Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 4 april 2008,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/154 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dixi Sanitary Services B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Papendrecht,
eiseres,
procureur mr. L.Ph.J. Baron van Utenhove,
advocaat mr. R.G. Degenaar te Gorinchem,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. N.A. Goldberg,
en:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Port-o-Let Services B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gevoegde partij aan de zijde van de Staat,
procureur mr. E.D. Drok,
advocaat mr. S. Brackmann te Rotterdam.
Partijen worden hierna ook genoemd 'Dixi', 'de Staat' en 'Port-o-Let'.
1. De procedure
Dixi heeft de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 21 maart 2008. Op die zitting heeft Port-o-Let, zoals zij tevoren reeds had aangekondigd, verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Dixi en de Staat hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, waarop de voorzieningenrechter de incidentele vordering tot voeging heeft toegewezen. Na de beslissing in het incident hebben partijen hun standpunten (verder) toegelicht. Het vonnis werd bepaald op 31 maart 2008
Naar aanleiding van hetgeen ter zitting naar voren is gekomen met betrekking tot door Dixi verlangde en door de Staat niet overgelegde inschrijvingsgegevens van Port-o-Let heeft de voorzieningenrechter na afloop van de terechtzitting, na telefonische raadpleging van de raadslieden van Dixi en Port-o-Let, de Staat gevraagd (zoals de Staat ter zitting reeds had aangeboden) om inzage - uitsluitend door de voorzieningenrechter - van een deel van die gegevens.
Bij brief van 25 maart 2008, aangevuld met een tweede brief van 25 maart 2008, heeft de Staat de gevraagde gegevens (uitsluitend) aan de voorzieningenrechter overgelegd.
Het vonnis is hierna nader bepaald op 4 april 2008.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 21 maart 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 27 september 2007 heeft de Staat de aanbesteding aangekondigd betreffende een raamovereenkomst voor mobiele was- en chemische toiletvoorzieningen en veldkeukenspoelwatertanks. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.
2.2. In de aankondiging is met betrekking tot de gunningscriteria het volgende vermeld:
"IV.2.1.) Gunningscriteria:
Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op onderstaande criteria:
1 Prijs 50
2 Offertevorm 30
3 Voldoen aan het binnen 48 uur na afroep plaatsen van de verplaatsbare voorzieningen op gevraagde locatie 20"
2.3. Verder vermeldt de aankondiging onder meer het volgende:
"III.2.2) Economische en financiële draagkracht:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: Afgewezen kunnen worden, die gegadigden die niet overvoldoende financiële en economische draagkracht beschikken om de opdracht zonder risico's voor de aanbestedende dienst uit te voeren. Dit zal worden bepaald op grond van de navolgende eisen: - de gegadigde moet een minimaal een omzet hebben gerealiseerd van één miljoen euro per jaar voor de gevraagde dienst. Ten bewijze van deze eis dienen passende overzichten van de financiële situatie van de gegadigde over de afgelopen 4 jaar, gericht op bovenstaande, te worden overlegd. (....)"
2.4. Artikel 17.1 van de offerteaanvraag van 3 oktober 2007 bepaalt dat de opdrachtnemer in het bezit moet zijn van een ISO 9001:2000 certificering.
2.5. De uiterste datum van inschrijving was 22 november 2007. Dixi heeft tijdig een offerte ingediend. Zij heeft daarbij onder meer verklaard niet te verkeren in de omstandigheden als bedoeld in de artikelen 45 en 46 BAO. Tevens heeft zij overgelegd de in artikel 2.4 van de Instructie bij de aanvraag omschreven 'compliance' verklaring. Beide verklaringen zijn niet door Dixi ondertekend.
2.6. Bij brief van 22 januari 2008 heeft de Staat aan Dixi onder meer meegedeeld dat de inschrijving van Port-o-Let is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. Tevens heeft de Staat het volgende meegedeeld:
"Uw inschrijving is beoordeeld aan de hand van het gunningscriterium opgenomen in de uitnodiging tot inschrijving. In de beoordeling is gekeken naar Prijzen (weegfactor 0,5), Offertevorm en compleetheid (weegfactor 0,3) en Levertijd (weegfactor 0,2). Ten opzichte van Port-o-Let Services B.V. zijn uw prijzen minder gunstig voor de overige subcriteria zijn de verschillen miniem."
2.7. Artikel 48 lid 2 BAO Pro luidt:
"Een ondernemer kan zich voor een bepaalde overheidsopdracht beroepen op de draagkracht van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. Een ondernemer toont in dat geval bij de aanbestedende dienst aan dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen."
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Dixi vordert - zakelijk weergegeven - gedaagde te veroordelen om binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 22 januari 2008 in te trekken en voorts de Staat te verbieden om in de aanbestedingsprocedure over te gaan tot definitieve gunning aan Port-o-Let respectievelijk aan enig ander dan aan haar, althans een zodanige voorziening te treffen als juist wordt geacht.
Daartoe voert Dixi het volgende aan.
De voorgenomen gunning aan Port-o-Let is onrechtmatig jegens Dixi.
De Staat heeft geweigerd de inschrijvingsstukken van Port-o-Let aan Dixi toe te zenden. Door de stukken niet in het geding te brengen kunnen de voorzieningenrechter en Dixi niet beoordelen of Port-o-Let aan de gestelde eisen voldoet. Dat dient ten nadele van Port-o-Let te worden uitgelegd. Het beginsel van transparantie brengt mee dat de rechter een voorgenomen gunningsbeslissing moet kunnen beoordelen.
Dixi betwist dat Port-o-Let aan de gestelde omzeteis voldoet. Tevens bestrijdt Dixi het verweer van de Staat dat Port-o-Let zich in dit geval kan beroepen op de financiële draagkracht van haar onderaannemer Van Overbeek Verhuur B.V., hierna te noemen Van Overbeek. Port-o-Let bestaat volgens Dixi zelf nog geen vier jaar. Port-o-Let moet voorts bewijzen dat zij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van Van Overbeek. Tevens moet komen vast te staan dat Port-o-Let reeds in haar inschrijving opgave heeft gedaan van Van Overbeek als de onderaannemer op wier bekwaamheden en ervaring zij een beroep wenst te doen. Omzetcijfers, referenties et cetera van Van Overbeek moeten op grond van het gelijkheidsbeginsel op dat moment zijn overgelegd. Dixi betwist bij gebrek aan wetenschap dat dat het geval was. Bovendien heeft Van Overbeek in de voorafgaande vier jaar geen omzet van één miljoen euro per jaar gerealiseerd 'voor de gevraagde dienst'. Van Overbeek beschikt namelijk niet over de gevraagde losse toileteenheden. Dixi betwist voorts bij gebrek aan wetenschap dat Port-o-Let naar behoren heeft voldaan aan haar verplichting om aan te tonen dat zij voldoet aan de vereiste vakbekwaamheid.
Dixi betwist voorts dat de vakbekwaamheidseisen en gunningscriteria voldoende eenduidig en voldoende concreet in de aankondiging zijn verwoord. Voorts is niet inzichtelijk gemaakt aan de hand van welke wegingsfactoren de toekenning van de punten (respectievelijk 50, 30 en 20) plaatsvindt.
Het door Port-o-Let overgelegde ISO-certificaat is op 30 november 2007 afgegeven en was dus op de dag van de inschrijving 22 november 2007 niet beschikbaar. Om die reden voldeed Port-o-Let niet aan de gestelde eisen.
Dixi bewist voorts bij gebrek aan wetenschap dat de prijzen van Dixi minder gunstig zijn dan die van Port-o-Let.
De Staat heeft bij brief van 14 maart 2008 aan Dixi gesteld dat de inschrijving van Dixi ongeldig is, omdat zij de compliance-verklaring en de eigen verklaring niet heeft ondertekend. Dixi betwist dat deze verklaringen apart ondertekend moeten worden. Uit de instructie bij de offerteaanvraag blijkt dat de enkele ondertekening van de inschrijving voldoende is. Bovendien is de Staat bij de voorlopige gunningsbeslissing uitgegaan van de geldigheid van de inschrijving. Hij kan hier achteraf niet op terugkomen.
De Staat voert, gesteund door Port-o-Let, gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De Staat heeft primair aangevoerd dat Dixi niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat de inschrijving van Dixi als ongeldig moet worden aangemerkt wegens het niet ondertekenen van de eigen verklaring en de compliance-verklaring en vanwege het feit dat Dixi, anders dan gevraagd, voor een bepaald onderdeel in de offerte geen prijzen heeft gegeven. Daarover wordt het volgende overwogen.
4.2. In de Aankondiging onder III.2.1 wordt vermeld dat van de inschrijver wordt verlangd een bewijs niet te verkeren in de omstandigheden zoals aangegeven in artikel 45 tot Pro en met 49 BOA (bedoeld zal zijn de artikelen 45 en 46 BAO). Ter zitting heeft de Staat verklaard dat alle inschrijvers hebben volstaan met het overleggen van een eigen verklaring. Nu de Staat dat kennelijk heeft geaccepteerd en niet in de Aankondiging is vermeld dat een ondertekende verklaring werd verlangd, kan de Staat zich er thans niet in redelijkheid op beroepen dat de verklaring van Dixi niet is getekend. Artikel 2.4 van de instructie bij de offerteaanvraag dat ziet op de compliance-verklaring vermeldt evenmin dat deze verklaring dient te worden ondertekend door de inschrijver. Daar komt bij dat, zoals Dixi terecht heeft aangevoerd, artikel 2.3 van deze instructie de bepaling bevat dat de inschrijver door het inzenden van zijn inschrijving verklaart dat alle gegevens die hij met betrekking tot de te leveren zaken en diensten heeft aangeboden naar zijn beste weten en kunnen juist, compleet en geldend zijn op het moment van indiening. De voorzieningenrechter verwerpt dan ook de stelling van de Staat dat een niet ondertekende verklaring in dit geval tot ongeldigheid van de inschrijving moet leiden.
4.3. De Staat heeft voorts aangevoerd dat de inschrijving van Dixi tevens ongeldig is, omdat Dixi geen prijzen heeft afgegeven voor de servicebeurt van de toiletwagen en de douchewagen. Dixi heeft ter zitting verklaard dat zij daarover telefonisch inlichtingen heeft gevraagd aan de aanbesteder en dat is geantwoord dat die posten opengelaten konden worden. Geoordeeld wordt dat deze verklaring vervolgens door de Staat onvoldoende gemotiveerd is betwist. Daar komt bij dat de Staat er kennelijk niet voor heeft gekozen om ter bevordering van de transparantie een vragenronde te beleggen, ondanks het feit dat er, naar hij ter zitting heeft verklaard, door de inschrijvers veel telefonische vragen zijn gesteld.
4.4. Gelet op het voorgaande gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de stelling van de Staat dat de inschrijving van Dixi als ongeldig moet worden aangemerkt. Dixi kan derhalve worden ontvangen in haar vordering.
4.5. Dixi verwijt de Staat dat hij zijn beslissing om het aanbod van Dixi af te wijzen onvoldoende heeft gemotiveerd. Vooropgesteld wordt dat voor het niet-gunnen van een opdracht motiveringsverplichtingen gelden. Bij deze verplichtingen kan de aanbesteder echter - zoals in het onderhavige geval - op grond van het bepaalde in artikel 41 lid 5 BAO Pro weigeren om bepaalde gegevens of informatie te verstrekken indien openbaarmaking van die gegevens bijvoorbeeld de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden. Dixi heeft in dit geval niet betwist dat sprake is van een dergelijke situatie. De motiveringsverplichtingen van een aanbesteder reiken ook niet zover dat hij is gehouden om inschrijvers inzage te geven in aanbiedingen van andere inschrijvers. In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter aanleiding gezien om - gelet op de wederzijdse belangen - de Staat te verzoeken (een deel van) de inschrijvingsgegevens van Port-o-Let uitsluitend aan de voorzieningenrechter ter inzage over te leggen, zoals hierboven onder 1 is weergegeven.
4.6. Dixi heeft in het bijzonder betwist dat Port-o-Let voldoet aan de minimale omzet-eis van één miljoen euro per jaar over de afgelopen vier jaar. De Staat heeft aangevoerd dat Port-o-Let zich voor de uitvoering van de onderhavige opdracht beroept op de financiële draagkracht van haar onderaannemer Van Overbeek en dat dit duidelijk uit haar inschrijving blijkt. Bij de door de Staat overgelegde gegevens bevindt zich de aanbiedingsbrief van 21 november 2007 van Port-o-Let waarin wordt aangekondigd dat Port-o-Let een combinatie vormt met Van Overbeek, dat zij zelf als hoofdaannemer optreedt en dat de combinatie over voldoende financiële en economische draagkracht beschikt. Tevens is overgelegd een verklaring van het administratiekantoor van Van Overbeek waaruit blijkt dat Van Overbeek vanaf 2003 tot en met 2007 voldoet aan de gevraagde omzeteisen. Ook is overgelegd de ter zitting door de Staat voorgelezen verklaring waarin Van Overbeek en Port-o-Let verklaren dat Port-o-Let in verband met de inschrijving een beroep doet op de draagkracht van haar onderaannemer Van Overbeek en dat Van Overbeek verklaart dat indien de opdracht wordt verleend aan Port-o-Let, Port-o-Let kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van Van Overbeek. Naar voorlopig oordeel heeft de Staat met deze gegevens voldoende aangetoond dat Port-o-Let kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van Van Overbeek overeenkomstig het bepaalde in artikel 48 lid 2 BAO Pro en dat Port-o-Let aldus voldoet aan de gevraagde omzeteisen. Daaraan doet niet af dat Van Overbeek ter zitting heeft verklaard met betrekking tot één van de onderdelen van de opdracht, namelijk de inhuur van verplaatsbare chemische toileteenheden, geen omzet te hebben. Immers de omzeteis "voor de gevraagde dienst" ziet niet op elke gevraagde dienst afzonderlijk maar op het totaal van de gevraagde diensten. Ook staat aan voormeld oordeel niet in de weg dat Port-o-Let zelf nog geen vier jaar bestaat.
4.7. Dixi heeft voorts bij gebrek aan wetenschap betwist dat haar prijzen minder gunstig zijn dan die van Port-o-Let. Gelet op de door de Staat overgelegde gegevens die zien op de aangeboden prijzen van Dixi en van Port-o-Let is de voorzieningenrechter na bestudering van de gegevens met de Staat van oordeel dat de prijzen van Port-o-Let over het geheel genomen gunstiger zijn dan die van Dixi.
4.8. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Dixi dat niet aan Port-o-Let kan worden gegund, omdat zij op de dag van de inschrijving, namelijk op 22 november 2007, niet over een afschrift van het ISO-certificaat beschikte. In artikel 17 van Pro de offerteaanvraag is slechts bepaald dat de opdrachtnemer in het bezit dient te zijn van een ISO certificering. Daaruit blijkt niet dat overlegging van het certificaat bij de inschrijving was vereist. Nu uit het overgelegde certificaat, dat op 30 november 2007 is afgegeven, volgt dat de goedkeuring op 21 november 2007 is ingegaan, voldeed Port-o-Let derhalve op de inschrijvingsdatum aan de gestelde eisen.
4.9. Ten slotte hebben, tegenover de enkele betwisting daarvan door Dixi, zowel de Staat als Port-o-Let aangevoerd dat Port-o-Let de gevraagde referentielijsten heeft overgelegd. Dixi heeft hierna haar stelling dat Port-o-Let niet voldoet aan de gestelde eisen van vakbekwaamheid niet nader onderbouwd. Evenmin heeft Dixi aannemelijk gemaakt dat Van Overbeek niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoet. Wat betreft de vakbekwaamheid op het gebied van de inhuur van de verplaatsbare chemische toileteenheden heeft Port-o-Let onweersproken aangevoerd dat zij dat onderdeel van de opdracht zelf voor haar rekening neemt.
4.10. Dixi heeft nog gesteld dat de aanbestedingsprocedure onvoldoende transparant is geweest, omdat de motivering van de gunningsbeslissing erop zou duiden dat er een gedetailleerd beoordelingssysteem is gehanteerd dat niet tevoren bekend is gemaakt. Uit voormelde motivering blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter dat het in het bijzonder de minder gunstige prijs is die de doorslag heeft gegeven in het nadeel van Dixi. Dixi heeft niet aannemelijk gemaakt dat de beslissing is genomen op grond van niet te voren bekend gemaakte subcriteria.
4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Staat niet onrechtmatig jegens Dixi heeft gehandeld door het voornemen te uiten om de opdracht aan Port-o-Let te gunnen. De vordering zal daarom worden afgewezen.
Dixi zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt Dixi in de kosten van dit geding:
- tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente indien Dixi deze proceskosten niet voldoet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis;
- tot dusverre aan de zijde van Port-o-Let begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;
verklaart de proceskostenveroordeling jegens de Staat uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 4 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
evm