Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel
Vonnis in kort geding van 16 juni 2008,
gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 309318 / KG ZA 08/491 van:
[eiseres], handelende onder de naam
“[X] TMI (Trainer Mental coach Interimdeskundige)”
wonende te [woonplaats],
eiseres,
procureur mr. M.L. Kleyn,
advocaat mr. J. Wouters te Middelburg,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Zeeland),
zetelende te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 juni 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 5 december 2007 heeft Rijkswaterstaat (onderdeel van de Staat, afgekort als RWS) een nota “Aanbestedingsprocedurebeleid RWS voor het plaatsen van gebruikelijke GWW-opdrachten” vastgesteld (hierna: de Kadernota), waarbij GWW staat voor grond-, weg- en waterbouw. De Kadernota heeft betrekking op het aanbestedingsprocedurebeleid voor het plaatsen van gebruikelijke aanleg- en onderhoudsopdrachten in de GWW-sector en daaraan gerelateerde sectoren, zoals bijvoorbeeld elektrotechniek en werktuigbouw. In bijlage 1 bij de Kadernota (“Geschiktheidseisen”) is vermeld dat bij een jaargemiddelde raming van een te aanbesteden opdracht van minder dan € 500.000,-- geen omzeteis zal worden gesteld.
1.2. Een persbericht van Rijkswaterstaat van 19 december 2007 vermeldt dat het aanbestedingsbeleid zoals neergelegd in de Kadernota met ingang van 1 januari 2008 van kracht wordt.
1.3. Op 18 december 2007 heeft Rijkswaterstaat Dienst Zeeland in het Supplement bij het Europese Publicatieblad een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor het ZLD-6571 Vervolg Leertraject Bedienend Personeel MOBZ (kenmerk 2007/S 243-296374). Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. De opdrachtwaarde bedraagt ongeveer € 300.000,--. Het gunningcriterium is dat van de economisch meest voordelige aanbieding.
1.4. Het inschrijvings- en beoordelingsdocument bij de aanbesteding bevat minimumeisen met betrekking tot draagkracht en bekwaamheid van de inschrijver. Zo moet de inschrijver in de laatste drie boekjaren een gemiddelde omzet aan diensten in de HRM-opleidingen (Human Resource Management) hebben bereikt gelijk aan of groter dan € 150.000,-- (artikel 3.1 lid 1 onder b). Voorts moet de inschrijver kunnen aantonen dat hij in de periode van vijf jaar, voorafgaande aan de datum van de aanbesteding van het contract, ervaring heeft opgedaan met het uitvoeren van HRM-opleidingen in verandertrajecten (artikel 3.1 lid 1 onder d).
1.5. Sinds voorjaar 2006 heeft eiseres een eenmanszaak in het geven van trainingen, coaching en interimwerk. De gemiddelde jaaromzet van deze eenmanszaak is lager dan € 150.000,--.
1.6. Met een e-mail van 14 januari 2008 heeft eiseres Rijkswaterstaat onder meer de volgende vraag voorgelegd:
“2e vraag (persoonlijke vraag)
Mijn bedrijf TMI bestaat nog maar 2 jaar (sinds 27-2-06), daarvoor heb ik voor RWS alles uitgevoerd in dienstverband van de Hogeschool Zeeland.
Daardoor zal ik dus diverse vragen uit 3.1 van het inschrijvingsdocument niet kunnen beantwoorden.
Voordat ik aan de inschrijving begin, zou ik graag willen weten of dat bezwaarlijk zal zijn.”
1.7. Met een e-mail van 16 januari 2008 heeft Rijkswaterstaat aan eiseres onder meer geantwoord:
“De eisen mbt draagkracht en bekwaamheid.
(…)
- De onder b gevraagde gemiddelde omzet over 3 boekjaren kan je niet opgeven gelet op de datum van begin van je bedrijf.
Het beste is dit op papier te zetten en de bekend zijnde cijfers erin te verwerken. De omzet betreft alle opdrachten die in de gelopen periode zijn uitgevoerd door jou.
(…)
- Het onder d bepaalde spreekt voor zich.”
1.8. Eiseres heeft ingeschreven op de aanbesteding. In de Eigen Verklaring heeft eiseres de vragen die corresponderen met de hiervoor in 1.4 vermelde eisen (vraag 5.2b en 5.3), met ‘nee’ beantwoord.
1.9. In een brief van 28 februari 2008 heeft Rijkswaterstaat aan eiseres bericht dat haar inschrijving niet in behandeling is genomen. Als reden hiervoor vermeldt de brief (kort gezegd) dat eiseres heeft aangegeven niet te kunnen voldoen aan de omzeteis.
1.10. Bij brief van 4 april 2008 heeft Rijkswaterstaat aan eiseres bericht dat hij van plan is de opdracht te gunnen aan NCOI Opleidinggroep uit Hilversum.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseres vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden de opdracht op te dragen c.q. te gunnen aan NCOI Opleidinggroep voordat een afweging heeft plaatsgevonden op grond van het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’, waarin de inschrijving van eiseres substantieel c.q. inhoudelijk wordt betrokken, alsmede artikel 2.25.1 ARW 2005 buiten werking te stellen, althans onverbindend te verklaren, dan wel een beslissing te geven die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.
Daartoe voert eiseres het volgende aan.
De gestelde omzeteis is uitdrukkelijk in strijd met het beleid van gedaagde zoals neergelegd in de Kadernota waarin is vermeld dat bij een jaargemiddelde raming van een te aanbesteden opdracht van minder dan € 500.000,-- geen omzeteis zal worden gesteld. Daarnaast belemmert de omzeteis een gelijke kans voor de inschrijvers. Eiseres wordt hierdoor immers buitenspel gezet, hoewel zij de training de afgelopen twee jaren heeft gegeven en zodoende zeer competent is. De omzeteis is voorts onredelijk.
Subsidiair geldt dat gedaagde geen (volledig) antwoord heeft gegeven op de vragen van eiseres. Eiseres had bij duidelijke beantwoording de inschrijving in samenwerking met een ander bedrijf kunnen doen om zo aan de omzeteis te voldoen. Gedaagde had voorts de beantwoording moeten meenemen in de tweede Nota van Inlichtingen.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De Staat voert aan dat de door Rijkswaterstaat gestelde omzeteis niet strijdig is met de Kadernota. In de visie van de Staat is de omzeteis voorts in overeenstemming met fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en staat deze in redelijke verhouding tot de aard en de omvang van de opdracht. Overwogen wordt als volgt.
3.2. De door eiseres aangehaalde Kadernota heeft onmiskenbaar alleen betrekking op aanbestedingsprocedures vanaf 1 januari 2008 in de grond-, water- en wegenbouwsector en daaraan gerelateerde sectoren. De onderhavige aanbesteding ziet echter op het verzorgen van opleidingen en is van vóór deze datum. Er zijn geen overtuigende aanwijzingen dat de Kadernota ook van toepassing is op de onderhavige aanbesteding. Het stond Rijkswaterstaat daarom in beginsel vrij om de omzeteis in kwestie te stellen. Voor de beoordeling of de toekomstige contractspartner financieel voldoende solide is, komt de omzeteis – anderhalf maal de waarde van de opdracht op jaarbasis – voorts niet onredelijk voor. Ook valt zonder nadere onderbouwing van de zijde van eiseres niet goed in te zien waarom de omzeteis, die geen betrekking heeft op de competenties van de inschrijver maar louter op diens draagkracht, strijdig zou zijn met het beginsel van gelijke behandeling of andere beginselen van het aanbestedingsrecht. Nu vaststaat dat eiseres niet voldoet aan de omzeteis, is haar inschrijving naar voorlopig oordeel dan ook terecht als ongeldig terzijde gelegd.
3.3. Het subsidiaire betoog van eiseres leidt niet tot een ander oordeel. Ofschoon de e-mail van Rijkswaterstaat van 16 januari 2008 geen duidelijk bevestigend antwoord bevat op de vraag van eiseres of het bezwaarlijk zou zijn als zij diverse vragen uit paragraaf 3.1 van het inschrijvingsdocument niet zou kunnen beantwoorden, mocht eiseres uit het antwoord van Rijkswaterstaat niet afleiden dat de omzeteis voor haar niet langer relevant was. Eiseres had daarom vóór inschrijving de mogelijkheid van combinatievorming behoren te onderzoeken. Verder doet de omstandigheid dat de beantwoording van voormelde vraag niet is opgenomen in de Nota van Inlichtingen, niet af aan de ongeldigheid van de inschrijving van eiseres. Terzijde merkt de voorzieningenrechter op dat een duidelijke beantwoording eiseres meer geholpen zou hebben dan de op 16 januari 2008 gegeven reactie.
3.4. Een en ander moet leiden tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van eiseres, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst af het gevorderde;
veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;
verklaart deze proceskostenveroordeling en de bepaling over de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 16 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh