Uitspraak
Rechtbank ’s-Gravenhage
sector bestuursrecht
derde afdeling, enkelvoudige kamer
Reg. nr. AWB 07/170 BESLU en AWB 07/5033 BESLU
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:77
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Uitspraak in het geding tussen
[eiser], h.o.d.n. [bel- en internetwinkel], wonende te [plaats B.], eiser,
en
de burgemeester van [B.], verweerder.
I. Ontstaan en loop van het geding
1. Bij besluit van 27 maart 2006 heeft verweerder eiser gelast de bel- en internetwinkel [adres] (hierna: de bel- en internetwinkel) te sluiten en gesloten te houden op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 20.000,--, indien hij dit nalaat.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 10 mei 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 31 oktober 2006, verzonden op 14 november 2006, heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de Bezwaarschriftencommissie [B.], de bezwaren van eiser ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 22 december 2006, ingekomen bij de rechtbank per faxbericht op dezelfde datum, beroep ingesteld.
2. Bij brief van 6 april 2006 heeft eiser bij verweerder een aanvraag ingediend voor het verkrijgen van een exploitatievergunning voor de bel- en internetwinkel.
Bij besluit van 5 oktober 2006 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 20 november 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 15 mei 2007, verzonden op 25 mei 2007, heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de Bezwaarschriftencommissie [B.] van 4 mei 2007, de bezwaren van eiser gegrond verklaard en alsnog een exploitatievergunning voor de inrichting verleend, geldig tot 1 mei 2008. Daarbij is in voorschrift 11 bepaald dat het is toegestaan de inrichting geopend te hebben van maandag tot en met zaterdag van 10.00 uur tot 22.00 uur en op door burgemeester en wethouders vastgestelde koopzondagen.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 6 juli 2007, ingekomen bij de rechtbank per faxbericht op dezelfde datum, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de beroepen betrekking hebbende stukken overgelegd en in beide zaken een verweerschrift ingediend.
De beroepen zijn op 24 januari 2008 gevoegd ter zitting behandeld. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.A. Cenijn, advocaat te Woerden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn [gemachtigde]
II. Motivering
1. Met betrekking tot de last onder dwangsom.
1.1 Ingevolge artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening [B.] (APV) wordt onder inrichting (van vermakelijkheid) verstaan:
Alle al dan niet openbaar toegankelijke lokaliteiten, open plaatsen, tuinen of gedeelten daarvan, zomede de daaraan grenzende en daarmee in verbinding staande vertrekken, die niet uitsluitend als woning of winkel worden gebruikt, voor zover daar tegen vergoeding enigerlei eet- en/of drinkwaren of rookwaren voor directe consumptie worden bereid of verstrekt, dan wel regelmatig en/of op gezette tijden amusement of ontspanning wordt geboden. Hieronder zijn in elk geval begrepen cafés, restaurants, koffie- en theehuizen, discotheken, bowling- c.q. kegelcentra, bioscopen, theaters, sportkantines, sociëteiten, clublokalen en verenigingsgebouwen.
1.2 Ingevolge artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV is het verboden een inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
1.3 Tussen partijen is in geschil of voor de exploitatie van de bel- en internetwinkel een exploitatievergunning vereist is. Derhalve moet de vraag worden beantwoord of verweerder op goede gronden de bel- en internetwinkel heeft aangemerkt als een inrichting in de zin van artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV.
1.4 Anders dan eiser aanvoert is de rechtbank van oordeel dat het begrip inrichting in de zin van de APV niet alleen ziet op horeca-achtige verbanden, omdat in de definitie van het begrip inrichting ook het aanbieden van amusement en ontspanning is begrepen. In artikel 2.3.1.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV is een aantal voorbeelden genoemd van lokaliteiten die in ieder geval onder het begrip inrichting vallen. Deze opsomming sluit niet uit dat wanneer ontspanning en amusement wordt aangeboden in een (relatief) nieuwe vorm, ook deze nieuwe vorm onder de definitie van een inrichting valt. Naar het oordeel van de rechtbank is het aanbieden van de mogelijkheid tot internetten te rangschikken onder het aanbieden van amusement en ontspanning, ook al is het mogelijk een internetverbinding louter te gebruiken voor communicatie (vergelijkbaar met telefonen) of voor zakelijke of educatieve doeleinden. Het is van algemene bekendheid dat het gebruik van een internetverbinding (het internetten) een vorm van amusement en ontspanning kan zijn. In het normale spraakgebruik wordt onder internetten verstaan: het gebruik maken van internet voor informatievergaring of amusement (Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse taal 14e editie). Omdat de bel- en internetwinkel derhalve mede amusement en ontspanning aanbiedt, heeft verweerder deze terecht aangemerkt als een inrichting waarvoor ingevolge artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV een exploitatievergunning is vereist.
1.5 Niet in geschil is dat eiser de bel- en internetwinkel exploiteerde zonder in het bezit te zijn van een exploitatievergunning. Verweerder was derhalve bevoegd om handhavend op te treden.
1.6 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien, ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar, concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
1.7 Eiser is de bel- en internetwinkel zonder vergunning blijven exploiteren ook nadat hij er door de gemeente op was gewezen dat hij een vergunning nodig had voor de exploitatie van de bel- en internetwinkel.
Ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar bestond er nog geen concreet uitzicht op legalisatie, omdat eisers aanvraag om een exploitatievergunning bij primair besluit van 5 oktober 2006 was afgewezen. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan handhavend optreden zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van het handhavend optreden had moeten worden afgezien. Nu eiser vóór 1 januari 2006 door verweerder er op is gewezen dat hij een exploitatievergunning diende aan te vragen en hij er bewust voor had gekozen eerst nadat een last onder dwangsom was opgelegd een vergunning aan te vragen, dient te omstandigheid dat aan eiser niet eerder dan bij besluit op bezwaar van 15 mei 2007 alsnog een exploitatievergunning is verleend voor zijn rekening te blijven. Ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar van 31 oktober 2006 mocht verweerder er nog van uitgaan dat geen concreet uitzicht op legalisatie bestond.
1.8 Eiser heeft zich beroepen op een passage in het door verweerder gehanteerde beleid, neergelegd in de “Handhavingsstrategie [B.] voor belwinkels en internetbedrijven”, waarbij sprake is van één internetbedrijf in [B.], waarvoor een uitzondering zou gelden ten aanzien van de vergunningplicht, omdat bij dat bedrijf het accent zou liggen op het houden van cursussen op de geplaatste internetcomputers. Niet in geschil is dat deze passage betrekking heeft op de onderhavige bel- en internetwinkel van eiser. Evenwel kon naar het oordeel van de rechtbank eiser aan deze passage niet het vertrouwen ontlenen dat hij, ongeacht de concrete omstandigheden waaronder hij internetdiensten beschikbaar stelde, voor de toekomst zou zijn vrijgesteld van de vergunningplicht. De passage in het beleid is immers gebaseerd op een momentopname. Eiser is er reeds vanaf november 2005 een aantal malen op gewezen dat de wijze waarop hij de bel- en internetwinkel exploiteerde niet meer voldeed aan de aanvankelijk geconstateerde en in het beleid beschreven wijze en dat hij een exploitatievergunning diende aan te vragen, omdat inmiddels was gebleken dat de wijze waarop in eisers bel – en internetwinkel aan klanten de mogelijkheid werd geboden van het internet gebruik te maken zich in niets onderscheidde van andere internetwinkels.
1.9 De rechtbank concludeert dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten gebruik te maken van zijn bevoegdheid om eiser een last onder dwangsom op te leggen om de overtreding van artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV te beëindigen. Het beroep tegen het besluit van 31 oktober 2006 dient daarom ongegrond te worden verklaard.
1.10 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
2. Met betrekking tot de sluitingstijden.
2.1 Ingevolge artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de APV is het verboden een inrichting voor bezoekers geopend te hebben en aldaar bezoekers toe te laten of te laten verblijven tussen 0.00 uur en 06.00 uur.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel kan de burgemeester door middel van een vergunningvoorschrift andere sluitingstijden vaststellen voor een afzonderlijk horecabedrijf of een daartoe behorend terras.
2.2 Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor een of meer inrichtingen tijdelijk andere dan de krachtens artikel 2.3.1.4. geldende sluitingstijden vaststellen of tijdelijk sluiting bevelen.
2.3 Op grond van de overwegingen, neergelegd in de “Handhavingsstrategie belhuizen en internetbedrijven”, hanteert verweerder het beleid dat voor alle inrichtingen waar internet wordt aangeboden de sluitingstijden gelden overeenkomstig de sluitingstijden neergelegd in de Winkeltijdenwet. Blijkens de evaluatie van deze handhavingsstrategie, vastgesteld op 11 mei 2007, is dit beleid succesvol, omdat de overlast bij bel- en internetwinkels sterk is verminderd. Verweerder heeft daarom besloten dit beleid voort te zetten. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het individuele belang dat eiser heeft bij de wens een uur langer open te zijn, minder zwaar dient te wegen dan het algemene belang dat is gebaat bij een eenduidige regeling (gelijk aan de Winkelsluitingswet) voor alle bel- en internetwinkels in [B.]. Verweerder heeft daarom aan de exploitatievergunning de voorwaarde verbonden dat het is toegestaan de inrichting geopend te hebben van maandag tot en met zaterdag van 10.00 uur tot 22.00 uur en op door burgemeester en wethouders vastgestelde koopzondagen (voorschrift 11).
2.4 Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder ten onrechte aan de vergunning het voorschrift heeft verbonden dat de openingstijden van de bel- en internetwinkel zijn beperkt van maandag tot en met zaterdag van 10.00 uur tot 22.00 uur. Hij stelt dat de bel- en internetwinkel, in de periode voordat verweerder een exploitatievergunning ging verlangen (vóór 1 januari 2006 derhalve), geopend was van maandag tot en met zondag tot na 23.00 uur en dat daarbij nooit overlast is geconstateerd.
2.5 Eerst ter zitting is namens verweerder naar voren gebracht dat de bevoegdheid van verweerder om bij vergunningvoorschrift andere sluitingstijden vast te stellen dan bepaald in artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de APV, niet berust op artikel 2.3.1.4, tweede lid, van de APV, omdat de bevoegdheid afwijkende sluitingstijden vast te stellen uitsluitend is gegeven ten aanzien van horecabedrijven. De bel- en internetwinkel is daaronder niet te rangschikken. Ter zitting is namens verweerder gesteld dat de bevoegdheid van verweerder om afwijkende sluitingstijden vast te stellen is gebaseerd op artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV.
2.6 Eiseres heeft ter zitting betwist dat verweerder aan het bepaalde in artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV, de bevoegdheid kan ontlenen om voorschrift 11 aan de exploitatievergunning te verbinden. Zij stelt dat er geen sprake is van tijdelijk vastgestelde sluitingstijden en dat van omstandigheden waarbij de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid, of gezondheid in het geding is, geen sprake is geweest.
2.7 Dit betoog van eiseres slaagt. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat in de toelichting bij artikel 2.3.1.4, tweede lid, van de APV telkens wordt gesproken van “inrichting” in plaats van “horecabedrijf”. De rechtbank volgt evenwel verweerder in zijn ter zitting ingenomen standpunt dat de tekst van artikel 2.3.1.4, tweede lid, van de APV hier bepalend is. Nu niet in geschil is dat de bel- en internetwinkel niet kan worden aangemerkt als een horecabedrijf, kan verweerder aan artikel 2.3.1.4, tweede lid, van de APV niet de bevoegdheid ontlenen afwijkende sluitingstijden voor de bel- en internetwinkel vast te stellen.
De rechtbank is van oordeel dat de afwijkende sluitingstijden zoals in voorschrift 11 bepaald, niet een tijdelijk karakter hebben. Het voorschrift geldt immers voor de volledige geldingsduur van de exploitatievergunning. Tevens blijkt uit het hiervoor genoemde door verweerder gehanteerde beleid dat het opleggen van afwijkende sluitingstijden aan alle bel- en internetwinkels conform de Winkelsluitingswet een duurzaam karakter heeft.
2.8 De rechtbank concludeert dat verweerder aan artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de APV niet de bevoegdheid kon ontlenen voorschrift 11 aan de exploitatievergunning te verbinden. Van een andere bevoegdheidsgrondslag is niet gebleken. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen, voorzover het betreft het aan de exploitatievergunning verbonden voorschrift 11.
2.9 De rechtbank acht voorts termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de door eiser in verband met de behandeling van dit beroep gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-, te weten € 322,- voor het beroepschrift en € 322,- voor het verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht.
III. Beslissing
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart het beroep tegen het besluit van 31 oktober 2006 ongegrond;
verklaart het beroep tegen het besluit van 15 mei 2007 gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van 15 mei 2007, uitsluitend voor zover het betreft het aan de horecavergunning verbonden voorschrift 11;
bepaalt dat de gemeente [B.] aan eiser het door hem in de zaak met nummer 07/5033 betaalde griffierecht, te weten € 143,-- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de zaak met nummer 07/5033 in de proceskosten ten bedrage van € 644,--, welke kosten de gemeente [B.] aan eiser dient te vergoeden.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Aldus gegeven door mr. M.D.J. van Reenen-Stroebel en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2008, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.A. Leijten.