Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 05/6209 VPB
Uitspraakdatum: 3 juli 2008
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X.] BV, gevestigd te [Z.], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft bij beschikking als bedoeld in artikel 20b, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het jaar 2001, hierna: de Wet) het door eiseres geleden verlies over 2001 vastgesteld op € 6.734.900. De beschikking is gedagtekend 23 april 2005. Eiseres heeft daartegen bij aangetekend verzonden brief van 6 juni 2005, op 7 juni 2005 door verweerder ontvangen, bezwaar gemaakt.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 juli 2005 de beschikking gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 30 augustus 2005, op dezelfde datum door de rechtbank ontvangen, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.3. Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiseres. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2007 te 's-Gravenhage. Eiseres is daar, met kennisgeving aan de rechtbank, niet verschenen. Namens verweerder zijn verschenen [...]
2. Feiten
2.1. Eiseres verrichtte in 2001 houdster- en financieringsactiviteiten binnen een groep van bedrijven die zich bezighoudt met de opwekking van gas en elektriciteit en op dat gebied ondersteunende diensten verleent. Eiseres had in dat jaar (onder andere) een deelneming van 55,30 percent in de zin van artikel 13 van Pro de Wet in een in Polen gevestigd lichaam (hierna: de deelneming).
2.2. De in artikel 13, eerste lid, van de Wet bedoelde kosten die verband houden met de deelneming bedroegen in 2001 € 703.672. In deze kosten zijn geen valutaresultaten als bedoeld in voormeld eerste lid begrepen.
3. Geschil
3.1. Tussen partijen is in geschil of eiseres de kosten van de deelneming ondanks de in artikel 13, eerste lid, van de Wet opgenomen aftrekbeperking (hierna: de aftrekbeperking) in mindering kan brengen op de winst. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, is tevens in geschil of eiseres recht heeft op volledige vergoeding van de door haar in de bezwaar- en de beroepsfase gemaakte proceskosten.
3.2. Eiseres neemt het standpunt in dat de aftrekbeperking in strijd is met artikel 56 van Pro het EG-Verdrag (hierna: EG) en de artikelen 44 en 60 van de Europa-Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten enerzijds en de Republiek Polen anderzijds (Pb nr. L348, 31-12-1993; hierna: de Europa-Overeenkomst). Voorts is eiseres van mening dat zij zowel op grond van het gemeenschapsrecht als op grond van het Nederlandse recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding.
3.3. Verweerder heeft de standpunten van eiseres gemotiveerd bestreden. Hij neemt het standpunt in dat de aftrekbeperking in dit geval niet moet worden getoetst aan artikel 56 EG Pro maar uitsluitend aan artikel 43 EG Pro, dat in het onderhavige geval echter geen toepassing kan vinden. Van strijd met de Europa-Overeenkomst is zijns inziens evenmin sprake. Ten aanzien van het tweede geschilpunt is verweerder van mening dat de forfaitaire regeling van de proceskostenvergoeding, zoals neergelegd in het krachtens artikel 8:75 Awb Pro, genomen Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) niet in strijd is met het gemeenschapsrecht.
3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het verlies over 2001 op € 7.438.572. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
De toetsing aan het EG-Verdrag
4.1. Met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, blijkt uit een ondertussen vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG (hierna: HvJ EG) dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (zie HvJ EG 24 mei 2007, nr. C-157/05 (Holböck), V-N 2007/27.10, punt 22 (hierna: het arrest-Holböck), en de aldaar genoemde jurisprudentie).
4.2. Het is eveneens vaste rechtspraak van het HvJ EG dat wanneer het gaat om een deelneming die de houder daarvan een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging van toepassing zijn (zie HvJ EG 18 juli 2007, nr. C-231/05 (Oy aa), punt 20, en de aldaar genoemde jurisprudentie).
4.3. Artikel 13, eerste lid, van de Wet belemmert de oprichting van dochterondernemingen buiten Nederland, voor zover het de aftrekbaarheid van de kosten van deelneming van de in Nederland gevestigde moedervennootschap in het kapitaal van buiten Nederland gevestigde dochterondernemingen enkel toestaat ingeval deze laatste middellijk winst opleveren die in Nederland belastbaar is. De aftrekbeperking kan een moedervennootschap immers ervan weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een buiten Nederland gevestigde dochteronderneming, aangezien dergelijke dochterondernemingen in het algemeen geen winst zullen behalen die in Nederland belastbaar is (vgl. HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal), BNB 2003/344, punt 27).
4.4. Vaststaat dat de er één van meer dan 50 percent is. Aangenomen moet worden
- mede bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel - dat deze deelneming eiseres een zodanige invloed verleent op de besluiten van de vennootschap waarin wordt deelgenomen dat zij de activiteiten van de vennootschap kan bepalen.
4.5. Gelet op het overwogene onder 4.3 en 4.4 is de rechtbank van oordeel dat de aftrekbeperking hoofdzakelijk ingrijpt in de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in artikel 43 EG Pro. Voor zover de aftrekbeperking, zoals eiseres stelt, het vrije verkeer van kapitaal beperkt, is deze beperking een onvermijdelijk gevolg van de (eventuele) belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigt zij niet dat de aftrekbeperking wordt getoetst aan artikel 56 EG Pro (vgl. HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), V-N 2007/15.9, punt 34).
4.6. Het hoofdstuk van het EG-Verdrag dat betrekking heeft op het recht van vestiging, bevat geen enkele bepaling die de werkingssfeer ervan uitbreidt tot situaties waarin een vennootschap die naar het nationale recht van een lidstaat is opgericht, zich vestigt in een derde land. Derhalve kan door eiseres geen beroep worden gedaan op de bepalingen van dat hoofdstuk (arrest-Holböck, punt 28-29).
4.7. Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de slotsom dat toetsing van de aftrekbeperking aan het EG-Verdrag in dit geval niet kan leiden tot het buiten toepassing laten van de aftrekbeperking.
De toetsing aan de Europa-Overeenkomst
4.8. Hetgeen (de gemachtigde van) eiseres heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op artikel 44 van Pro de Europa-Overeenkomst is gelijkluidend aan hetgeen haar gemachtigde heeft aangevoerd in de cassatieprocedure (als toelichting op het tweede cassatiemiddel) die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2006, nr. 41 815, BNB 2006/254.
4.9. De Hoge Raad heeft dit betoog in rechtsoverweging 3.9 van zijn arrest als volgt verworpen:
" 3.9. Middel 2 bestrijdt 's Hofs oordeel dat in dit geval geen sprake is van een (destijds) door artikel 44 van Pro de Europa-Overeenkomst verboden belemmering van het recht van vestiging. Volgens het middel heeft dat artikel een even ruime strekking als artikel 43 EG Pro. Voor die opvatting biedt, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, een vergelijking van de bewoordingen van beide bepalingen echter geen steun, terwijl ook anderszins aanknopingspunten ontbreken voor een uitlegging van artikel 44 van Pro de Europa-Overeenkomst in die zin dat deze bepaling er - mede - toe zou strekken belemmeringen weg te nemen die onderdanen van een lidstaat aan de zijde van die lidstaat ondervinden indien zij zich in Polen (willen) vestigen. Middel 2 faalt derhalve eveneens."
4.10. De rechtbank ziet geen reden om thans anders te oordelen dan de Hoge Raad in voormeld arrest heeft gedaan.
4.11. Ingevolge artikel 60 van Pro de Europa-Overeenkomst garanderen zowel de Lid-Staten als Polen met betrekking tot de verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst het vrije verkeer van kapitaal met betrekking tot directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland zijn opgericht, en investeringen in overeenstemming met hoofdstuk II van titel IV, alsook de liquidatie of de repatriëring van die investeringen en van alle opbrengsten daarvan.
4.12. Verweerder heeft het beroep van eiseres op artikel 60 van Pro de Europa-Overeenkomst onder meer bestreden met het betoog dat die bepaling niet ziet op kapitaalverkeer dat niet voorkomt op de betalingsbalans tussen Nederland en Polen, zoals bijvoorbeeld het geval is indien de deelneming wordt gefinancierd met een in Nederland afgesloten lening. De rechtbank verstaat dit betoog aldus dat verweerder betwist dat de hier in geschil zijnde kosten kapitaalverkeer betreffen dat voorkomt op de betalingsbalans tussen Nederland en Polen.
4.13. Eiseres heeft niet gesteld, en aan de rechtbank is evenmin gebleken, dat de hier in geschil zijnde kosten kapitaalverkeer tussen Nederland en Polen betreffen. Het beroep op artikel 60 van Pro de Europa-Overeenkomst faalt derhalve.
Slotsom
4.14. Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de eerste in geschil zijnde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het tweede geschilpunt, voor zover dit ziet op de kosten van bezwaar, komt daardoor niet meer aan de orde. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten van het beroep.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 3 juli 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. J.P.F. Slijpen en mr. T. van Rij, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier.