Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 288698 / HA ZA 07-1768
Vonnis van 16 april 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. J.J. Klomp,
tegen
1. de besloten vennootschap
[A] DIERVOEDERS B.V.,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. J. Streefkerk,
2. de besloten vennootschap
[B] EN ZONEN B.V.,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. J. Streefkerk.
Partijen zullen hierna [eiser] en [A] Diervoeders en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 mei 2007 met rpoducties;
- de conclusie van antwoord van 12 september 2007 van de zijde van [B] met producties;
- het tussenvonnis van 26 september 2007;
- het proces-verbaal van comparitie van 11 december 2007;
-de conclusie van antwoord van 23 januari 2008 van de zijde van [A] Diervoeders met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 6 maart 2008.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Tussen [eiser] en [B] staat, mede gelet op de door hen overgelegde producties, als niet of onvoldoende weersproken het volgende vast:
2.1 [eiser] heeft op 24 april 2006 bij [A] Diervoeders telefonisch 432 zakken 1e klas wit zaagsel besteld. Het zaagsel is verpakt in plastic folie. [A] Diervoeders heeft de bestelling van [eiser] op haar beurt geplaatst bij [B], een bedrijf dat zich richt op de verwerking van zaagsel en houtvezels. [B] heeft de bestelling rechtstreeks bij [eiser] afgeleverd op 1 mei 2006. Bij factuur van 16 mei 2006 heeft [A] Diervoeders daarvooraan [eiser] in rekening gebracht € 1.425,60 (afgezien van € 217,80 voor pallets).
2.2 [eiser] heeft een veehoudersbedrijf. Het zaagsel is bestemd om te worden gestrooid op de vloer van de stallen en is door [eiser] daarvoor ook feitelijk gebruikt.
2.3 Op 9 juni 2006 heeft de heer [C], agrarisch expert (verder: de expert), in opdracht van Delta Lloyd Agrarische Verzekeringen het bedrijf bezocht in verband met een melding van [eiser] - in verband met de door [eiser] bij Deltya Lloyd afgesloten rundveeverzekering - dat op zijn bedrijf uierinfectie was uitgebroken. De rundveeverzekering geeft geen dekking tegen schade door uierinfectie als gevolg van klebsiella besmetting.
2.4 De expert heeft een rapport opgemaakt van 15 juli 2006 en voorts - in opdracht van DAS Rechtsbijstand - een aanvullend rapport van 10 november 2006 in verband waarmee het bedrijf op 27 september 2006 nogmaals door de expert is bezocht.
Het rapport van 15 juli 2006 vermeldt onder 'Samenvatting en conclusie' (pag.9) onder meer het volgende:
'Op het bedrijf van verzekerde [eiser] zijn problemen ontstaan t.g.v. een ernstige infectie met klebsiella (de bacterie die uierontsteking veelal veroorzaakt, rechtbank). Als gevolg daarvan zijn er zeer veel onbehandelbare uierontstekingen opgetreden en het is bijna een wonder dat er tot op heden geen dode dieren zijn. Bij klebsiella is de kans daarop zeer groot. Blijkbaar is de veehouder zeer attent geweest en heeft hij steeds, mede ook dankzij een zeer actieve dierenarts, de dieren tijdig en goed kunnen behandelen. De oorzaak van de klebsiella is het zaagsel. Ondanks het gegeven dat er eerste kwaliteit wit zaagsel wordt gebruikt en dan ook nog uit zakken, blijkt bij onderzoek van het zaagsel dat het zeer zwaar besmet is met klebsiella.
(..)'.
Het rapport van 10 november 2006 vermeldt onder meer het volgende (pag. 5 en 6):
(..)
Samengevat is mijn conclusie dat de wederpartij [A] Diervoeders te [plaats] zaagsel heeft geleverd (afkomstig van [B] & Zn.) aan verzekerde [eiser] welke niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld worden. Er is besteld 1e klas wit zaagsel verpakt in balen. In goede kwaliteit zaagsel, en dit wordt beschouwd als de beste kwaliteit (zie ook bijlage 23.5 + 24) mag klebsiella niet voorkomen. Echter, het kwam er wel in voor en dan nog met een zeer hoog aantal kiemen. M.b.t. de opslag, droog en binnen in een schone omgeving, valt niets nadeligs op te merken. De monstername is correct en zorgvuldig uitgevoerd. Gezien het feit dat het zaagsel in de balen besmet was, het zaagsel in de boxen op dat moment ook besmet was en in diezelfde periode verschillende dieren mastitis hadden t.g.v. klebsiella, is de causaliteit tussen het besmette zaagsel en de mastitis bij het melkvee overduidelijk aangetoond.'
2.5 De veearts van [eiser] heeft op 7 juli 2006 schriftelijk het volgende verklaard:
'Ondergetekende, praktizerend dierenarts op het bedrijf van (..) [eiser] (..) heeft op 6 juni twee zaagselmonsters genomen: één zaagselmonster van de voorraad zaagsel die op dat moment aanwezig was op dit bedrijf en één zaagselmonster uit de stal.
Het zaagselmonster 'vers uit het pak' betrof het zaagsel uit de voorraad zaagsel welke was geleverd door de firma [B] uit [plaats]. De zaagselmonsters zijn afgenomen conform de regels die daarvoor gelden. Het onderzoek op dit zaagselmonster is uitbesteed aan de Gezondheidsdienst voor Dieren te [plaats]. De zaagselmonsters zijn tevens genomen onder toeziend oog van Dhr. en Mevr. [eiser].'
2.6 De uitslag van het monsteronderzoek door de Gezondheidsdienst voor Dieren maakt melding van twee op 9 juni 2006 ingeschreven zaagselmonsters: '001 'vers' uit het pak' en '002 uit de stal'. Bij beide monsters is klebsiella besmetting vastgesteld. De expert kwalificeert de gevonden waarden als 'enorm hoog' (het rapport van 10 november 2006, pag.5).
2.7 [B] heeft op 16 juni 2006 349 van de op 1 mei 2006 aan [eiser] afgeleverde zakken van het bedrijf opgehaald. Tevens heeft [B] toen 72 zakken zaagsel meegenomen die eerder (op 1 december 2005) door een derde ([D]) aan [eiser] zijn geleverd. [eiser] is door [A] Diervoeders voor de teruggenomen zakken gecrediteerd. [B] heeft aan [eiser] tevens een nieuwe hoeveelheid zaagsel afgeleverd van 108 zakken.
2.8 In opdracht van Van Lanschot Asssurantiën als verzekeraar van [B] heeft [E] (verder GRT) een onderzoek ingesteld omdat [A] Diervoeders [B] aansprakelijk heeft gesteld ter zake van de klebsiellabesmetting op het bedrijf van [eiser]. In het door GRT opgestelde rapport van12 april 2007 wordt onder meer het volgende vermeld (pag.4):
'De dierenarts [F] deelde ons desgevraagd op 14 februari 2007 mede dat zij op het bedrijf van de tegenpartij een mengmonster heeft gemaakt van zaagsel dat afkomstig was uit drie onaangebroken pakken zaagsel, waaronder een pak met bruinachtig zaagsel. Omdat de dierenarts weinig tijd had ons te woord te staan verzochten wij haar per mail ons over de monster name verder te willen informeren. De dierenarts heeft op die oproep niet gereageerd. Een telefonische oproep bleef eveneens onbeantwoord.'
2.9 Het rapport van GRT vermeldt voorts nog (pag.4) onder 'Informatie van verzekerde':
'(..)
Verzekerde (lees: [B], rechtbank) heeft de chauffeur, die het transport heeft verzorgd, opdracht gegeven om bij tegenpartij ook een pallet met product van een andere leverancier (bruin zaagsel) mee te nemen. Door verzekerde werd vastgesteld dat het bruine zaagsel vervuild was met uitwerpselen van ongedierte en bijen. Het eigen product van verzekerde was schoon en is door verzekerde aan een andere afnemer verkocht.
(..)'.
2.10 Op haar website geeft [B] over het door [eiser] bij [A] ingekochte zaagsel de volgende informatie:
'Milieuvriendelijke strooiselproducten
Nieuws
Goed zaagsel tegen Klebsiella
Gebruik 1e soort droog zaagsel. Dit is de beste manier om Klebsiella-mastitis te voorkomen, kies bij voorkeur zaagsel in zakken. Dit is gedroogd en gezeefd.
(...)'.
2.11 Door [A] Diervoeders worden algemene voorwaarden gehanteerd, waarvan de kop luidt: 'Algemene Voorwaarden Diervoederindustrie'. Volgens artikel 1 van deze voorwaarden zijn zij van toepassing op
'(..)
alle overeenkomsten, hoe ook genaamd, aangegaan door een producent van of handelaar in diervoeders, premixen en kalvermelk (..)'.
Artikel 5 bevat een exoneratieclausule die voor zover hier van belang luidt als volgt:
'Mocht in verband met de uitvoering van enige overeenkomst met het lid schade ontstaan, dan geldt het volgende
a. Indien de schade is veroorzaakt door enig product dat bij het lid geen enkele bewerking heeft ondergaan (...), is het lid voor die schade niet aansprakelijk.
b. Indien schade is veroorzaakt door een gebrekkige bewerking of vervaardiging van een product door het lid (...) is de aansprakelijkheid van het lid beperkt tot het terzake in rekening gebrachte bedrag echter met een maximum van € 45.000,-.
(..)'.
2.12 In de algemene voorwaarden van [B] is de volgende exoneratiebepaling opgenomen:
'(...)
5.Indien de reclame gegrond is zal de verkoper te zijner keuze hetzij een billijke schadevergoeding betalen van ten hoogste de factuurwaarde van het gereclameerde deel van de geleverde zaken, hetzij de zaken vervangen na terugzending van de oorspronkelijk geleverde zaken. Tot verdere schadevergoeding is verkoper niet verplicht. Indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie, is uitgesloten.
(...)'.
3. Het geschil
3.1 [eiser] vordert hoofdelijke veroordeling van [A] Diervoeders en [B], bij vonnis uitvoer te verklaren bij voorraad, om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
A. een bedrag van € 21.794,37;
B. een bedrag van € 3.269,15 ter zake van buitengerechtelijke kosten;
C. een bedrag van (1.138,83 + 249,90) = € 1.388,73 ter zake van expertisekosten;
D. de wettelijke handelsrente over het onder A gevorderde vanaf 24 april 2006, althans 6 juni 2006 dan wel de dag van de dagvaarding en over het onder B en C gevorderde vanaf de dag van de dagvaarding, alles tot de dag van voldoening;
D. de kosten van de procedure.
[eiser] baseert zijn vordering op het volgende, zulks tegen de achtergrond van de onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten.
[A] Diervoeders is tekort geschoten in haar verplichting om deugdelijk zaagsel te leveren en gehouden om de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade te vergoeden.
[B] wordt door [eiser] wegens de ondeugdelijkheid van het zaagsel aansprakelijk gehouden enerzijds op grond van artikel 6:162 BW en anderzijds op grond van artikel 6:185 BW.
3.2 [B] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van [eiser] en [B] partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3 [A] Diervoerders heeft op 23 januari 2008 het tegen haar verleende verstek gezuiverd en gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van [eiser] en [A] Diervoeders wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vordering tegen [A] Diervoeders
4.1 De grondslag en het verweer
[A] Diervoeders sluit zich primair aan bij het verweer van [B] dat geen ondeugdelijk zaagsel is geleverd, althans dat de uierinfectie op het bedrijf van [eiser] daarmee geen verband houdt.
Daarnaast heeft [A] Diervoeders ter afwering van haar aansprakelijkheid zich beroepen op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en meer in het bijzonder op de daarin opgenomen exoneratiebepaling aangehaald onder rov. 2.11.
Op de hierna bij de beoordeling van de vordering tegen [B] uiteen te zetten gronden is de rechtbank van oordeel dat het door [eiser] bij [A] Diervoeders bestelde zaagsel niet de eigenschappen had die [eiser] daarvan mocht verwachten. [A] Diervoeders is derhalve tekortgeschoten in de uitvoering van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Voor [A] Diervoeders heeft dat echter geen gevolgen indien het beroep dat [A] Diervoeders op de hiervoor genoemde exoneratiebepaling moet worden gehonoreerd. De rechtbank zal daarom dit subsidiaire verweer eerst zal beoordelen.
Het beroep van [A] Diervoeders op haar algemene voorwaarden
4.2 Door [eiser] is aangevoerd dat de toepasselijkheid van haar algemene vooraarden met [A] Diervoeders niet is overeengekomen en dat deze voorwaarden hem ook niet ter hand zijn gesteld. Ter comparitie heeft [eiser] daaraan toegevoegd dat de algemene voorwaarden van [A] Diervoeders hem bekend zijn daar deze op de achterzijde van de facturen van [A] Diervoeders zijn afgedrukt, maar dat hij van mening is dat deze voorwaarden alleen betrekking hebben op diervoederproducten. In verband met de betwisting door [eiser] van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [A] Diervoeders heeft deze nog onweersproken aangevoerd dat [eiser] in elk geval sinds 2004 klant van [A] Diervoeders is geweest en dat op de voorzijde van haar facturen steeds wordt verwezen naar de op de achterzijde afgedrukte voorwaarden.
4.3 Voor zover [eiser] zich beroept op de niet-terhandstelling van de algemene voorwaarden van [A] Diervoeders en hij op grond daarvan een beroep doet op de vernietigbaarheid van deze voorwaarden, acht de rechtbank dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar, nu de algemene voorwaarden van [A] Diervoeders in het kader van de tussen partijen bestaande relatie reeds in het bezit waren [eiser] waren en hij daardoor met die voorwaarden ook bekend was.
4.4 Voor het overige - zo begrijpt de rechtbank het standpunt van [eiser] mede gelet op diens verklaring ter comparitie - bestrijdt [eiser] de toepasselijkheid van de voorwaarden van [A] Diervoeders uitsluitend omdat het bestelde zaagsel geen diervoederproduct betreft daar de algemene voorwaarden van [A] Diervoeders alleen op die producten betrekking zouden hebben.
Door [A] Diervoeders is ter comparitie in dit verband nog verklaard dat zij bij wijze van service zaagsel voor [eiser] heeft besteld zoals zij bijvoorbeeld naast diervoederproducten voor klanten ook wel kunstmest bestelt.
De rechtbank verwerpt het standpunt van [eiser]. Artikel 1 van de algemene voorwaarden, aangehaald onder rov. 2.11, verklaart deze van toepassing op 'alle overeenkomsten, hoe ook genaamd' die door [A] Diervoeders worden aangegaan en maakt dus geen uitzondering voor een overeenkomst waarbij [eiser] (ook) een ander artikel dan veevoeder van [A] Diervoeders betrekt. Voor het overige zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit [eiser] mocht begrijpen dat de toepasselijkheid van de voorwaarden niettemin tot diervoederproducten zou zijn beperkt. Daarom dient van de toepasselijkheid van genoemde voorwaarden te worden uitgegaan.
4.5 Ten slotte heeft [eiser] nog betoogd dat redelijkheid en billijkheid aan een beroep op de exoneratiebepaling in de weg staan. [eiser] wijst op de omvang van de schade en de grootte van het risico aan de zijde van [eiser] tegenover de verzekerbaarheid van dat risico voor [A] Diervoeders; de omstandigheid dat over de algemene voorwaarden tussen partijen niet is onderhandeld, daar de toepasselijkheid, indien aangenomen, berust op verwijzing middels facturen; de omstandigheid dat [eiser], door de tussenkomst van [A] Diervoeders geen contractuele band heeft met [B] en daarvan niet de dupe mag worden en het feit dat [A] Diervoeders voor haar werkzaamheden een vergoeding heeft bedongen.
De rechtbank volgt [eiser] in zijn standpunt niet. Daartoe worden de volgende omstandigheden van belang geacht. [eiser] heeft er zelf voor gekozen om zaagsel bij [A] Diervoeders te bestellen. [eiser] was bekend dat [A] Diervoeders het zaagsel bij een derde diende te betrekken en dat [A] Diervoeders door haar (de facto) bemiddelende rol geen enkele invloed had op de kwaliteit van het zaagsel. Tevens is van belang dat de omvang van de aan [A] Diervoeders voor haar dienstverlening toekomende bescheiden vergoeding
- € 86,00 zoals blijkt uit de door [A] Diervoeders overgelegde factuur (prod. 4 bij antwoord) - in geen verhouding zou staan met het anders voor haar bestaande risico. Ten slotte wordt in aanmerking genomen dat de onderhavige exoneratiebepaling - naar [A] Diervoeders onweersproken heeft gesteld - in de branche gebruikelijk is.
4.6 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering tegen [A] Diervoeders. Als in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de proceskosten van [A] Diervoeders worden veroordeeld.
De vordering tegen [B]
4.7 De grondslag
[eiser] heeft zijn vordering gebaseerd op zowel artikel 6:162 BW als op 6:185 BW. Daar de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert, uitsluitend bestaat uit bedrijfsschade en niet (tevens) schade omvat als bedoeld in artikel 6:190 BW, komt alleen artikel 6:162 BW in aanmerking als maatstaf waaraan de vordering van [eiser] dient te worden beoordeeld.
4.8 Was de door [B] op 1 mei 2006 afgeleverde partij zaagsel besmet met klebsiella?
Door [B] is betreden dat in de door haar op 1 mei 2006 afgeleverde zakken zaagsel klebsiella besmetting voorkwam. [B] stelt daartoe dat zij de teruggenomen zakken aan een derde heeft verkocht zonder dat dit tot klachten of schade heeft geleid, terwijl [B] ook overigens geen klachten over klebsiella besmetting heeft ontvangen.
Voorts wijst [B] op het feit dat bij [eiser] zich al eens eerder klebsiella-besmetting heeft voorgedaan, toen nog geen zaagsel door [B] werd geleverd, zodat deze eerdere besmetting mogelijk de oorzaak is van de besmetting die onderwerp is van deze procedure. Verder voert [B] aan dat de besmetting - als deze het gevolg is van het gebruikte zaagsel - is veroorzaakt door het zaagsel van een andere leverancier ([D]) daar het door deze leverancier geleverde zaagsel vervuild bleek te zijn en een relevante hoeveelheid schors bevatte. Tenslotte wijst [B] op de verklaring van de veearts neergelegd in het rapport van GRT (zie onder 2.8) dat zij de zaagselmonsters heeft 'gemengd' zodat de uitkomst van het monsteronderzoek geen bewijs oplevert voor de gestelde besmetting. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
Volgens de verklaring van de veearts van 7 juli 2006 (aangehaald onder 2.5) heeft deze één zaagselmonster genomen uit de aanwezige voorraad 'geleverd door [B]'. Dit gebeurde onder toeziend oog van Dhr. en Mevr. [eiser]'. Laatstgenoemden hebben ter comparitie uitdrukkelijk de juistheid van deze verklaring van de veearts bevestigd. Terzijde zij opgemerkt dat [A] Diervoeders geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om ook bij de monsterafname aanwezig te zijn daar zij ' het wel vertrouwde' (rapport van de expert van 10 november 2006, pag. 4). Dat de veearts volgens haar veel latere (op 14 februari 2007) en in haast afgelegde verklaring in afwijking van deze verklaring een mengmonster heeft genomen waarin ook zaagsel uit de partij van [D] is betrokken is daarom niet aannemelijk. Dit geldt te meer om de volgende redenen. In het rapport van de expert van 10 november 2006 (pag. 3) wordt uiteengezet - hetgeen door [B] niet is bestreden - dat de nog aanwezige partij van [D] zich bevond achter de door [B] op 1 april 2006 afgeleverde partij omdat [B] zonder voorafgaand contact tot aflevering was overgegaan en [eiser] daardoor niet de gelegenheid heeft gehad om de oudste partij naar voren te halen om deze eerst op te gebruiken. De partij van [D], zo leidt de rechtbank hieruit af, was afgescheiden van de partij van [B] en minder goed bereikbaar. Dat de in het monster geconstateerde besmetting moet worden toegeschreven aan het door [D] geleverde zaagsel, ligt ook daarom niet voor de hand omdat [B] weliswaar stelt dat zij daarin vervuiling heeft aangetroffen en dat de (donkere) kleur duidde op de aanwezigheid van schors, maar niet dat daarin klebsiella besmetting is vastgesteld. Verder acht de rechtbank van belang dat het zaagselmonster dat is genomen uit de stal (zie onder 2.6) eveneens ernstig door klebsiella besmet bleek en dit zaagselmonster afkomstig is uit het door [B] afgeleverde zaagsel, zoals de expert verklaart in het rapport van 10 november 2006 (pag. 5), dit in verband met de plaatsing van de partij van [B] vóór de (restant)partij van [D] (pag. 4 van het rapport).
Op grond van het voorgaande in onderling verband bezien neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de beide onder 2.6 genoemde met klebsiella besmette monsters behoren tot de door [B] aan [eiser] afgeleverde zakken zaagsel. Het verweer van [B] dat zij de betreffende partij heeft teruggenomen en aan een derde heeft verkocht en (ook) verder geen klachten heeft gehad, maakt dit niet anders. Zoals reeds overwogen heeft [B] niet de moeite genomen om de teruggenomen zakken op klebsiella te onderzoeken en is de enkele mededeling dat deze zakken aan een derde zijn verkocht zonder dat dit tot klachten heeft geleid, te vaag om op grond daarvan tot een ander oordeel te komen.
4.9 Is de uierinfectie ook veroorzaakt door het besmette zaagsel van [B]?
Zoals onder 4.3 aangegeven, heeft [B] ook nog gewezen op een eerdere klebsiella besmetting op het bedrijf. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat het zaagsel van [B], ook indien besmet, niet als oorzaak van de uierinfectie kan worden aangemerkt, daar deze moet worden gezocht in de eerdere besmetting.
De expert deelt daarover in zijn rapporten van 15 juli en 10 november 2006 het volgende mee:
'(..)
In oktober 2005 was er één dier waarbij ook klesiella is vastgesteld, (..), maar bij die koe is de behandeling effectief gebleken en het celgetal van die koe (oornr. [nummer]) is laag, t.w. 97.000. (pag. 5 rapport van 15 juli 2006).
(..)
Verder wordt gesteld dat [eiser] ook vorig jaar een aantal gevallen van besmetting door klebsiella heeft gehad. Wanneer1 ook een aantal gevallen is, klopt dat. Bij koe [nummer] (bijlage 27) is in oktober 2005 een klebsiella besmetting vastgesteld. De koe is behandeld en vervolgens drooggezet. Na afkalven had de koe een laag celgetal en dat is tot op heden het geval (bijlage 27) (pag. 5 van het rapport van 10 november 2006).
(..)'.
Tegenover deze informatie, waaruit valt af te leiden dat de in oktober 2005 besmette koe toen met succes is behandeld en volgens controle geen besmettingsverschijnselen meer vertoont, is het verweer van [B] onvoldoende onderbouwd. Nu de besmetting van het zaagsel van [B] vast staat en andere oorzaken niet aannemelijk zijn, sluit de rechtbank zich aan bij het oordeel van de expert (aangehaald onder 2.4) dat het causale verband tussen de uierinfectie en het besmette zaagsel vast staat. Dit wordt ten overvloede nog eens bevestigd doordat na ontsmetting van de stal en instrooien van nieuw zaagsel de besmetting vervolgens is bedwongen (rapport van 15 juli 2006 pag. 8 en rapport van 10 november 2006 pag. 4).
4.10 Door [B] is voorts aangevoerd dat - ook indien het geleverde zaagsel met klebsiella zou zijn besmet - het product niet ondeugdelijk zou zijn omdat zaagsel een natuurproduct is en de aanwezigheid van ziektekiemen niet valt uit te sluiten en daarom als een gewoon bedrijfsrisico moet worden gezien. Dit standpunt wordt door de rechtbank verworpen. De wijze waarop [B] het aan [eiser] geleverde zaagsel in haar productiectinformatie ( aangehaald onder rov. 2.10) omschrijft - met de aanprijzing 'Goed zaagsel tegen Klebsiella' en als 'de beste manier om Klebsiella mastitis te voorkomen' -zonder enige indicatie dat ook dit zaagsel een infectiebron kan zijn, is daarmee niet te rijmen. Verder strookt dit standpunt niet met de opinie van de deskundige aangehaald onder rov. 2.4, welke opinie door [B] onvoldoende gemotiveerd is bestreden.
4.11 Uit hetgeen onder rov. 4.8 tot en met 4.10 is overwogen volgt dat het door [B] in het verkeer gebrachte zaagsel bij normaal gebruik door [eiser] schade heeft veroorzaakt. Jegens [eiser] heeft [B] daardoor onrechtmatig gehandeld (HR 22 oktober 1999, NJ 2000/159). Dit onrechtmatig handelen kan ook aan [B] worden toegerekend. [B] kiest er voor testen en/of controles op het zaagsel achterwege te laten, zoals [B] ter comparitie heeft verklaard. Ook als dat op kostentechnische bezwaren zou stuiten - hetgeen [B] overigens niet heeft onderbouwd -, zou van [B] ten minste verlangd mogen worden dat zij niet volstaat met een louter positief gestemde aanprijzing van haar product, maar de gebruiker tevens waarschuwt tegen het ook aan dit type zaagsel verbonden besmettingsrisico. De gebruiker kan dan zelf voorzorgsmaatregelen nemen, zoals [eiser] thans ook doet.
4.12 [B] heeft voorts aangevoerd dat er geen reden is dat [eiser] zou profiteren van de omstandigheid dat [A] Diervoeders het zaagsel van een derde betrekt. Aan [B] komt daarom tegenover [eiser] een beroep toe op de exoneratie in de algemene voorwaarden die gelden in de rechtsverhouding tussen [A] Diervoeders en [eiser]. Ook [B] mocht er op vertrouwen dat haar aansprakelijkheid daardoor zou zijn begrensd, aldus [B].
De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
Uit de verklaring van [A] Diervoeders ter comparitie leidt de rechtbank af dat [eiser] het aan [A] Diervoeders heeft overgelaten om een leverancier voor het zaagsel te kiezen. Het feit dat [eiser] [A] Diervoeders hierbij de vrije hand heeft gelaten en de betrokkenheid van [eiser] bij de overeenkomst tussen [A] Diervoeders en [B] hierin bestaande dat [eiser] heeft meegewerkt aan rechtstreekse aflevering van het zaagsel bij [eiser], kunnen op zichzelf meebrengen dat [B] ook tegenover [eiser] een beroep kan doen op haar tegenover [A] Diervoeders bedongen exoneratie. [B] beroept zich echter niet op die exoneratie maar op de exoneratie die is overeengekomen tussen [A] Diervoeders en [eiser], waartoe geen grond bestaat. [B] staat buiten de overeenkomst tussen [A] Diervoeders en [eiser] en door [B] zijn ook geen omstandigheden gesteld op grond waarvan [eiser] er rekening mee diende te houden dat [B] de voorwaarden van [A] Diervoeders tegenover [eiser] zou inroepen. Omdat echter beide exoneraties zakelijk hierin overeenstemmen dat de aansprakelijkheid tot de factuurwaarde wordt beperkt, zal de rechtbank niettemin beoordelen of een beroep op deze exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zoals [eiser] subsidiair heeft betoogd.
4.13 [eiser] heeft in dit verband gewezen op de ondeugdelijkheid van het zaagsel en de onmogelijkheid voor [eiser] om het daaruit voor mens en dier voortvloeiende gevaar af te wenden. Ter comparitie heeft [eiser] nog benadrukt dat het hier om een voor [B] verzekerbaar risico gaat, dit in tegenstelling tot [eiser].
Zoals in rov. 4.11 door de rechtbank is overwogen heeft [B] door haar bewerkt zaagsel zaagsel geleverd dat niet deugdelijk was voor het doel waartoe het door die bewerking was bestemd. Daarbij valt [B] te verwijten dat zij - hoewel zij iedere preventieve controle op het zaagsel achterwege laat - de afnemer niet wijst op het ook aan dit type zaagsel verbonden besmettingsrisico, maar in plaats daarvan dit zaagsel aanbeveelt als een middel ter voorkoming van klebsiella-mastitis. [B] stelt zo haar afnemer bloot aan een groot en onnodig risico. Voorst staat tussen partijen vast dat het risico van schade dat zich bij [eiser] heeft gerealiseerd voor [B] verzekerbaar is (en [B] volgens haar verklaring ter comparitie ook daadwerkelijk verzekerd is), terwijl niet is weersproken dat voor [eiser] daarentegen dit risico niet verzekerbaar is.
Voormelde omstandigheden tezamen in aanmerking nemend acht de rechtbank een beroep van [B] op genoemde exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar.
4.14 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiser] tegen [B] toewijsbaar is met inachtneming van het volgende.
Als onderdeel van zijn schade vordert [eiser] ter zake van onderschrijding van het melkquotum een door de deskundige berekend bedrag van € 7.419,58, welke post door [B] bij gebrek aan wetenschap is betwist.
[eiser] wordt in de gelegenheid gesteld deze post bij akte toe te lichten en met boekhoudkundige stukken te onderbouwen. [B] wordt te zijner tijd in de gelegenheid gesteld bij akte hierop te reageren.
Zoals ter comparitie door [eiser] is erkend, dienen de buitengerechtelijke incassokosten te worden gematigd tot het tarief volgens het rapport Voorwerk II en is over de vordering alleen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijsbaar.
5. De beslissing
De rechtbank
- wijst de vordering tegen [A] Diervoerders af;
- veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] Diervoeders begroot op € 615,00 aan verschotten en € 1.773,00 aan salaris;
- verwijst de zaak naar de rol van 14 mei 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] met betrekking tot de onderschrijding van het melkquotum zoals aangegeven onder
rov. 4.14;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2008.