Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 16 april 2008,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/241 van:
[Curator] Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Waterstad Theater B.V., voorheen h.o.d.n. Imax Theater,
kantoorhoudende te Rotterdam,
eiser,
procureur mr. Th.P.J. Hanssen,
en:
de ondernemingsraad van [D] Haags Planetarium en Ruimtetheater B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gevoegde partij aan de zijde van eiser,
procureur mr. M.G.V. Sikkens,
advocaat mr. E. Walinga te 's-Gravenhage,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] Multimedia Holding B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [P],
2. [D],
wonende te [P],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] Planetarium en Haags Ruimte Theater B.V.,
gevestigd te [P2],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Berberis Beheer B.V.,
gevestigd te [P2] en kantoorhoudende te [P],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkh[F] Beheer B.V.,
gevestigd te [P3],
allen gedaagden,
gedaagde 2 is zowel voor zichzelf als voor gedaagden 1, 3 en 4, als statutair directeur, in persoon verschenen,
mr. P.J. Soede advocaat te Utrecht heeft gedaagde 2 als gemachtigde bijgestaan,
procureur mr. J.D. Boetje heeft zich gesteld voor gedaagde 5,
advocaat mr. K. van Bladeren te Groningen is ter zitting voor gedaagde 5 opgetreden.
Partijen worden hierna ook genoemd: de curator, de o-r, [DMH], [D], Omniversum, Berberis en [F].
1. Het verloop van de procedure
Ter terechtzitting van 2 april 2008 is de zaak behandeld tezamen met de zaak met rolnummer KG 07/803 van [A] (hierna ook: [A])[B&C] [B&C] & Associates B.V. (hierna ook : [B&C]) tegen Omniversum, [DMH], Berberis en [D]. In die zaak hebben [A] en [B&C] laatstgenoemde gedaagden gedagvaard tegen de zitting van 24 juli 2007. Zij hebben daar hun vordering toegelicht en gedaagden hebben daartegen bij monde [F], in persoon verschenen als gemachtigde van gedaagden, verweer gevoerd. Na behandeling is die zaak pro forma aangehouden in verband met het beproeven van mediation, die evenwel niet tot overeenstemming tussen partijen heeft geleid. De behandeling van die zaak is op 2 april 2008 voortgezet.
Nadat geen van gedaagden bezwaar had gemaakt tegen de voeging door de o-r, heeft de voorzieningenrechter deze voeging toegestaan.
Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 april 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. [D] is enig aandeelhouder en bestuurder van Berberis. Berberis is enig aandeelhouder van [DMH]. [DMH] is enig aandeelhouder van Omniversum. [D] is bestuurder van [DMH] en (thans) van Omniversum. Omniversum exploiteert aan de President Kennedylaan 5 te 's-Gravenhage een planetarium annex ruimtetheater.
2.2. [F] is een zakenpartner van [D], tevens titulair directeur van Berberis.
2.3. [DMH] is eveneens enig aandeelhouder en bestuurder van Waterstad Theater B.V., hierna aangeduid als "Imax Theater".
2.4. [A] is medio jaren 90 tot 1 oktober 1997 gedelegeerd commissaris bij Omniversum, Imax Theater en [DMH] geweest.
2.5. Nadat Omniversum in 1999 een verlies maakte van ruim één miljoen gulden en het eigen vermogen negatief werd, hebben [B&C] (opdrachtneemster), Omniversum (opdrachtgever) en [DMH] op 1 mei 2000 met elkaar een managementovereenkomst gesloten die ertoe strekte dat [A] voor en namens Omniversum tot interim-manager werd aangesteld. In artikel 1.2 van de overeenkomst is bepaald dat deze is gesloten voor een periode van circa zes maanden en dat indien -kort gezegd- tussen partijen overeenstemming wordt bereikt over vaststelling van de feitelijke situatie en een plan van aanpak, de overeenkomst voor bepaalde tijd zal worden voortgezet, waarbij elk van partijen de overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven gericht aan de andere partij kan opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. Artikel 6 lid 1 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
"Opdrachtgever verbindt zich tijdens de duur van deze Overeenkomst of binnen 2 jaar na beëindiging daarvan zonder tussenkomst van [B&C] geen Overeenkomsten tot het verrichten van werkzaamheden bij of ten behoeve van Opdrachtgever te sluiten met Opdrachtneemster en/of door Opdrachtneemster aangewezen personen en/of de Interim-Manager. Bij iedere overtreding van dit verbod zal Opdrachtgever aan [B&C] een vergoeding van nlg 50.000,- verschuldigd zijn"
2.6. In Bijlage I van de overeenkomst is de opdracht van de managementwerkzaamheden van de interim manager geformuleerd in vijf punten. Punt 2 betreft de uitvoering van het dagelijks beleid en luidt als volgt:
"De uitvoering van het dagelijks beleid is exclusief voorbehouden aan Opdrachtnemer Hiertoe wordt ondermeer gerekend de verantwoordelijkheid voor het sturen van alle processen binnen de bedrijfsfuncties inkoop productie en verkoop het onderhouden en optimaliseren van interne en externe relaties, het aangaan van nieuwe relaties etc , het begeleiden van het personeel van Opdrachtgever bij zwaarwegende commerciële en operationele activiteiten en het dragen van de eindverantwoordelijkheid voor het sluiten van contracten en voor een juiste en volledige administratieve vastlegging van relevante bedrijfsactiviteiten"
2.7. In Bijlage II van de overeenkomst zijn in een vijftal punten de bevoegdheden van de interim manager beschreven. De punten 3, 4 en 5 betreffen opschorting statutaire bevoegdheden, externe werking en wijziging bevoegdheden en luiden respectievelijk als volgt:
"3 Opschorting Statutaire bevoegdheden
Aangezien de Statutaire Directie van Opdrachtgever gevoerd wordt door [D] Multimedia Holding bv (hierna [DMH]) verklaart [DMH] door ondertekening van deze Overeenkomst om gedurende de looptijd van deze Overeenkomst geen zelfstandig gebruik te maken van haar Statutaire bevoegdheden, dan na overleg met de Interim-Manager. Tevens verklaart [DMH] volledige en onbeperkte volmacht te verlenen aan [B&C] en/of Opdrachtneemster en/of de Interim-Manager om deze bevoegdheden exclusief in het kader van deze Overeenkomst bij procuratie namens [DMH] uit te voeren. Opdrachtgever en [DMH] zullen ervoor zorgdragen dat eventuele lopende volmachten aan derden op de ingangsdatum van deze Overeenkomst ingetrokken zullen zijn
4 Externe werking
Opdrachtgever zal er aan meewerken dat van vorenbedoelde benoeming van de Interim-Manager en van de procuratie opgave wordt gedaan aan het Handelsregister
5 Wijziging bevoegdheden
Indien [B&C] en/of Opdrachtneemster en/of de Interim-Manager en/of Opdrachtgever wijziging(en) in de bevoegdheden nodig achten zullen zij hieromtrent overleg voeren, overeengekomen wijzigingen zullen schriftelijk worden vastgelegd en vervolgens een onderdeel van de Overeenkomst zijn."
Gerechtelijke procedures in deze zaak
2.8. Bij vonnis van 2 januari 2001 heeft de rechtbank Rotterdam Imax Theater in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [curator] tot curator. In dit faillissement heeft de curator [DMH] en [D] aansprakelijk gesteld op grond van onder meer kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2: 248 BW en van paulianeus handelen. In dit verband heeft de curator bij de rechtbank Arnhem onder meer gevorderd dat [DMH] aan hem een bedrag van € 958.248,14, te vermeerderen met de wettelijke rente, dient te betalen.
2.9. Krachtens op 6 mei 2003 verleend verlof heeft de curator op 7 mei 2003 ten laste van [DMH] conservatoir beslag gelegd op de aandelen die [DMH] houdt in Omniversum.
2.10. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 29 december 2004 heeft de rechtbank Arnhem -samengevat- onder meer voor recht verklaard dat [DMH] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Imax Theater en voor recht verklaard dat [DMH] op grond daarvan jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro. Daarbij heeft de rechtbank [DMH] onder meer veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 958.248,14 vermeerderd met de wettelijke rente. Na betekening van dit vonnis aan [DMH] is voormeld conservatoir beslag ingevolge het bepaalde in artikel 704 lid 1 Rv Pro overgegaan in een executoriaal beslag.
2.11. Bij vonnis van 5 oktober 2005 heeft de rechtbank Arnhem, op vordering van de curator, voor recht verklaard dat [D] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Imax Theater en dat [D] op grond daarvan jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro. Daarbij is [D] onder meer veroordeeld tot betaling aan de curator van dat faillissementstekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en is hij veroordeeld tot betaling aan de curator van een voorschot ter grootte van
€ 250.000,-- op dat faillissementstekort. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.12. Bij beschikking van 1 of 5 december 2005 heeft de rechtbank 's-Gravenhage bepaald dat, naar aanleiding van een verzoek van de curator daartoe, tot verkoop kan worden overgegaan van de door de curator in executoriaal beslag genomen aandelen in Omniversum.
2.13. Bij arrest van 20 november 2007 heeft het Gerechtshof te Arnhem voormeld vonnis van 29 december 2004 bekrachtigd met dien verstande dat de door [DMH] aan de curator te betalen hoofdsom nader is vastgesteld op € 516.521,68. [DMH] is tegen dit arrest niet in cassatie gegaan.
2.14. Bij arrest van 16 januari 2008 heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage de hiervoor vermelde beschikking van 1 of 5 december 2005 bekrachtigd, met dien verstande dat deze alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat, mede in aanmerking nemende dat [DMH] doende is activa van Omniversum te vervreemden en bedragen aan het vermogen van Omniversum te onttrekken -waardoor de beslagen aandelen in waarde dalen en bovendien de continuïteit van Omniversum onzeker is- er voldoende grond is voor toestemming tot verkoop van de aandelen.
Overige feiten
2.15. Op 25 januari 2007 heeft [D], buiten medeweten van [A] en het managementteam van Omniversum, namens Omniversum en Berberis een raamovereenkomst gesloten met WMZ Investment B.V. te [P4] (hierna: WMZ) die ertoe strekt dat het bedrijfspand van Omniversum aan de President Kennedylaan 5 te Den Haag voor een bedrag van € 1.100.000,-- vrij op naam wordt verkocht aan WMZ. Daarbij heeft de zuster van [D] zich hoofdelijk garant gesteld. Blijkens artikel 3 van Pro de overeenkomst heeft WMZ zich bereid verklaard het bedrijfspand te verhuren onder de voorwaarden dat de huurprijs een bedrag van € 172.500,-- per jaar exclusief btw zal zijn, alsmede dat Omniversum als huurder binnen een termijn van twee jaar achterstallig onderhoud aan het pand zal uitvoeren tot een bedrag van € 300.000,-- exclusief btw. In artikel 4 is Pro bepaald dat WMZ direct na het vestigen van een recht van eerste hypotheek op panden van de zuster van [D], onder voorwaarden een voorschot ten bedrage van € 250.000,-- aan Omniversum zal betalen. Artikel 11 van Pro de raamovereenkomst luidt onder meer als volgt:
Het is partijen bekend dat [D] door curatoren van besloten vennootschappen waarbij hij betrokken was persoonlijk aansprakelijk is gesteld op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro. [D] zal, waar wenselijk, die curatoren om toestemming voor de met de onderhavige overeenkomst bedoelde rechtshandelingen verzoeken. Mogelijk zullen die curatoren hun toestemming, voor zover vereist, aan de in deze overeenkomst bedoelde rechtshandelingen onthouden. In het geval de curatoren hetzij hun toestemming geheel of gedeeltelijk aan die rechtshandelingen onthouden, hetzij blijkt dat de curatoren hun medewerking niet vóór 1 april 2007 zullen verlenen, staat het WMZ vrij de onderhavige overeenkomst, voor zover nog niet uitgevoerd, te ontbinden, zonder dat zij ter zake gehouden is tot verdere nakoming en/of schadevergoeding jegens [D] c.s.. ".......".
De koopovereenkomst is ingeschreven in het Kadaster.
2.16. Bij aangetekende brief van 15 mei 2007 heeft [A], als directeur ad interim van Omniversum, [D] onder meer meegedeeld dat hij met de verkoop van het bedrijfspand wanprestatie pleegt jegens Omniversum en [A], nu [D] daarmee heeft gehandeld in strijd met de managementovereenkomst van 1 mei 2000. Daarnaast heeft [A] in deze brief [D] bericht dat hij bovendien in strijd handelt met de statuten waarin is bepaald dat de directie met volstrekte meerderheid van stemmen besluit. Daarbij heeft [A] [D] gesommeerd een door hem ontvangen voorschot dat de koper van het pand kennelijk op een voor Omniversum onbekende rekening heeft gestort, over te maken op de betaalrekening van Omniversum.
2.17. Nadat [A] geen reactie had ontvangen van [D]/[DMH] over de verkoop van het pand, de besteding van het voorschot en het optreden van [D] als bestuurder van Omniversum met voorbijgaan aan de managementovereenkomst, heeft [A] [DMH] als bestuurder van Omniversum doen uitschrijven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) te 's-Gravenhage.
2.18. Vervolgens heeft [A], toen een reactie van [D] op voormelde brief van 15 mei 2007 uitbleef, [D] bij aangetekende brief van 6 juni 2007 opnieuw gesommeerd. Daarbij heeft [A] geconcludeerd dat [D] jegens Omniversum onrechtmatig heeft gehandeld door het betreffende voorschot voor andere doeleinden te gebruiken dan voor het voldoen van verplichtingen van Omniversum.
2.19. Bij (aangetekende) brief van 11 juni 2007 heeft de raadsman van de curator [A] onder meer als volgt bericht:
"Onlangs heb ik van een advocaat, mr [G] te [P4], moeten vernemen dat het bestuur van het Omniversum, daarbij bestaande uit [DMH] c.q. de heer [D], het bedrijfspand van het Omniversum heeft verkocht voor een bedrag van
€ 1.100.000,-- en dat een deel van de koopsom, te weten € 350.000,-- als aanbetaling is voldaan op een speciaal daartoe geopende bankrekening ten name van Omniversum. Ik heb voorts begrepen dat laatstgenoemde bedrag inmiddels is doorgesluisd naar een andere entiteit. Een en ander zou bewerkstelligd zijn door de heer [D].
Afgezien van het feit dat de koopsom mijns inziens aantoonbaar te laag is, is door deze gang van zaken cliënt q.q. benadeeld in diens verhaalsmogelijkheden als gevolg waarvan ik hierbij het samenstel van rechtshandelingen (koop en verkoop, doorsluizen aanbetaling) vernietig. Ik wijs u er met klem op dat levering derhalve niet mogelijk is. Voor de goede orde bericht ik u hierbij dat ik zulks ook heb bericht aan de advocaat van [DMH], mr Soede.
Gelet op het voorgaande dien ik u hierbij ook te verzoeken en zonodig te sommeren te bewerkstelligen dat de doorgesluisde aanbetaling tenminste weer in het vermogen van het Omniversum terecht komt. Ik wijs erop dat cliënt q.q. voornemens is ter zake een vordering in te stellen jegens het Omniversum nu deze als partij rechtstreeks betrokken is bij voornoemd paulianeus samenstel van rechtshandelingen."
2.20. Bij brieven van 21 juni 2007 heeft [A] negen (rechts)personen (onder wie mr. Soede, raadsman van [D], ter zake van een bedrag van € 40.000,--) die uit voormeld voorschot betalingen hadden ontvangen, bericht dat deze betalingen in strijd met het statutaire doel van Omniversum zijn verricht. Daarbij heeft [A] de betalingen op de voet van artikel 2:7 BW Pro (doeloverschrijding) vernietigd.
2.21. Op 22 juni 2007 kreeg [A], door middel van inzage in het handelsregister van de KvK, kennis van het feit dat [D], buiten medeweten en aanwezigheid van [A], op 1 juni 2007 een aandeelhoudersbesluit had genomen waarbij onder meer [A] op staande voet is ontslagen en waarbij de samenwerkingsovereenkomst per onmiddellijk is beëindigd. Op 20 juni 2007 heeft [DMH]/[D] de uitschrijving van [A] en de inschrijving van [D] zelf en van Berberis als statutair bestuurders van Ominversum in het handelsregister van de KvK geëffectueerd.
2.22. Naar aanleiding hiervan heeft [A] c.s. [DMH] c.s. in kort geding betrokken, zoals hiervoor vermeld in paragraaf 1.
2.23. Bij brief van 22 juni 2007 heeft [A] bij het arrondissementsparket te Den Haag aangifte gedaan van verduistering van € 315.636,14 uit het vermogen van Omniversum. Daarbij heeft hij bericht dat [DMH] dit bedrag aan het vermogen van Omniversum heeft onttrokken. Daarnaast heeft hij daarbij gerefereerd aan voormelde brief van de raadsman van de curator van 11 juni 2007.
2.24. [D] heeft bij notariële akte van 25 juni 2007 namens Omniversum een tweede recht van hypotheek op het door hem in januari 2007 aan WMZ verkochte bedrijfspand van Omniversum verstrekt aan [F] tot een bedrag van € 1.950.000,--. Blijkens een door [F] overgelegde productie heeft [F] op 21 juni en op 25 juni 2007 respectievelijk een leningovereenkomst en een management- en adviesovereenkomst gesloten met Berberis, [DMH], Omniversum en [D]. In de leningovereenkomst is -kort gezegd- overeengekomen dat Berberis in totaal een lening ter beschikking krijgt van € 5.000.000,--.
2.25. Bij dagvaarding van 3 juli 2007 heeft [A] Omniversum, [DMH], Berberis en [D] gedagvaard voor deze rechtbank in een bodemprocedure met een vordering tot vernietiging van het aandeelhoudersbesluit van 1 juni 2007 tot ontslag van [A] als bestuurder van Omniversum.
2.26. Bij vonnis van 19 september 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht de vordering van WMZ die er onder meer toe strekte dat Omniversum c.s. het bedrijfspand aan WMZ moesten leveren, afgewezen.
2.27. Bij arrest van 18 december 2007 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, dat vonnis bekrachtigd. Onder punt 3.5 van de vaststaande feiten in dit arrest staat vermeld dat de curator op 23 augustus 2007 onder meer conservatoir beslag heeft gelegd op het Omniversum.
2.28. De curator heeft in 2007 een adviseursbureau, genaamd Grant Thornton, opdracht gegeven voor een onafhankelijke waardebepaling van 100% van de aandelen in Omniversum per 1 januari 2008. In de door dit bureau op 27 maart 2008 opgemaakte rapportage is geconcludeerd dat de indicatieve waarde van 100% van de aandelen Omniversum per 1 januari 2008 € 674.000,-- (afgerond) bedraagt.
2.29. De curator heeft, bij (aangetekend) schrijven van 28 januari 2008 van zijn raadsman aan [F] verzocht om doorhaling van het tweede hypotheekrecht op het bedrijfspand van Omniversum. Daarbij heeft de curator, voor zover nodig, het betreffende hypotheekrecht vernietigd.
2.30. Bij brief van 13 maart 2008 heeft de voorzitter van de o-r de directie van Omniversum gewezen op onder meer de voorgenomen executoriale verkoop van de aandelen door de curator, het benoemen dan wel ontslaan van bestuurders en, in dat verband, op het adviesrecht van de o-r ingevolge artikel 25 lid 1 sub a van Pro de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Daarbij is verzocht om de o-r schriftelijk te informeren over die verkoop, de stand van zaken en de verwachte gevolgen voor de onderneming, nu de verkoop een overgang van zeggenschap over de onderneming met zich mee zal brengen, hetgeen adviesplichtig is.
2.31. Bij emailbericht van 20 maart 2008 heeft [D] aan de voorzitter van de o-r onder meer geantwoord dat het de vraag is wie er formeel directeur (van Omniversum) is op 1 april. Daarbij heeft [D] opgemerkt persoonlijk niet te zien hoe Omniversum via een Stichting beter af kan zijn, met name omdat de sponsorgelden naar de curator en Berberis zouden gaan in plaats van het Omniversum.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
De curator vordert -zakelijk weergegeven-
1. [DMH] te bevelen om het besluit te nemen om [A] als enig statutair bestuurder van Omniversum te benoemen;
2. het besluit van [DMH], als enig aandeelhouder van Omniversum, tot ontslag van [A] als statutair bestuurder van Omniversum te vernietigen dan wel de rechtsgevolgen aan dit besluit te ontnemen tot aan de executoriale verkoop van de aandelen dan wel voornoemd besluit te schorsen;
3. [DMH] te veroordelen al haar aandelen in Omniversum ten titel van beheer over te dragen aan de Stichting Bewaking Aandelen Omniversum, dan wel aan een door de voorzieningenrechter te bepalen (recht)persoon, althans [DMH] haar stemrecht op de aandelen te ontzeggen, dan wel te schorsen, en wel gedurende de periode tot en met de dag dat de aandelen in Omniversum door de curator zijn verkocht en geleverd;
4. [D] en Berberis als statutair bestuurders van Omniversum te ontslaan, althans te schorsen;
5. Omniversum te bevelen, op straffe van een direct opeisbare boete van
€ 100.000,-- per dag of een gedeelte daarvan, mee te werken aan iedere veroordeling van [DMH] en/of [D] en/of Berberis, voor zover haar medewerking is vereist;
6. [F] te veroordelen om het aan haar verstrekte hypotheekrecht op het bedrijfspand van Omniversum voor haar rekening door te halen in het kadaster, zulks op straffe van een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van € 100.000,-- per dag of gedeelte daarvan.
Daartoe voert de curator onder meer het volgende aan.
[DMH] en [D] hebben onrechtmatig gehandeld jegens de curator door in strijd met de managementovereenkomst buiten medeweten van [A], het bedrijfspand te verkopen, een hypotheek te vestigen ten laste van Omniversum en gelden te onttrekken aan Omniversum. De curator heeft een aanzienlijke en hoofdelijke vordering op [DMH] en [D] van in totaal een bedrag van omstreeks € 1.600.000,--. [DMH] en [D] hebben willens en wetens deze vordering niet voldaan en zij hebben ook generlei intentie deze te voldoen. De curator heeft er daarom alle recht en belang bij dat het beslagobject, zijnde de aandelen, niet verder in waarde wordt aangetast. Omdat [D] zich kennelijk begin 2007 realiseerde dat hij geen andere inkomsten had dan uit Omniversum, heeft hij [A] op een zijspoor gezet en het belangrijkste actief van Omniversum, te weten het bedrijfspand, eerst verkwanseld aan WMZ voor een bedrag van € 1.100.000,-- terwijl de WOZ waarde per 1 januari 2005 € 1.725.000,-- bedroeg, en vervolgens belast met een hypotheek aan [F] tot een bedrag van maar liefst € 1.950.000,--. Deze hypotheek, waar geen enkele verplichting tegenover stond en die daarom onvoldoende bepaald is, dient te worden doorgehaald. [F] wist of had althans kunnen weten dat de curator een aanzienlijke vordering had op [DMH]. Uit het rapport van Grant Thornton blijkt dat deze handelingen van [DMH] zonder meer al een grote negatieve invloed hebben op de waarde van de aandelen. Bij daadwerkelijke verkoop van het bedrijfspand en vestiging van een hypotheekrecht zou de waarde van de aandelen nihil zijn.
Gedaagden voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Gedaagden hebben als verweer aangevoerd dat familie van [D] heeft aangeboden om de vordering van de curator te voldoen. Volgens [D] is er een periode van drie maanden nodig om de financiering hiervoor rond te krijgen en heeft de curator daarom geen belang meer bij verkoop van de aandelen. Daarnaast menen gedaagden dat [F] een investering in Berberis en de daarmee samenhangende ondernemingen heeft gedaan die het mogelijk maakt de vordering van de curator te voldoen. Volgens gedaagden is de eis van [A] dat hij zijn oorspronkelijke functie gaat vervullen, onbespreekbaar, gezien de obstructie die hij heeft gepleegd jegens Berberis. Daarbij hebben gedaagden voorgesteld dat [A] nog enige tijd betrokken blijft bij de huidige activiteiten van Omniversum, omdat hij in principe een goed financieel beheerder is. [F] heeft nog aangevoerd dat de rechtbank onbevoegd is jegens haar, omdat -gelet op de vestigingsplaats van [F]- de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen de bevoegde rechter is. Daarbij heeft [F] aangevoerd dat de curator niet ontvankelijk is in zijn vordering jegens [F] en dat de o-r in algemene zin geen procespartij kan zijn en geen belang kan hebben in een procedure jegens [F].
4.2. Het formele verweer van [F] op het punt van de door haar gestelde onbevoegdheid faalt. Geoordeeld wordt dat [F] in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt dat er in deze zaak tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden geen zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de o-r geldt het volgende. De o-r heeft gesteld dat dit kort geding in essentie gaat over de continuïteit van de onderneming van Omniversum en dat het werknemersbelang dat de o-r binnen de onderneming van Omniversum dient, daarmee nauw verbonden is. Gelet alleen al op de door [F] in dit geding gebrachte managementovereenkomst die onder meer betrekking heeft op een reorganisatie van Omniversum, heeft de o-r voldoende belang om zich te voegen aan de zijde van de curator ook jegens [F]. Daarnaast heeft [F] niet aannemelijk gemaakt dat de curator jegens haar niet ontvankelijk zou zijn.
4.3. Vaststaat dat de curator een vordering heeft op [DMH] en [D]. Gedaagden hebben er ter zitting ook aan gerefereerd dat geen cassatie is ingesteld tegen het hiervoor vermelde arrest van het Gerechtshof Arnhem van 20 november 2007 en dat daarmee de vordering van de curator is vastgesteld. Daarnaast staat vast dat [D]/[DMH] in weerwil van de managementovereenkomst met [A], want zonder overleg met laatstgenoemde -zoals was bepaald in punt 5 van bijlage II van die overeenkomst- wijziging heeft gebracht in de bevoegdheden. Eveneens heeft [D]/[DMH] in strijd gehandeld met punt 3 van die bijlage ten aanzien van de bepaling dat [DMH] gedurende de looptijd van de overeenkomst geen zelfstandig gebruik maakt van haar statutaire bevoegdheden dan na overleg met [A]. Dat de overeenkomst op dat moment rechtsgeldig was beëindigd is gesteld noch gebleken.
4.4. De onderdelen 1, 2 en 4 van de vordering hangen zeer met elkaar samen en vloeien voort uit de stelling van de curator dat de hiervoor onder 2.5 tot en met 2.7 vermelde managementovereenkomst van 1 mei 2000 op onrechtmatige wijze is beëindigd door [D]/[DMH]. In dit verband heeft de curator gewezen op de pleitnota van mr. Soede, die hij -als vertegenwoordiger van Omniversum- heeft voorgedragen bij de behandeling van de zaak Omniversum tegen WMZ bij het Gerechtshof Amsterdam op de zitting van 4 december 2007. Blijkens de punten 8 en 9 van deze pleitnota heeft mr. Soede over de hiervoor onder 2.15 vermelde raamovereenkomst en over de door de curator beslagen aandelen het volgende gesteld:
"8. Bij de zogenoemde raamovereenkomst werd [D] Planetarium vertegenwoordigd door [DMH]. Ten onrechte staat in die raamovereenkomst vermeld als zou [DMH] op dat moment statutair directeur zijn van [D] Planetarium. Ten tijde van het sluiten van de raamovereenkomst was alleen de heer [A] statutair bestuurder van [D] Planetarium en was deze alleen vertegenwoordigingsbevoegd. Wat meer is: in de tussen [A] en [D] Planetarium en [DMH] gesloten managementovereenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat [DMH] gedurende de looptijd van de managementovereenkomst geen zelfstandig gebruik zal maken van statutaire bevoegdheden, zonder voorafgaand overleg met [A]. Dat overleg heeft niet plaatsgevonden. De raamovereenkomst is dan ook in feite aangegaan door [DMH] en niet door [D] Planetarium. [M], de bestuurder van WMZ, was van een en ander op de hoogte.
9. De aandelen die [DMH] houdt in [D] Planetarium dalen aanzienlijk in waarde, indien het bedrijfspand niet meer dan 1,1 miljoen euro oplevert. Het bedrijfspand is voor de WOZ waarde getaxeerd op € 1.725.000,= per 1 januari 2005. Daarnaast heeft, zo is nu gebleken, WMZ een deel van de koopsom vooruitbetaald en die vooruitbetaalde koopsom is niet aangewend ten behoeve van [D] Planetarium, of betaling van crediteuren van [D] Planetarium, maar is aangewend ten behoeve van het voldoen van crediteuren van groepsmaatschappijen. Ook daardoor nemen de door de curator in beslaggenomen aandelen in waarde af."
4.5. Voormelde stellingen van mr. Soede zijn een bevestiging van de stelling van de curator en van [A] dat [D] en [DMH] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de curator door in strijd met de betreffende managementovereenkomst buiten medeweten van [A], het bedrijfspand te verkopen, een hypotheek te vestigen ten laste van Omniversum en gelden te onttrekken aan Omniversum. Gesteld noch gebleken is dat mr. Soede, als gemachtigde van [D] in de onderhavige zaak, zich heeft gedistantieerd van deze stellingen. Daar komt bij dat [D] ter zitting desgevraagd heeft toegegeven dat de besluitvorming ter zake zoals hiervoor vermeld onder 2.21 buiten medeweten van [A] is geschied en dat het besluit daarom ook formeel onjuist is genomen. Evenmin is gesteld of gebleken dat bij die besluitvorming de o-r is geraadpleegd. Geoordeeld wordt dat voornoemd samenstel van handelingen van [D]/[DMH] kennelijk ingegeven is om het enig voor verhaal vatbare actief van [DMH] (de aandelen Omniversum) ten eigen bate in waarde uit te hollen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat één en ander voldoende is om aan te nemen dat [D] en [DMH] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de curator. Bovendien mag -nu de nietigheid van het ontslagbesluit van [A] ingeroepen is omdat hij voor de betreffende aandeelhoudersvergadering niet opgeroepen is- met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden verwacht dat in de bodemprocedure het litigieuze besluit vernietigd zal worden. Hoewel deze te verwachten nietigheid reeds impliceert dat [A] ook formeel thans weer als enig statutair bestuurder van Omniversum kan optreden, zal het deel van de vordering dat daartoe strekt voor alle duidelijkheid ook worden toegewezen. Conclusie is dat er thans voldoende aanleiding is om, vooruitlopend op die beslissing, het litigieuze besluit te schorsen. De onderdelen 1, 2 en 4 van de vordering zullen op de wijze als hierna vermeld worden toegewezen. Een voorstel van de familie van [D], dat mr. Soede ter zitting heeft ingebracht, staat aan het voorgaande niet in de weg. De curator is niet op het voorstel ingegaan en nadere beschouwing van het voorstel leert dat de betreffende familieleden die het voorstel hebben ondertekend, blijkens de onderliggende stukken, niet ten volle rechthebbende zijn op de woonhuizen die -volgens het voorstel- verkocht zouden moeten worden om de vordering van de curator te kunnen voldoen.
4.6. Onderdeel 3 van de vordering strekt er -kort gezegd- primair toe dat [DMH] al haar aandelen in Omniversum ten titel van beheer moet overdragen aan een door de curator voorgestelde stichting dan wel aan een andere (rechts)persoon, althans dat [DMH] haar stemrecht op de aandelen ontzegd dient te worden. Dit deel van de vordering is verstrekkend. Omdat toewijzing hiervan zeer ingrijpend is voor de eigendomsverhoudingen van [DMH] en in wezen neerkomt op een onder curatele stelling van [DMH], biedt het kader van dit kort geding onvoldoende ruimte om dit deel van de vordering toe te wijzen. Daarvoor dient de curator in een bodemprocedure een vordering in te stellen, eventueel bij de ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Het in onderdeel 3 subsidiair gevorderde ziet op schorsing van het stemrecht van [DMH] op de aandelen in Omniversum gedurende een bepaalde periode. Toewijzing van dit deel van de vordering betekent herstel in de oude toestand, dat wil zeggen de toestand die van kracht was op basis van de op 1 mei 2000 gesloten managementovereenkomst. Daarom is dit gedeelte voor toewijzing vatbaar.
4.7. Onderdeel 5 van de vordering strekt ertoe dat Omniversum wordt bevolen om mee te werken aan iedere veroordeling van [DMH] en/of [D] en/of Berberis, voor zover haar medewerking vereist is. Alleen al omdat tegen dit deel van de vordering geen valide verweer is gevoerd, zal dit deel worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. De gevorderde boete zal worden gematigd.
4.8. Onderdeel 6 van de vordering ziet op veroordeling van [F] om het aan haar verstrekte hypotheekrecht op het bedrijfspand van Omniversum door te halen. [F] heeft als verweer aangevoerd dat zij in juni 2007 bij het sluiten van de management- en samenwerkingsovereenkomst met het [D] concern in de verste verte geen idee had van de haar thans bekende problematiek met de curator. Volgens [F] kan het formele gebrek van de achteraf gezien onbevoegde vertegenwoordiging door [D]/[DMH] van Omniversum haar niet worden tegengeworpen, nu dit gebrek slechts interne betekenis heeft. De curator heeft hierover betoogd dat [F] het wel had kunnen weten gelet op alle berichtgeving in de pers over de perikelen bij [D]/[DMH].
4.9. Geoordeeld wordt dat, er van uitgaande dat [F] een professionele onderneming is, het niet erg waarschijnlijk is dat [F] een managementovereenkomst en een leningovereenkomst aangaat zonder onderzoek te doen naar de solvabiliteit van Omniversum dan wel van [D] c.s.. Indien zij inderdaad geen onderzoek heeft ingesteld, disculpeert haar dat niet nu het op haar weg lag om zulks wel te doen. Dit klemt temeer gezien de verschillende procedures tegen [D] en/of [DMH] zoals hiervoor in paragraaf 2 zijn vermeld. Conclusie is dan ook dat [F] wist of in ieder geval had moeten weten van de problemen die [D] c.s. heeft met de curator. Daarom heeft de onbevoegde vertegenwoordiging in dit geval ook externe betekenis jegens [F]. Dat tegenover het recht van hypotheek een vordering op Omniversum zou staan, is overigens voorshands niet gebleken. [F] erkende ter zitting dat geen lening is verstrekt. Voorts heeft [F] haar stelling dat zij werkzaamheden heeft verricht ten dienste van Omniversum in het geheel niet geadstrueerd. Dit onderdeel van de vordering is daarmee eveneens voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat er aanleiding is de gevorderde boete te matigen.
4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering op de wijze als hierna vermeld zal worden toegewezen. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
beveelt [DMH] om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis het besluit te nemen om [A] als enig statutair bestuurder van Omniversum te benoemen;
schorst het besluit van [DMH], als enig aandeelhouder van Omniversum, tot ontslag van [A] als statutair bestuurder van Omniversum tot aan de executoriale verkoop en levering van de aandelen;
schorst het stemrecht van [DMH] op de aandelen in Omniversum tot en met de dag waarop de aandelen in Omniversum door middel van de executoriale verkoop door de curator zijn verkocht en geleverd;
schorst [D] en Berberis als statutair bestuurders van Omniversum;
beveelt Omniversum mee te werken aan iedere veroordeling van [DMH] en/of [D] en/of Berberis, voor zover haar medewerking is vereist, zulks op straffe van een boete van € 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan met een maximum van
€ 500.000,-- dat Omniversum hiermee in gebreke blijft;
veroordeelt [F] om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis het door Omniversum aan haar verstrekte hypotheekrecht op de eeuwigdurende erfpacht van een perceel grond, eigendom van -en liggende in- de gemeente
's-Gravenhage aan de President Kennedylaan, kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, sectie N, nummer 8341, groot achttien are en negentien centiare met de rechten van de erfpachter op de op die grond gestichte opstallen, bestaande uit een theater annex planetarium, plaatselijk bekend President Kennedylaan 5 te 2517 JK 's-Gravenhage, voor haar rekening door te halen in het kadaster, zulks op straffe van een boete van € 10.000,-- per dag of een gedeelte daarvan met een maximum van € 500.000,--;
veroordeelt gedaagden in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de curator begroot op € 1.224,60, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 254,-- aan griffierecht en € 154,60 aan dagvaardingskosten, en aan de zijde van de o-r begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 16 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
AB