Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 21 juli 2008,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 312387 / KG ZA 08/684 van:
de vennootschap onder firma Fa. Gebr. Van der Lee v.o.f.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Hagestein,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Dienst Utrecht),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
procureur mr. H.M. Fahner,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
de combinatie bestaande uit:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemingsbedrijf De Jong en Zoon Beesd B.V.,
gevestigd te Beesd,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W. van den Heuvel & Zn. B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jos Scholman B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseressen tot tussenkomst,
procureur mr. R.S. Meijer,
advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam.
Partijen worden hierna ook aangeduid als Van der Lee, RWS en De Jong.
1. Het verloop van de procedure
Van der Lee heeft RWS doen dagvaarden tegen de zitting van 9 juli 2008. Zoals tevoren aangekondigd, heeft De Jong een incidentele vordering ingesteld tot tussenkomst in het geding tussen Van der Lee en RWS. Van der Lee heeft tegen die incidentele vordering verweer gevoerd. Na debat tussen partijen op dit punt, heeft de voorzieningenrechter beslist en de incidentele vordering toegelaten. De schriftelijke motivering wordt hierna onder 4.1 gegeven.
Vervolgens heeft de voorzieningenrechter voorgesteld de pleidooien in eerste instantie te concentreren op het door RWS te voeren formele verweer over de zogenoemde K-verklaring (de verklaring Model K, zoals hierna vermeld onder 2.2) en dat vervolgens beslist zal worden of er aanleiding is voor een voortgezette behandeling van de zaak alvorens vonnis te wijzen.
Nadat partijen daartegen geen bezwaren hadden geuit en hun pleidooien conform voormeld voorstel hadden gevoerd, heeft de voorzieningenrechter -na een korte schorsing- overwogen dat er aanleiding is voor een beslissing op het betreffende formele verweer. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 juli 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 30 januari 2008 heeft RWS in een Aankondiging van een Opdracht een overheidsopdracht aangekondigd betreffende een Europese openbare aanbesteding voor het, gedurende 31 maanden, onderhouden van de in het beheergebied van het wegendistrict Utrecht gelegen verhardingen, goten, kolken c.a., (weg)meubilair, vuilnisbakken en
-containers, bermen, geleiderail, watergangen, grasgewas, markeringen, geluidsschermen en kunstwerken, alsmede het herstellen van schade aan geleiderail, het verwijderen van graffiti, het afhandelen van calamiteiten en/of milieuverontreinigingen, het toepassen van verkeersmaatregelen en het ter beschikking stellen van materieel en/of werknemers. Inschrijvingen dienden uiterlijk op 7 april 2008 door RWS te zijn ontvangen.
2.2. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. In artikel 2.25.3 van de ARW 2005 is het volgende bepaald:
"De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld."
2.3. Artikel 11.7 van het bestek, behorende bij deze aanbesteding, betreft de bij de inschrijving te verstrekken documenten. In lid 3A staat vermeld dat bij de inschrijving de staat van aannemingsprijzen moet worden gevoegd zoals bedoeld in artikel 11.7A van het bestek alsmede dat deze staat deel uitmaakt van de inschrijving. In lid 4 van dit artikel is bepaald dat de inschrijver bij zijn inschrijvingsbiljet een verklaring dient toe te voegen als genoemd in artikel 2.25.3 van het ARW 2005.
2.4. Lid 6 van artikel 11.7 luidt als volgt:
De inschrijver moet bij zijn inschrijving op het inschrijvingsbiljet een specificatie van het bedrag van de inschrijving verstrekken.
Deze specificatie moet zijn uitgesplitst naar de volgende onderdelen:
- Wegonderhoud
- Onderhoud watergangen en kruidachtige vegetatie
- Onderhoud markeringen
- Onderhoud kunstwerken
- Achterstallig onderhoud markeringen, kunstwerken en geleiderail
- Vervanging picknicksets
- Indirecte kosten
2.5. In artikel 11.7A van het bestek is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
Staat van aannemingsprijzen
1. Het totaalbedrag van de staat van aannemingsprijzen zoals bedoeld in art. 11.7 lid 3A zal uitsluitend worden betrokken in de beoordeling voor het bepalen van de laagste prijs.
2. "...."
3. "...."
4. In de aannemingsprijs per eenheid dienen alle kosten te zijn begrepen die voor de uitvoering van de gevraagde werkzaamheden of inzet benodigd zijn. Het betreft hier kosten voor salaris, brandstof, smeermiddelen, algemene kosten, winst en risico en dergelijke.
2.6. In artikel 12 van Pro het bestek staan de minimumeisen met betrekking tot draagkracht en bekwaamheid vermeld. Artikel 14 van Pro het bestek betreft het gunningscriterium en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
1. De opdracht van het werk geschiedt aan de inschrijver die voldoet aan de in artikel 12 van Pro dit bestek gestelde eisen en vervolgens de laagste prijs heeft aangeboden.
2. De laagste prijs als bedoeld in lid 1 betreft een fictieve laagste prijs welke wordt samengesteld uit de som van het bedrag van de inschrijving op het inschrijvingsbiljet en vier maal het totaalbedrag van de staat van aannemingsprijzen zoals bedoel in art. 11.7 lid 3A van dit bestek.
3. "....".
2.7. Bij haar inschrijving op 7 april 2008 heeft Van der Lee een door T.H. van der Lee ondertekende verklaring overgelegd met als opschrift "Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving" en met vermelding van de aanbestedingsopdracht (zoals hiervoor vermeld onder 2.1). In deze verklaring wordt als volgt verklaard:
"Ondergetekende verklaart dat de onderhavige inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht."
Bij deze verklaring heeft Van der Lee een op 18 februari 2008 door de overige vier vennoten van haar vennootschap (hierna ook: vof) ondertekende machtiging overgelegd. Deze luidt als volgt:
"Hierbij wordt dhr. T.H. van der Lee gemachtigd om namens de vennootschap onder firma deze te vertegenwoordigen en namens deze te handelen ten behoeve van het doen van aanbiedingen inzake nationale en europese aanbestedingen."
2.8. Bij brief van 9 april 2008 heeft RWS aan de verschillende inschrijvers, waaronder Van der Lee, het proces-verbaal (p-v) van aanbesteding van het bestek toegestuurd met daarop onder meer vermeld een overzicht met de namen van de inschrijvers en de verschillende bedragen betreffende de inschrijvingssom en de staat van aannemingsprijzen. Blijkens dit
p-v is er sprake van zes inschrijvers op het bestek. Bij de rubrieken inschrijfsom dan wel calamiteitenlijst staan bij Van der Lee bedragen van € 9.740.000,00 respectievelijk
€ 61.105,00 vermeld. Bij De Jong betreffen dit bedragen van € 6.448.915,00 respectievelijk € 1.011.231,00.
2.9. Bij brief van 22 april 2008 heeft RWS aan Van der Lee verzocht de samenstelling van haar inschrijving in een gesprek op 29 april 2008 te verduidelijken en daarbij haar interne begroting over te leggen.
2.10. Bij brief van 28 april 2008 heeft Van der Lee RWS geantwoord bereid te zijn om een en ander betreffende verduidelijking van de inschrijving te bespreken. Daarbij heeft zij bericht niet in te gaan op het verzoek om de interne begroting in te leveren.
2.11. Bij brief van 20 mei 2008 heeft RWS aan Van der Lee bericht voornemens te zijn om de opdracht te gunnen aan De Jong. Daarbij is Van der Lee meegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor de gunning omdat haar inschrijving naar de mening van RWS ontoelaatbaar is nu zij voor vrijwel elke post met een prijs van € 1,-- heeft ingeschreven op de staat van aannemingsprijzen.
2.12. Bij brief van 2 juli 2008 heeft de procureur van RWS aan de advocaat van Van der Lee onder meer bericht dat er sprake is van een ongeldige inschrijving omdat de bij inschrijving gevoegde K-verklaring niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2.25.3 ARW 2005.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Van der Lee vordert -zakelijk weergegeven- RWS te gebieden de opdracht aan Van der Lee te gunnen als laagste inschrijver, voor zover RWS tot gunning van de opdracht wenst te komen alsmede een eventuele gunning van de opdracht op grond van de huidige aanbesteding ongedaan te maken, voor zover RWS reeds tot gunning is overgegaan.
3.2. Van der Lee voert terzake het verweer betreffende de K-verklaring onder meer het volgende aan.
Uit de door Van der Lee bij haar inschrijving gevoegde machtiging blijkt dat T.H. van der Lee bevoegd is Van der Lee te vertegenwoordigen. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid betreft niet alleen het doen van een inschrijving maar het in brede zin vertegenwoordigen van de vof en het namens de vof handelen ten behoeve van aanbestedingen. Indien RWS een afwijkende regeling had willen treffen ten aanzien van vennoten die gezamenlijk bevoegd zijn en in dat verband had willen voorschrijven dat die altijd gezamenlijk het K-formulier moeten ondertekenen, had RWS dat kenbaar moeten maken. Ook uit de jurisprudentie valt niet af te leiden dat ten aanzien van de K-verklaring onaanvaardbaar zou zijn dat een bestuurder een medebestuurder machtigt hem terzake te vertegenwoordigen.
3.3. RWS en De Jong voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
In het incident
4.1. Zoals hiervoor onder 1 reeds is vermeld, is de vordering tot tussenkomst van De Jong toegelaten. Desgevraagd heeft De Jong ter zitting verklaard dat haar vordering vergelijkbaar is met de incidentele vordering die zij heeft ingesteld in de zaak met zaak- / rolnummer 312384 / KG ZA 08/683 van Van Kessel tegen RWS die dezelfde aanbestedingsprocedure betreft als de onderhavige en die voorafgaande aan deze zaak op dezelfde dag is behandeld. Daarom wordt er in dit kort geding van uitgegaan dat de vordering van De Jong ziet op het niet ontvankelijk verklaren van Van der Lee in haar vordering, althans om deze af te wijzen, alsmede om RWS te verbieden de opdracht aan Van der Lee te gunnen. De opvatting van Van der Lee dat de vordering van een tussenkomende partij slechts toelaatbaar is indien deze zich richt tegen beide partijen in de hoofdzaak, slaagt niet. Deze opvatting vindt geen steun in de bewoordingen van de betreffende wettekst (artikel 217 Rv Pro) noch in de geldende jurisprudentie die een ruimere opvatting toestaat noch in de litteratuur die een vordering van een tussenkomende partij toelaatbaar acht indien de vordering zich richt tot één van de beide partijen.
Daarbij komt dat het belang van De Jong tevens gelegen is in processuele doelmatigheid en in de mogelijkheid dat de interveniënt zelfstandig een rechtsmiddel kan aanwenden tegen het vonnis in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
4.2. RWS heeft als verweer aangevoerd dat uit artikel 2.25.3 ARW 2005 volgt dat de K-verklaring moet worden ondertekend door een statutair bestuurder die de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. Volgens RWS dient in deze zaak de verklaring door alle vennoten te worden ondertekend, nu ieder der vennoten statutair slechts over een beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikt (in casu tot € 5.000,--) en zij daarom met het oog op de K-verklaring alleen gezamenlijk beschikken over de vereiste vertegenwoordigingsbevoegdheid. Naar de mening van RWS blijkt uit de bewoordingen van de verklaring dat deze het hoogste management dwingt om zich ervan te vergewissen dat een inschrijving niet tot stand is gekomen in strijd met het mededingingsrecht. Immers, in geval van een onjuiste verklaring kunnen de desbetreffende bestuurders worden vervolgd wegens valsheid in geschrifte.
4.3. Geoordeeld wordt dat het verweer van RWS doel treft. Vaststaat dat bij Van der Lee het hoogste management is samengesteld uit vijf vennoten die (behoudens na te noemen uitzondering) statutair alleen gezamenlijk bevoegd zijn. Van der Lee heeft ook niet betwist dat ieder der vennoten statutair slechts beschikt over een vertegenwoordigingsbevoegdheid tot € 5.000,--. Zoals RWS terecht heeft aangevoerd is de K-verklaring verplicht gesteld naar aanleiding van de conclusies en aanbevelingen van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwfraude en is het doel van deze verklaring dat het hoogste management van de inschrijver zich uitdrukkelijk op de hoogte stelt van het proces van aanbesteding, zodat dit management zich niet kan verschuilen achter onwetendheid met een eventuele overtreding van de Europese en nationale mededingingsregels. Een en ander maakt in voorkomende gevallen strafrechtelijke vervolging van het hoogste management wegens valsheid in geschrifte mogelijk.
De zinsnede in de model K-verklaring dat de inschrijver bij de inschrijving een verklaring dient over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen in strijd met het mededingingsrecht alsmede dat deze verklaring ondertekend dient te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt laat geen ruimte voor de stelling van Van der Lee dat in deze zaak T.H. van der Lee bevoegd is Van der Lee rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Een algemene machtiging zoals aan T.H. van der Lee is verstrekt en die bovendien dateert van bijna twee maanden voor de onderhavige inschrijving is daarvoor ontoereikend.
4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Van der Lee niet ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering. Hieruit volgt dat De Jong geen belang meer heeft bij haar vordering. Zij zal daarin dan ook niet ontvankelijk worden verklaard. Van der Lee zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van RWS gevallen. Voor het overige zullen de proceskosten worden gecompenseerd, nu er onvoldoende aanleiding bestaat om anders te beslissen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart Van der Lee en De Jong niet ontvankelijk in hun vorderingen;
- veroordeelt Van der Lee binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan RWS te betalen de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van RWS begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat Van der Lee bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling en de bepaling omtrent de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt ten aanzien van de overige proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2008