsverklaring en de overeenkomst van effectenbevoorschotting nietig zijn;
II. voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde] in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en/of op de [gedaagde] rustende (bijzondere) zorgplicht;
III. [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. [gedaagde] veroordeelt om aan hem te betalen een bedrag van € 1.447,43;
V. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering, in het licht van de vaststaande feiten,
- samengevat - de volgende stellingen ten grondslag.
3.2.1. De vrijwaringsverklaring is in strijd met de wet en leidt tot (ver)nietig(baar)heid op grond van artikel 3:40 lid 1 en Pro/of lid 2 BW. De overeenkomst van effectenbevoorschotting is vernietigbaar op grond van (wederzijdse) dwaling nu [eiser] althans partijen er bij het sluiten van deze overeenkomst ten onrechte vanuit is/zijn gegaan dat [gedaagde] voordien reeds een liquidatiebevoegdheid bezat .
3.2.2. In de relatie tussen [gedaagde] en [eiser] rust op [gedaagde] een zorgplicht. De reikwijdte daarvan wordt bepaald door de volgende factoren:
(i) de aard van de relatie tussen partijen;
(ii) de samenstelling van de beleggingsportefeuille en
(iii) de deskundigheid en ervaring van [eiser].
Met betrekking tot factor (i) geldt dat er sprake is een 'execution only'-relatie en daarnaast dat er een kredietrelatie is op grond van het door [gedaagde] aan [eiser] verleende effecten-krediet. Uit deze kredietrelatie vloeit reeds een zorgplicht voor [gedaagde] voort om over-kreditering te voorkomen. Om die reden werd een (overeengekomen) bevoorschottings-percentage gehanteerd van in dit geval 70%. Wat factor (ii) betreft bestond de effecten-portefeuille van [eiser] uit ZAR zero bonds, aandelen (KPN en Old Mutual) en valuta¬posities (valutatermijntransacties en contante credit en debetposities in diverse valuta’s). De valutaposities moeten worden aangemerkt als 'posities in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen' als bedoeld in artikel 28 lid 3 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: Nadere Regeling). Met betrekking tot factor (iii) geldt dat [eiser] is aan te merken als een deskundige en ervaren belegger.
3.2.3. [gedaagde] heeft de op haar rustende zorgplicht jegens [eiser] geschonden door op 31 juli 2002 over te gaan tot (gedeeltelijke) liquidatie van diens effectenportefeuille, zonder dat de effectenregelgeving of de bijzondere omstandigheden van het geval hiertoe noopten, gelet op het navolgende:
a) [gedaagde] had geen liquidatiebevoegdheid althans [gedaagde] kan op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro geen beroep doen op de bij de onder 2.21. genoemde schriftelijk vastgelegde liquidatiebevoegdheid, althans is haar beroep op en in elk geval haar gebruik van deze bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (conclusie van repliek sub 46);
b) toen [eiser] cliënt werd bij [gedaagde] was reeds sprake van een dekkingstekort. Deze overstand is geaccepteerd en geformaliseerd door [gedaagde], zonder dat zekerheidstelling nodig was;
c) in de loop van 2002 verminderde (als gevolg van de verbeterde positie van de ZAR) het dekkingstekort zoals door [gedaagde] zelf berekend (prod. 58 dagvaarding) steeds verder;
d) [gedaagde] heeft het dekkingstekort fout berekend. Ten onrechte heeft zij een bevoorschot¬tingspercentage van 50% gehanteerd, terwijl zij voorts ten onrechte heeft nagelaten de gestelde zekerheden in haar berekeningen te betrekken. De door [eiser] naar aanleiding van de afspraken op 12 februari 2002 gestelde zekerheden, te weten de borgtocht van mw. [eiser]-Desai alsmede het pandrecht op de aandelen Mojacar Garden Investment vertegenwoordigden een waarde van respectievelijk € 800.000,- en ongeveer € 2 mio. Indien [gedaagde] met deze zekerheden rekening had gehouden, zou er in het geheel geen dekkingstekort hebben bestaan;
e) uit de berekeningen van [eiser] blijkt dat het resultaat van een fictieve liquidatie van zijn effectenportefeuille vanaf het begin van 2002 steeds verder opliep tot, in juli 2002, een positief resultaat (een 'afbrandwaarde') van circa € 2 mio, dit nog afgezien van waarde van de gestelde zekerheden;
f) gedaagde] heeft inconsequent gehandeld, aangezien de situatie in 2001 veel ernstiger was terwijl toen niet tot liquidatie is overgegaan. In de tweede helft van 2001 liep het dekkingstekort van de portefeuille van [eiser] immers steeds verder op. Dit tekort zou nog hoger zijn geweest indien [gedaagde] bij de berekening daarvan rekening had gehouden met voor de valutaposities geldende marginverplichtingen, van welke verplichtingen zij [eiser] pas eind 2003 in kennis heeft gesteld;
g) [gedaagde] heeft [eiser] onvoldoende ingelicht omtrent het dekkingstekort, de verstrekte opgaven ervan waren niet inzichtelijk en niet onderbouwd.
Derhalve is [gedaagde] schadeplichtig jegens [eiser]. Als [gedaagde] niet eind juli 2002 tot liquidatie
was overgegaan, zou de waarde van de effectenportefeuille in de tweede helft van 2002
gestaag zijn toegenomen tot ruim € 6 mio per ultimo 2002.
3.2.4. [gedaagde] heeft de effectenportefeuille op onzorgvuldige wijze geliquideerd. Zij heeft de zero bonds in te grote hoeveelheden tegelijk verkocht, waardoor de koersen daalden. Bovendien heeft [gedaagde] niet eerst de aandelen verkocht, zoals door [eiser] gewenst, maar die tot het einde toe bewaard, waardoor deze aandelen pas op het dieptepunt van de koers zijn verkocht. Als gevolg hiervan was de opbrengst van de liquidatie circa € 785.000,- lager dan de dagwaarde van de effectenportefeuille op 29 juli 2002. Daarnaast heeft [gedaagde] op 7 augustus 2002 een groter deel van de effectenportefeuille geliquideerd dan nodig was om het evenwicht in de effectenportefeuille te herstellen.
3.2.5. [gedaagde] heeft vier uitstaande valutatermijntransacties in strijd met de opdracht(en) van [eiser] aan het einde van de looptijd daarvan niet 'doorgerold', maar afgewikkeld. Dat betekent dat de resultaten daarvan zijn neergeslagen in de respectieve valutarekeningen van [eiser] bij [gedaagde], te weten de credit-posities van de aangekochte valuta en debet-posities van de verkochte valuta bij deze transacties. [gedaagde] is vervolgens de (veel hogere) LIBOR plus 2% bidrate gaan rekenen over de debet-stand(en) in GBP en slechts de (veel lagere) LIBOR bidrate over de credit-stand(en) in ZAR. Dat is principieel onjuist en ook in strijd met de jegens [eiser] te betrachten zorgplicht. [eiser] begroot de per saldo teveel in rekening gebrachte rente en daarmee de geleden schade op € 300.000,-.
3.2.6. [gedaagde] heeft zich onredelijk opgesteld en de belangen van [eiser] veronachtzaamd door een margin van 30% te eisen voor het uitvoeren van de in 2.36. en 2.37. bedoelde, door [eiser] gewenste valutatermijntransactie. De transactie strekte er toe op termijn ZAR 40 mio te verkopen tegen ontvangst van EUR. Met de ZAR-bonds en de termijntransacties ZAR/EUR worden juist ZAR-valutarisico’s uitgeschakeld, zodat het hier gaat niet om risicovergroting, maar om risicoreductie (of zelfs eliminatie). Daarmee is geen sprake van een “positie in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen” als bedoeld in artikel 28 lid 3 Nadere Pro Regeling zodat daarvoor geen margin in rekening mag worden gebracht. Als [eiser] de gewenste valutatermijntransactie had kunnen uitvoeren, dan zou hij ZAR 40 mio tegen 7,47 per 1 EUR hebben kunnen verkopen. Een aantal maan¬den later zou [eiser] deze ZAR weer hebben kunnen aankopen voor 8,20 per 1 EUR. De door [eiser] gemiste winst is derhalve € 476.704,-.
3.2.7. [eiser] heeft [gedaagde] gevraagd om kopieën van uitgevoerde transacties te verstrekken. [gedaagde] heeft [eiser] daarop echter dagafschriften gestuurd en heeft hem daarvoor ten onrechte (althans te veel) kosten in rekening gebracht. De door [eiser] geleden schade bedraagt € 1.447,43. Bovendien was [gedaagde] krachtens artikel 36 Besluit Pro toezicht effectenverkeer (hierna: Bte) gehouden [eiser] onder meer voldoende te informeren over (omvang van de) dekkingstekorten en de wijze waarop [gedaagde] die heeft berekend. Aan die verplichting heeft [gedaagde] niet voldaan.
3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling
Bevoegdheid
4.1. Nu [eiser] woonplaats heeft in het Verenigd Koninkrijk draagt deze zaak een internationaal karakter. De rechtbank kan in ieder geval aan artikel 2 EEX Pro-verordening bevoegdheid ontlenen.
Vrijwaringsverklaring nietig? (3.2.1.)
4.2. De rechtbank stelt voorop dat op [gedaagde] als bank en kredietverlener van (ook een ervaren particuliere belegger als) [eiser] een zekere zorgplicht rust. Die zorgplicht volgt dus reeds uit deze rechtsverhouding tussen partijen en heeft een fundamenteel karakter. In de vrijwaringsverklaring heeft [eiser] in wezen volledig afstand gedaan van de bescherming die deze zorgplicht hem biedt. Gelet op het fundamentele karakter van bedoelde zorgplicht zal een dergelijke vrijwaringsverklaring door haar inhoud als regel nietig zijn. Echter aan een inhoudelijke beoordeling daarvan komt de rechtbank in dit geval niet toe, gelet op het navolgende. Namens [eiser] is bij pleidooi desgevraagd uitdrukkelijk mee¬gedeeld dat de ongewijzigde grondslag van de vordering tot schadevergoeding is dat [gedaagde] in juli 2002 niet tot liquidatie had mogen overgaan (mede omdat zij dat ook in 2001 niet heeft gedaan) en niét dat [gedaagde] eerder al in 2001 had moeten liquideren, zoals in de pleitnota geïntro-duceerd leek te worden. Voorzover de inhoud van de vrijwaringsverklaring, gezien het hierna onder 4.5. tot en met 4.13. overwogene, al relevant zou (kunnen) zijn voor de beoordeling van de vraag of [gedaagde] met de aangevochten liquidatie haar zorgplicht heeft geschonden, geldt dat [gedaagde] geen beroep doet op deze verklaring om enig verweer te voeren zoals niet-ontvankelijkheid. Aan [eiser] komt aldus onvoldoende belang toe in de zin van artikel 3:303 BW Pro bij de gevorderde verklaring voor recht.
Overeenkomst van effectenbevoorschotting vernietigbaar? (3.2.1.)
4.3. Naar [gedaagde] terecht aanvoert, bezat [gedaagde] voorafgaand aan de onder 2.21. genoemde schriftelijke overeenkomst van effectenbevoorschotting reeds een liquidatiebevoegdheid. Hiertoe is het volgende redengevend. Niet alleen is het in het algemeen niet goed denkbaar dat in het kader van effectenbevoorschotting, anders gezegd, van beleggen met geleend geld, de krediet¬verstrekker de bevoegdheid zou missen om onder omstandigheden tot het liquideren van de effectenportefeuille over te gaan, maar ook blijkt uit de in het geding gebrachte wederzijdse correspondentie dat partijen ook voorafgaand aan het sluiten van de onder 2.21. genoemde schriftelijke overeenkomst van effectenbevoorschotting steeds van het bestaan van de liquidatiebevoegdheid zijn uitgegaan. Daarmee is aannemelijk dat de liquidatiebe¬voegd¬heid reeds deel uitmaakte van de mondelinge overeenkomst van effecten-bevoorschotting. Ook mr. Huizinga ging voorafgaand aan de bespreking naar aanleiding waarvan de schriftelijke overeenkomst is gesloten uit van het bestaan van een liquidatie-bevoegdheid. Dit laatste blijkt onder meer uit zijn brief van 12 februari 2002 met bijge-voegde concept-dagvaarding in kort geding (prod. 47 dagvaarding), in welk concept onder 5 is vermeld dat [gedaagde] het recht heeft te liquideren bij overbevoorschotting. Bovendien beschikte [gedaagde] vanaf 1998 reeds op grond van artikel 18 ABV Pro over een pandrecht op de effectenportefeuille van [eiser]. Executie van dit pandrecht door verkoop ingevolge artikel 3:250 lid 2 BW Pro betekent in wezen liquidatie van de effectenportefeuille. Het pandrecht omvat daarmee dus (eveneens) een liquidatiebevoegdheid.
4.4. Het vorenstaande brengt mee dat [eiser] bij het sluiten van de onder 2.21. genoemde schriftelijke overeenkomst van effectenbevoorschotting niet in een onjuiste veronderstelling verkeerde omtrent de aan [gedaagde] toebehorende liquidatiebevoegdheid. Zijn daarop steunend beroep op dwaling faalt dan ook.
Mocht [gedaagde] op 31 juli 2002 liquideren? (3.2.3.)
4.5. De rechtbank beantwoordt de vraag of [gedaagde] op 31 juli 2002 heeft mogen overgaan tot (gedeeltelijke) liquidatie van de effectenportefeuille van [eiser] bevestigend en acht hiertoe het volgende redengevend.
Berekening dekkingstekort op basis van bevoorschottingspercentage van 70%.
4.6. Gelet op hetgeen onder 4.3. en 4.4. werd overwogen, was [gedaagde] in beginsel bevoegd tot liquidatie indien de effectenbevoorschotting het tussen partijen geldende maximum van 70 % zou overstijgen. Voor het bestaan van de bevoegdheid tot liquidatie komt dan ook geen betekenis toe aan de omstandigheden of het dekkingstekort een dalend verloop liet zien dan wel wat de hoogte van de afbrandwaarde bij liquidatie zou zijn, noch aan de voorge-schiedenis van [eiser]. Derhalve kan de juistheid van het in dat verband door [eiser] gestelde (weergegeven onder 3.2.3. onder b, c en e) onbesproken blijven. [eiser] stelt in verband met voornoemd percentage verder (onder gemotiveerde betwisting door [gedaagde]) dat aan juistgenoemd vereiste tot liquidatie, te weten de aanwezigheid van een dekkingstekort, niet was voldaan, omdat dit tekort onjuist berekend zou zijn (met een te laag bevoorschottingsmaximum van 50 %). De recht¬bank acht deze stelling echter onvoldoende onderbouwd, aangezien deze niet concreet is gemaakt ten aanzien van enige liquidatie-verkoop, en evenmin relevant in het licht van de eigen berekeningen van [eiser] van het dekkingstekort (aangeduid als ‘bestedingsruimte’ in producties 122 t/m 124 bij dagvaarding). Immers, ook volgens zijn eigen berekeningen was bij een bevoorschottingsmaximum van 70 % (en al dan niet met toepassing van een margin-verplichting van 30 %) vanaf 12 februari 2002 tot 31 juli 2002 telkens sprake van een (fors) dekkingstekort.
Op 12 februari 2002 gemaakte nadere afspraken.
4.7. Vast staat dat (voornamelijk als gevolg van de ZAR crisis) de waarde van de effectenportefeuille fors is gedaald, waardoor in de loop van 2001 een aanzienlijk dekkingstekort is opgetreden. Dit tekort is, ondanks een betaling door [eiser] van GPB 40.000,- eind 2001, opgelopen tot € 2,3 mio per 1 februari 2002. [gedaagde] heeft [eiser] op het tekort herhaaldelijk schriftelijk aangesproken en telkenmale verzocht het op te heffen. [eiser] heeft daarop zijn toezegging om uiterlijk eind januari 2002 een lening van GBP 2 mio bij een Spaanse bank op te nemen teneinde het dekkingstekort op te heffen, niet gestand gedaan. Desalniettemin heeft [gedaagde] zich bereid getoond nadere afspraken te maken, uitmondend in de afspraken die zijn weergegeven in de brief van 13 februari 2002. Daarvan zijn in deze procedure, zoals ook door partijen is aangegeven, de punten 2, 4 en 6 het meest relevant. Nakoming daarvan door [eiser] zou [gedaagde] immers aanvullende zekerheden opleveren.
[eiser] kwam nadere afspraken niet na.
4.8. Hoewel uitsluitend bij de afspraak tot het stellen van een bankgarantie een uitdrukkelijke termijn is gesteld (medio maart 2002) heeft [eiser] in het licht van de duur en ernst van het dekkingstekort en het onder 4.7. geschetste voortraject behoren te begrijpen dat van hem verwacht werd dat ook de overige (aanvullende) zekerheden binnen redelijke termijn zouden worden verstrekt. Dit werd ook door zijn toenmalige raadsman onderkend in diens brief van 15 februari 2002 (prod. 50 dagvaarding, blz. 1 laatste alinea). Daaraan heeft [eiser] niet voldaan. Vast staat immers dat hij op 31 juli 2002 nog steeds niet alle overeengekomen zekerheden had verstrekt. De bankgaranties als bedoeld in punt 2 en punt 6 van de brief waren niet afgegeven. Niet gesteld of gebleken is dat omstandigheden die voor rekening komen van [gedaagde] hieraan debet waren. Bovendien was de wel verleende persoonlijke borgtocht van € 800.000,- - naar ook expliciet in de weergave van de gemaakte afspraken is opgenomen - slechts bedoeld als een overbruggingsmaatregel tot de afgifte van een, voor [gedaagde] meer zekerheid biedende, bankgarantie.
Pandrecht op aandelen Mojacar Gardens Investment was ontoereikend.
4.9. De rechtbank acht voorts van belang dat aan het pandrecht op de aandelen Mojacar Gardens Investment redelijkerwijs niet die zekerheid kan worden toegekend die [eiser] daaraan toedicht. Volgens [eiser] moet aan zijn aandelenpakket een dekkingswaarde worden toegekend van € 2 mio, gebaseerd op een waarde van € 10 mio voor het betreffende perceel, een dekkingswaarde van 50% en het feit dat [eiser] 40% van de aandelen in Mojacar Gardens Investment hield. Ter onderbouwing van deze waarde heeft [eiser] uitsluitend gewezen op het door hem aan [gedaagde] ter beschikking gestelde rapport van Jones Lang LaSalle. Uit dit rapport blijkt echter dat de daarin aangegeven waarde van het perceel gebaseerd is op de verwachting dat het project Mojacar Gardens ook daadwerkelijk wordt ontwikkeld, hetgeen onder meer nog afhankelijk is van een nog te verlenen definitieve toestemming van de (lokale) overheid. Bovendien houdt het rapport in dat de verkoopwaarde in belangrijke mate negatief kan worden beïnvloed indien een ander naastliggend project 'Torre Cabrera' zou worden ontwikkeld. Gelet op deze factoren kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat executie van het pandrecht op de aandelen een opbrengst van € 2 mio voor [gedaagde] zou hebben opleveren. [gedaagde] heeft zich derhalve jegens [eiser] redelijkerwijs op het standpunt mogen stellen dat deze aanvullende zekerheid onvoldoende liquide en daarmee ontoereikend was om het dekkingstekort te verminderen laat staan op te heffen. Dit klemt te meer daar ook [eiser] blijkens zijn e-mailbericht van 4 juli 2002 (prod. 57 dagvaarding) nog aangeeft zich ervan bewust te zijn dat [gedaagde] geen hypothecaire zekerheid wil en dat hij denkt over een week een direct of indirect uit zijn aandeel in het project te verkrijgen bedrag van € 2 mio aan [gedaagde] over te boeken.
[gedaagde] verstrekte voldoende informatie over het dekkingstekort.
4.10. Voor zover namens [eiser] is gesteld dat [gedaagde] hem onvoldoende inzichtelijk en onderbouwd heeft ingelicht omtrent het dekkingstekort, stuit dit af op de eigen verklaring van [eiser] bij pleidooi dat hij steeds de aan- en verkoopnota’s van [gedaagde] ontving en aan de hand daarvan de gegevens kon herleiden, hetgeen naar de rechtbank vaststelt ook blijkt uit de door hem zelf ingebrachte berekeningen (eerdergenoemde producties 122 t/m 124 bij dagvaarding). Dat de aan hem verstrekte informatie onvoldoende was en daarin schending van de zorgplicht van [gedaagde] is gelegen, is dan ook niet gebleken. Ook stelt [eiser] volstrekt onvoldoende omtrent een eventueel causaal verband tussen een bepaald gebrek aan informatie en zijn schade.
[gedaagde] verloor einde juli 2002 het vertrouwen in [eiser].
4.11. Samenvattend heeft [gedaagde] [eiser] in de tweede helft van 2001 herhaaldelijk gewaarschuwd omtrent zijn dekkingstekort, waarna [eiser] eind 2001 zoals in dat verband aan [gedaagde] toegezegd een bedrag van GBP 40.000,- heeft bijgestort. Begin 2002 bleef het dekkingstekort zodanig dat het [gedaagde] aanleiding gaf om tot liquidatie te willen overgaan. Om liquidatie af te wenden heeft [eiser] op 12 februari 2002 met [gedaagde] een akkoord bereikt. Voor zover [eiser] nog heeft willen betogen dat [gedaagde] toen geen genoegen had mogen nemen met (al dan niet realistische) toezeggingen van [eiser], geldt dat [eiser] zijn juistgenoemde eerdere toezegging wel was nagekomen, terwijl hij ook in zijn corres¬pondentie na 12 februari 2002 telkens benadrukte dat nakoming van de afspraken nabij was, zodat hij [gedaagde] bezwaarlijk kan verwijten dat zij op die beloften heeft vertrouwd. Op grond van de afspraken zou [eiser] binnen redelijke termijn concrete zekerheden verschaffen. Hoewel [gedaagde] hem daartoe nog tot in de zomer de tijd heeft gegeven, zonder daarbij overigens ooit te hebben doen voorkomen niet langer aan naleving van de afspraken vast te houden, heeft [eiser] de overeengekomen zekerheden niet gesteld, terwijl nog immer sprake was van een (fors) dekkingstekort. Daarmee valt te begrijpen – en aan [eiser] toe te rekenen - dat [gedaagde] het vertrouwen in de coöperatieve opstelling van [eiser] einde juli 2002 had verloren.
[gedaagde] handelende niet inconsequent.
4.12. Zoals reeds eerder aangegeven, betoogt [eiser] niet dat [gedaagde] in 2001 had moeten liquideren doch dat [gedaagde] inconsequent heeft gehandeld door in 2001 zich coulant op te stellen en niet te liquideren en uiteindelijk in 2002 zich rigide op te stellen en wel te liquideren, hoewel de situatie volgens [eiser] toen veel minder slecht was. Dit betoog faalt. In 2001, toen de dekkingstekorten opliepen, had [gedaagde] nog het vertrouwen dat [eiser] maatregelen zou nemen om deze tekorten op te heffen. Nadat [eiser] echter maar zeer ten dele aan zijn toezeggingen had voldaan, hebben partijen uiteindelijk op 12 februari 2002 concrete afspraken gemaakt om liquidatie te voorkomen. Zoals hiervoor overwogen, is [eiser] deze afspraken echter niet nagekomen, waardoor het aan hem toe te rekenen is dat [gedaagde] het vertrouwen in de coöperatieve opstelling van [eiser] einde juli 2002 heeft verloren. [gedaagde] had toen (ruim) voldoende in rechte te respecteren belang om tot liquidatie over te gaan. Gelet op het vorenstaande kan [gedaagde] geen inconsequent handelen worden verweten.
4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] op 31 juli 2002 tot liquidatie van de effectenportefeuille van [eiser] heeft mogen overgaan. Daarmee wordt tevens het beroep van [eiser] (zie 3.2.3. sub a) op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW Pro verworpen.
Wijze waarop de liquidatie is uitgevoerd (3.2.4.)
4.14. [gedaagde] is bij brief van 12 februari 2002 (zie 2.18.) geïnformeerd over de wens van [eiser] betrokken te worden bij de beslissing op welke wijze een mogelijke liquidatie door [gedaagde] zou gaan plaatsvinden. Aan die wensen van [eiser] was [gedaagde] echter niet gebonden. Ingevolge artikel 11 van Pro de overeenkomst van effectenbevoorschotting was het immers aan [gedaagde] om te bepalen welke effecten zouden worden verkocht. Desalniettemin heeft [gedaagde] [eiser] tevoren, met haar brief van 29 juli 2002 (zie 2.30.), bericht welke effecten het eerst zouden worden verkocht. [eiser] heeft daarop met zijn brief van 30 juli 2002 (zie 2.31.) slechts in algemene termen tegen liquidatie geprotesteerd, doch heeft hierbij niet tegen de aangekondigde wijze van liquidatie geprotesteerd, hetgeen op dat moment op zijn weg had gelegen indien hij meende dat hiertoe reden was. Bovendien staat als onweersproken vast dat [gedaagde] op 29 juli 2002 ten behoeve van de voorgenomen verkoop van de zero bonds een derde, de internationale investment bank RBC Capital Markets een marktverkennend onderzoek heeft laten doen en diens advies heeft opgevolgd om de gedeeltelijke liquidatie pas op 31 juli 2002 uit te voeren. [eiser] heeft de juistheid van dit advies niet, althans niet onderbouwd, bestreden, zoals wel op zjn weg had gelegen, gelet op zijn bijzondere deskundigheid. Daar komt nog bij dat, zoals [gedaagde] onweersproken heeft aangevoerd (conclusie van dupliek sub 87), [eiser] van de liquidatieresultaten op de hoogte is gehouden door middel van de hem toegezonden fondsenstaten en rekeningoverzichten. Niet gesteld of gebleken is dat hij direct na ontvangst van die afrekeningen enig bezwaar heeft geuit tegen de wijze van verkoop.
4.15. [eiser] stelt ten onrechte (conclusie van repliek sub 74) dat [gedaagde] naast productie 52 nog nadere onderbouwing van het ná de gedeeltelijke liquidatie resterende dekkingstekort had moeten geven. Naar [eiser] onbetwist heeft gelaten heeft hij van de liquidatieverkopen afrekeningen ontvangen, waarmee hij het door [gedaagde] opgegeven dekkingstekort per 7 augustus 2002 had kunnen controleren.
4.16.Voorts merkt de rechtbank op dat [eiser] [gedaagde] ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd verwijt onzorgvuldig te hebben gehandeld door meer te liquideren dan nodig was om het dekkingstekort op te heffen. Uit het in 2.35. bedoelde overzicht (productie 74A bij dagvaarding) leidt de rechtbank af dat er op 31 augustus 2002 – uitgaande van een bevoorschottingspercentage van 70% - een beperkt overschot aanwezig was van per saldo
€ 79.305,10 (70% van € 3.764.223,73 minus € 2.555.651,50). Dit bedrag van € 79.305,10 valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen met de stelling van [eiser] dat [gedaagde] kort daarvoor - namelijk op 7 augustus 2002 - voor meer dan € 600.000,- (ruim € 750.000,- minus € 113.200,89) teveel heeft geliquideerd.
4.17. Gelet op het vorenstaande heeft [eiser] te weinig gesteld om te kunnen conclu¬deren dat [gedaagde] op onzorgvuldige wijze heeft geliquideerd.
Niet doorrollen valutatermijntransacties en rentetarieven (3.2.5.)
4.18. Vast staat dat de betreffende vier valutatermijntransacties zijn afgelopen op respectievelijk 3 september 2001 en 11 januari 2002, 11 februari 2002 en 28 februari 2002. [gedaagde] heeft onder meer aangevoerd dat deze valutatermijntransacties (naar de rechtbank toevoegt: anders dan voorheen) niet meer zijn doorgerold aangezien er onvoldoende kredietruimte aanwezig was om de kosten van het doorrollen te dekken (conclusie van antwoord sub 242). [gedaagde] heeft daarbij ook aangevoerd dat [eiser] dat niet-doorrollen in september 2001 en februari 2002 heeft begrepen en geen woord van protest heeft laten horen. [eiser] heeft een en ander vervolgens niet weersproken. Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde] niet kan worden verweten dat zij tot afwikkeling van de valutatermijntransacties is overgegaan.
4.19. Voor zover [eiser] voorts aanvoert (conclusie van repliek sub 86) dat het principieel onjuist was dat [gedaagde] een hogere rente berekende voor zover de neerslag van de (niet-doorgerolde) valutatermijntransacties tot een debet-positie leidde dan wanneer die leidde tot een credit-positie, geeft [eiser] niet aan waarom dat principieel onjuist is. Het is immers algemeen bekend dat een bank bij debet-standen een hogere rente in rekening brengt dan zij vergoedt bij een credit-stand. Voor zover [eiser] erover klaagt dat [gedaagde] de hierbij verkregen creditsaldi op een eenmaands deposito heeft gestort in plaats van op een zesmaands deposito, wat een hogere credit-rente zou hebben opgeleverd (dagvaarding blz. 79/80) resp. dat [gedaagde] het ZAR-bedrag niet heeft geconverteerd in euro’s (naar aanleiding van vragen bij pleidooi) merkt de rechtbank op dat het op de weg van [eiser] had gelegen om dergelijke – betrekkelijk vergaande – instructies af te geven, te meer daar de relatie tussen partijen viel aan te merken als ‘execution only’. De rechtbank laat dan nog daar dat Veltman enerzijds stelt dát [gedaagde] ten onrechte bepaalde rentetarieven heeft toegepast doch [gedaagde] tevens vraagt (conclusie van repliek sub 86) wélke rentetarieven zijn toegepast, hetgeen niet zonder meer met elkaar valt te rijmen.
Niet uitvoeren valutatermijntransactie eind 2003 (3.2.6.)
4.20. Vast staat dat [eiser] [gedaagde] uiteindelijk geen opdracht heeft gegeven deze valutatermijntransactie uit te voeren, aangezien [eiser] niet kon of wilde voldoen aan de door [gedaagde] gestelde margineis van 30%. Voor zover [eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde] in redelijkheid deze margineis niet heeft mogen stellen omdat aldus onvoldoende rekening werd gehouden met de belangen van [eiser] bij deze transactie, faalt dit betoog. Tegenover het door [eiser] genoemde financiële belang van hemzelf staat het financiële belang van [gedaagde] en, naar onbestreden is, hebben partijen in artikel 5 van Pro de overeenkomst effectenbevoorschotting vastgelegd de vrijheid van [gedaagde] om margineisen op te leggen. Voor zover Velt¬man (conclusie van repliek sub 76) heeft betoogd dat [gedaagde] deze margineis (redelijkerwijs) niet heeft mogen stellen omdat ten aanzien van de onderhavige valutatermijntransactie geen sprake is van een in artikel 28 lid 3 Nadere Pro Regeling bedoelde 'positie in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortvloeien', kan [gedaagde] een beroep doen op haar contractsvrijheid. Overigens valt die stelling van [eiser] niet te rijmen met zijn haaks daarop staande stelling bij pleidooi (pleitnota blz. 5) dat de valutatermijntransacties juist wel posities in de zin van voormeld artikel van de Nadere Regeling zijn, zodat hij zijn stellingen op dit punt ook onvoldoende heeft gemotiveerd. Aan [gedaagde] kan gelet op een en ander niet worden verweten dat zij de desbetreffende valutatermijntransactie niet heeft uitgevoerd.
Verstrekking van rekeningafschriften (3.2.7.)
4.21. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat alle door [eiser] bij [gedaagde] opgevraagde gegevens zijn te herleiden uit de regulier aan hem toegestuurde dagafschriften, nu [gedaagde] dat onweersproken heeft aangevoerd. Dit wordt bevestigd door de eigen stelling van [eiser] (conclusie van repliek sub 89) dat hij aan de hand van de ontvangen stukken zijn eigen berekeningen heeft kunnen uitvoeren. Daarmee staat vast dat deze dagafschriften voor [eiser] toereikende informatie bevatten. Naar hieruit volgt is onjuist de aan deze vordering ten grondslag gelegde stelling dat [eiser] niet is staat was aan de hand van de door [gedaagde] eigener beweging verstrekte gegevens zijn overzichten op te stellen. Bovendien merkt de rechtbank op dat voor zover in de onder 2.38 genoemde brief van [gedaagde] een verkeerde inter-pretatie is opgesloten van hetgeen waarom [eiser] (werkelijk) vroeg, namens [eiser] akkoord is gegaan met hetgeen [gedaagde] in de brief voorstelde. Aldus heeft [eiser] voor de betreffende kosten ook niet onverschuldigd betaald. Derhalve moet ook deze vordering worden afgewezen.
slotsom
4.22. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Gelet op de door [eiser] gegeven indicaties ten aanzien van het geldelijk belang van deze zaak ziet de rechtbank aanleiding met betrekking tot het procureurssalaris tarief VII (€ 2.580,- per punt) toe te passen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 291,- aan verschotten en op € 10.320,- aan procureurs¬salaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt, mr. R.Th. van Leeuwen en mr. P.E. van der Veen en in aanwezigheid van de griffier het openbaar uitgesproken op 28 mei 2008.